עו"ד על נדל"ן – עלון מספר 4, דצמבר 2009

מאמר בנושא:

  • תכנון ובנייהחוק הרשויות המקומיות (ביוב)+ חוק התכנון והבניהדרך המלך לתכנון וביצוען של הקמת תשתיות מסוגים שונים הינה בהתאם להוראות הקבועות בחוק התכנון והבניה זאת גם אם באותם נושאים קיימת חקיקה ספציפית שאינה מפנה לחוק התכנון והבניה אלא שותקת בעניין זה. (בעקבות עע"מ 8489/07 ריכטר יעקב ואח` נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון ואח`).

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

  • מיסוי מקרקעיןתקנות מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (קביעת אגרות בעד פעולות ושירותים), התשס"ט – 2009 מעתה, תגבה רשות המיסים אגרות בגין ביצוע פעולות ומתן שירותים טכניים אותם היינו רגילים לקבל ממנהל מיסוי מקרקעין ללא כל תמורה.
  • תמ"א 38הוראות מיסוי מקרקעיןפטור לזכויות בניה לפי תמ"א 38 .

עדכוני פסיקה:

  • חוזים מכר דירות – ע"א 8949/07 י.ר אחים עזרא חברה לבניין בע"מ נ` משה זאב ועוד 28 אח`- בית המשפט יוצא שוב בקריאה לקבלנים שיחדלו מנוהג ציון שטח הדירה "ברוטו" וימסרו לקונה בעברית פשוטה, סיכום מספרי של שטח הדירה על רכיביה. בית המשפט חזר וקבע כי ציון השטח "ברוטו" עלול להביא לחיוב בפיצוי בגין מצג שווא.
  • הפקעת מקרקעין – ע"א 1217/09 הועדה המקומית לתכנון ובניה ת"א ואח` נ` שלתיאל דוד ואח`בית המשפט קבע כי יש להתחשב בעת קביעת פיצויי ההפקעה בשימוש לא חוקי במקרקעין, אולם בעת קביעת שיעור ההפחתה ניתן להתייחס גם לנימוקים קונקרטיים בהם יש להתחשב, עד שבמקרים מסוימים התוצאה הינה שלא תהא הפחתה כלל.
  • הקלות :
    א. ערר מס` 467/08+455/08 צ.מ.ש השקעות בע"מ ואח` נ` הועדה המקומית לתו"ב פ"תאין לאשר הקלה כאשר מבוקש לנצל שטח עיקרי באופן שליתר הבניינים הנמצאים באזור יוקצו זכויות בשיעור של כמחצית מהזכויות המבוקשות לניצול ובניגוד לתכנית בינוי מאושרת.

    ב. ערר נס` 5340/08+ 5305/08 אדר` גרט גוטמן ואח` נ` הו"מ לתו"ב ת"א ואח`תוספת אחוזית של 5% לבניית מעלית יכול שתינתן גם בבניינים חדשים ובלבד שבתכנית החלה לא קיימות זכויות בניה להקמת מעלית.                    מאמר- עו"ד צבי שוב ועו"ד תמר שטחל *

דרך המלך לתכנון וביצוען של הקמת תשתיות מסוגים שונים הינה בהתאם להוראות הקבועות בחוק התכנון והבניה זאת גם אם באותם נושאים קיימת חקיקה ספציפית שאינה מפנה לחוק התכנון והבניה אלא שותקת בעניין זה.

ביום 23.11.2009 התקבל בבית המשפט העליון (מפי כב` השופט גרוניס), בשבתו כבית משפט לערעורים מינהליים, פסק הדין בעניין ריכטר יעקב (עע"מ 8489/07 ריכטר יעקב ואח` נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה חוף השרון ואח`). פסק דין זה מבטא את עמדת בית המשפט הנכבד, לפיה בנושאים של הקמת תשתיות מסוגים שונים, דרך המלך לתכנונן וביצוען הינה על פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון ובניה"), זאת גם אם באותם נושאים קיימת חקיקה ספציפית שאינה מפנה לחוק התכנון והבניה, אלא שותקת בעניין זה.
פסק הדין עוסק בעתירת תושבי היישוב ארסוף כנגד בנייתה של תחנת שאיבה אשר אמורה להיכלל במערכת הביוב של היישוב ולהיות מוקמת סמוך לבתי התושבים. בנייתה של התחנה אושרה בגדר "תוכנית להתקנת ביוב", בהתאם לסעיף 13 לחוק הרשויות המקומיות (ביוב) תשכ"ב-1962(להלן: "חוק הביוב"), כאשר השאלה המשפטית שהתעוררה בפסק הדין היא האם קבלת האישור לבנייתה של התחנה בהתאם לחוק הביוב מייתרת את הצורך באישורה לפי חוק התכנון והבניה.
נקודת המוצא של בית המשפט הנכבד הייתה כי חוק התכנון והבניה הינו דבר החקיקה המרכזי אשר מסדיר ועושה קודיפיקציה למשפט התכנוני בישראל. חוק זה קובע את המסגרת החוקתית בגדרה אמורים להיקבע ייעוד הקרקעות בישראל, הבנייה עליהן ואופן השימוש בהן, ועל כן יש לבחון את השאלות הקשורות בתחומים אלה לאורו של חוק התכנון והבניה.
כאשר המחוקק לא מתייחס במפורש לשאלת תחולתו של חוק התכנון והבניה במקרה שבו קיים חוק ספציפי אחר, ישנה שאלה פרשנית האם ההסדר הקבוע בחוק האחר מחליף את זה הקבוע בחוק התכנון והבניה או שהוא בא להוסיף עליו בלבד. בית המשפט הנכבד קבע כי על שאלה זו יש לענות לאור התכליות התכנוניות המרכזיות אותן מבקש חוק התכנון והבניה להגשים. לשם כך יש לבחון תחילה מה הן אותן תכליות הניצבות ביסוד ההליך התכנוני לפי חוק התכנון והבניה והאם ויתור על ההליך הקבוע בחוק התכנון והבניה יפגע משמעותית בתכליות אלה. לאחר מכן יש לבדוק האם מבחינת תכליות החוק האחר קיימת חשיבות מיוחדת לאי החלת ההסדר הקבוע בחוק התכנון והבניה (אם החוק הספציפי נותן מענה מספק לאותן תכליות, זה יתמוך בהנחה שהחוק הוא מסלול חלופי. אם לא, תתחזק המסקנה שחובה לפעול לפי חוק התכנון והבניה אלא אם ניתן יהיה להצביע על טעם חזק במיוחד מבחינת תכליות החוק האחר לאי החלת ההסדר הקבוע בחוק התכנון והבניה).
כיצד תתבצע הבחינה האמורה? ראשית יש לבדוק את תחומי פעילותו של חוק התכנון והבניה – החוק מגדיר פעולות הדורשות קבלת רישיון או היתר לביצוען (ובד"כ ההיתר יינתן רק על פי תכנית תקפה), מפרט סוגים שונים של תכניות, היחס ביניהן ואופן אישורן וכן מכונן מוסדות תכנון בעלי סמכויות לאישור תוכניות והיתרים. בסעיף 145 שבו מוגדרים שלושה סוגי פעולות שביצוען דורש היתר; (1) התוויה, סלילה או סגירה של דרך, (2) הקמה, הריסה או תיקון של בנין, (3) עבודה או שימוש אחרים בקרקע. בנושא של ביוב קבע המחוקק כי לפי תקנה 1(2) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר) תשכ"ז-1967 (להלן: "תקנות הבניה"), אין צורך בהיתר בניה לעבודות שהן בתחום של חציבה, כרייה או מילוי המשנים את פני הקרקע. עם זאת, הקמת בניין (בית שאיבה), לא נופלת לגדר תקנה זו אלא לסעיף 145(2) לחוק התכנון והבניה, ועל כן יש צורך בהיתר בנייה.
לאחר בחינת התחומים אותם מסדיר חוק התכנון והבניה, יש לבדוק את העקרונות העומדים מאחוריהם. עיקרון יסודי בדיני התכנון והבניה הוא כפיפות הליכי הרישוי לתוכניות שגובשו בשלב התכנוני. כידוע, מוסדות התכנון פועלים במבנה היררכי (הממשלה, המועצה הארצית לתכנון ובניה והוועדה לתכנון ובניה של תשתיות לאומיות, ועדות מחוזיות וועדות מקומיות לתכנון ובניה) כאשר כל אחד מהם פועל בהתאם לתחום סמכותו. בהיעדר הוראה אחרת, יש להניח כי לא היה בכוונת המחוקק לגרוע מהחובה לקבל את אישור מוסד התכנון המתאים. בנוסף, דיני התכנון והבניה פועלים על פי שני עקרונות תשתית חשובים: עקרון השקיפות ועקרון שיתוף הציבור בהליכי אישור של תכניות. עקרונות אלה מתבטאים הן בפרסום הפומבי של תכניות שהופקדו, הן בזכות להגיש התנגדויות לתכניות, הן בזכות לעיין בהתנגדויות והן בדיון הפומבי בהן, בו לכל נפגע פוטנציאלי יש זכות טיעון. בכך מושגת מטרה כפולה – יכולתו של הפרט להיאבק בתכנית הפוגעת בו וליטול חלק בתכנון הסביבה בה הוא חי וקבלת החלטה מושכלת של רשויות התכנון, לאחר שנפרשו בפניהן כל הנתונים הרלוונטיים להכרעה. בהקשר זה יוער כי שקיפות המצב התכנוני חשובה במיוחד לרוכשי נכסים, אשר מעריכים את הנכסים במידה רבה על פי התכנית החלה עליהם. לגבי בעלי הנכסים עצמם, יש משמעות לאפשרות הגשת תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה מבחינת הפיצויים שהם יכולים לדרוש כתוצאה מתכנית פוגעת. חזקה על המחוקק כי לא התכוון לשלול מהציבור זכויות חשובות אלה ולכן שתיקה של החוק, ביחד עם היעדר סיבה להפחית בחשיבות עקרונות אלה במקרה הספציפי, מגבירים את הנטייה לראות בחוק האחר כמשלים ולא מחליף את חוק התכנון והבניה.
בעתירה הספציפית נקבע כי אי החלת חוק התכנון והבניה בנוגע לתכנית ביוב מחמיץ חלק נכבד מהתכליות החשובות של החוק הנ"ל ועל כן יש לבחון גם את עוצמת הפגיעה . נקבע כי פעולות של תחזוקה וטיפול שגרתי במערכת אינן נחשבות לפגיעה גדולה בעקרונות החשובים של חוק התכנון והבנייה. לעומת זאת, בפעולות תשתית, הפגיעה האפשרית בציבור בשל אי החלת חוק התכנון והבניה קשה יותר כי היקפה הפיזי של הבניה עשוי להיות לא מבוטל. בנוסף, הפגיעה בחוק הביוב עקב דרישת האישור קטנה יחסית. על כן במקרה הספציפי יש מקום לקבל היתר בניה לפי חוק התכנון והבניה.
(בהערת אגב יוער כי היה ניסיון לשכנע את בית המשפט כי הקמת בית השאיבה אינו מהווה תכנית כאמור בחוק התכנון והבניה אלא זו למעשה תוכנית בינוי שאינה דורשת קבלת היתר בניה. בית המשפט הנכבד דחה טענה זו כיוון שגם לו היה מדובר בתכנית בינוי, היא אינה יכולה לסתור תכנית סטטוטורית שמכוחה היא אושרה אלא לפי תכנית מפורטת. במקרה הספציפי, התכנית המקומית קבעה את המקום כשטח ציבורי פתוח ללא היתרי בניה).

לפסק דין חשוב זה של בית המשפט העליון ישנה לדעתנו גם משמעות מערכתית רחבת היקף, המתפרשת על הקמת תשתיות בכללותן, לרבות כאלה המוסדרות בחוקים מפורשים (כגון בזק וחברת החשמל). כעת תיאלצנה הרשויות המקומיות לשים לנגד עיניהן, גם במקרים הנוגעים לתשתיות הספציפיות הללו, את תכליותיו של חוק התכנון והבניה, ולשקול בכל מקרה רלוונטי האם יש להחילו, וכפועל יוצא מכך, לנהוג לפי הפרוצדורה הקבועה בו, לרבות קבלת רישיונות או היתרים, או אם החוק הספציפי ואופי הבנייה מצדיקים אי החלה של חוק התכנון והבניה (כל זאת למעט במקרים שהחוקים הספציפיים קבעו במפורש כי ההסדרים הקבועים בהם מחליפים לחלוטין ויש לשלול תחולת חוק התכנון והבניה). זוהי פסיקה מבורכת אשר מצד אחד תאלץ את המחוקק להיות מפורש כאשר הוא רוצה להוציא תחום מתחולתו של חוק התכנון והבניה (כדוגמת מתקנים ביטחוניים בעניינים מסוימים) (וצפוי שההצהרה המפורשת תחייב אותו לעשות בדיקה מעמיקה ומקדימה על מנת לנסח הסדר תחליפי מספק) ומצד שני, בהיעדר סעיף של הוצאת תחולה, תתאפשר מעורבות של הציבור גם בהקמת אותן תשתיות שפעמים רבות יש להן השלכה ישירה על סביבת החיים של כולנו. במקרה כזה צפויה גם הגברה של התיאום בין הגופים האחראיים לקביעת תב"עות לבין אלה המקימים את התשתיות וכן יורחב מעגל הזכאים להגיש תביעות ולקבל פיצוי על פגיעה בערך הקרקע הנובעת מהקמת אותן תשתיות.

 עדכוני חקיקה

תקנות מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (קביעת אגרות בעד פעולות ושירותים), התשס"ט – 2009

מעתה, תגבה רשות המיסים אגרות בגין ביצוע פעולות ומתן שירותים טכניים אותם היינו רגילים לקבל ממנהל מיסוי מקרקעין ללא כל תמורה.

בדיון בישיבת ועדת הכספים של הכנסת מיום 20.10.2009, אישרה הועדה את תקנות מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) (קביעת אגרות בעד פעולות ושירותים), התשס"ט – 2009 (להלן: "תקנות האגרות"), אשר תוקנו על ידי שר האוצר, יובל שטייניץ בתוקף היותו מופקד על ביצוע חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), תשכ"ג – 1963 (להלן: "החוק") ומכוח סמכותו הקבועה בסיפת סעיף 115(א) לחוק לעניין ספציפי זה.
תקנות האגרות אשר יכנסו לתוקף בתוך 30 יום ממועד פרסומן ברשומות קובעות תעריפים אותם יידרש לשלם האזרח בעד בקשות לקבלת שירותים טכניים ממנהל המיסים ובהם, עיון במסמכים וצילומם, אישור על תשלום מיסים לפי חוק, הדמיית שומה, בירור מצבת הזכויות וברור בדבר מכירות אותן ביצע המבקש. תעריפי האגרות נעים בין הסכומים 50 – 180 ₪.
כלל הפעולות והשירותים הנ"ל המנויים בתקנות ובגינם תגבה אגרה, פרט לבקשה להדמיית שומה, אינם מתייחסים לפעולות ולשירותים בקשר עם עסקאות המתבצעות בזמן אמת, ובעבור אלה לא תגבה אגרה, כך שהעקרון המנחה הוא כי לא תגבה אגרה בגין פעולות ושירותים נדרשים בקשר עם עסקאות המתבצעות בזמן אמת והמונחות על שולחן משרדי מיסוי מקרקעין אלא רק בגין שירותים לעניין מסמכים אשר היו ואמורים להיות בחזקתו של מבקשם.
כך ולצורך המחשה, מוכר אשר זקוק לאישורי מיסים בקשר עם עסקה אותה ביצע עתה לצורך רישומה בפנקסי המקרקעין, לא ישלם כל אגרה. אישורי המיסים יינתנו בחינם עד פעמיים, אולם ככל שתהיה בקשה שלישית להמצאת אישורי מיסים לאותו הנכס באותה העסקה, תשולם בעבור בקשה זו אגרה בסך 50 ₪, כל זאת בתנאי שיום המכירה קדם לשנת 1983. לעומת זאת אם יום המכירה קודם לשנת המס 1983 האגרה שתגבה תהא בסך של 180 ₪.
בבסיסה, לדברי הרשות מטרת החוק ותכליתו הנה לייעל את עבודת משרדי מיסוי מקרקעין, כך ששעות העבודה שיושקעו על ידי עובדי המשרדים יושקעו ביישום החוק ובכלל זה אך לא רק, עריכת שומות בחינתן ודיון בהשגות עליהן ולא באיתור מסמכים בכל מיני ארכיבים מרוחקים. במקביל, יכול והטלת האגרות תביא לירידה בכמות הבקשות המוגשות לפקידי מיסוי מקרקעין שעניינן עיון וצילום מסמכים וכיוצא באלה, שכן אותו מבקש טרם הגשת הבקשה ימצה את האפשרות למציאת המסמכים שאמורים להיות בחזקתו.
נאמר כי איתור מסמכים של עסקה אשר יום המכירה לגביה עולה על 5 שנים דורש למשל מפקיד המשרד לסור לארכיב מרוחק שאינו מצוי תמיד במשרד וגובה ממנו זמן עבודה רב בעוד שבפועל אותו פקיד אמור להקדיש יומו לביצוע הוראות החוק ולהדרש למלאכת בחינת שומות, עריכתן ודיון בהשגות עליהן.
כך, התקווה היא כי האגרות שייגבו יממנו את הגדלת כמות שעות העבודה של פקידי האוצר כך שאלה יהיו מסוגלים ליתן שירות יעיל ומהיר הן לעניין ביצוע החוק ובכלל זה, עריכת שומות בחינתן ודיון בהשגות עלהין והן מבחינה טכנית של מתן שירותים ופעולות שעד כה לא הייתה חובה בדין לתיתם.
לדברי עו"ד מיכל הנר-דויטש, הממונה על החקיקה באוצר, כלל התעריפים חושבו בקפידה, כלפי מטה וזאת לאחר בחינת ועדת אגרות באוצר אשר בדקה את עלות משך הזמן הנדרש לאותו פקיד אוצר לביצוע פעולות ושירותים כגון אלה.
עוד מסרה עו"ד הנר – דויטש בהופעתה מול הועדה כי לעניין אגרה בעבור הדמיית שומה (75 ₪), התעריף שנקבע נמוך מעלות מתן השירות, אולם, רשות המיסים רואה חשיבות רבה במתן שירות זה שכן רשות המיסים מעוניינת בהצהרה מבוססת ושלמה מצד הנישום. לדברי עו"ד הנר – דויטש מתקיימת בימים אלה עבודת מיכון שמטרתה העלאת פלטפורמת הדמיית שומת נישומים באתר רשות המיסים באינטרנט. לכשיושק שירות זה, הוא ינתן בחינם.
ככל שמטרת התיקון הנה ייעול המערכת, ניתן להבחין בנקל כי התקנות נעדרות את המימד החשוב ביותר לעניין זה והוא מימד הזמן. בתקנות אין כל זכר לזמן המוקצב לפקידי האוצר לצורך מתן השירות. יכול והמתקן לא רצה לקבוע מסמרות בעניין זה ויכול שאינו מוסמך לכך. בבוא ועדת הכספים של הכנסת להציע על אישור התקנות, התנתה הועדה את אישורה בקביעת מועדים ברורים למתן כל שירות ושירות. עו"ד הנר-דויטש הסבירה כי שר האוצר מוסמך לפי הוראות החוק על ביצועו אך אינו מוסמך לקבוע מועדים לעניין זה. לדידנו מדובר בשאלה פרשנית ויכול ותשובת עו"ד הנר-דויטש מתחמקת מעט.
כהסדר פשרה וכתנאי לאישור התקנות בועדה, נקרא מנהל רשות המיסים להוציא מכתב המנחה את עובדיו כי כל בקשה תוצא לפועל בתוך שבועיים מיום הגשתה פרט לבקשה לקבלת אישורי מיסים שיום המכירה של העסקה בגינה מבוקשים האישורים הנ"ל קודם לשנת המס 1983. שירות כגון זה יארך 30 יום.
רק ימים יגידו אם אכן ההכנסות שיופקו מגביית האגרות אכן ייעלו את מתן השירותים וביצוע הפעולות הטכניות כאמור לעיל באופן ניכר ואם כמות בקשות הסרק שתוגשנהתקטן בשל עלות הגשתן, בכל מקרה יש לציין כי הסדרת נושא קבלת המסמכים באופן מסודר יש לה לכשעצמה חשיבות.

הוראות מיסוי מקרקעין

פטור לזכויות בניה לפי תמ"א 38

ביום 23.11.09 פרסמה רשות המסים הוראת ביצוע מס` 10/2009 בנוגע לפרק החמישי 5 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשל"ג-1963 (להלן: "החוק") שעניינה מכירת זכויות בניה שהוקנו מכח תמ"א 38 בתמורה לשיפוץ וחיזוק המבנה בפני רעידת אדמה. כידוע תוכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (תמ"א 38) נועדה לאפשר חיזוק מבנים קיימים אשר היתר לבנייתם הוצא לפני 1.1.1980 ושאינם עומדים בדרישות התקן הישראלי לעמידות מבנים ברעידת אדמה. התוכנית מאפשרת לקבל היתרי בנייה לחיזוק מבנים וגם לתוספות בנייה, תוך קבלת הקלות מס ופטורים משמעותיים, כדי ליצור תמריץ לחיזוק. סעיף 49 לג לחוק קובע פטור ממס שבח במכירת זכויות בניה שהתקבלו בהתאם לתמ"א 38 בהתקיים תנאים מצטברים לפיהם התמורה בעד מכירת זכויות הבניה ניתנה בשירותי בניה וחיזוק המבנה בוצע לפי הוראות התמ"א. בהוראת הביצוע נקבע, בין היתר, כי בשלב ראשון יש לחייב את המוכרים במס השבח, אך גביית המס לפי השומות תוקפא עד לתאריך הצפוי לסיום החיזוק, עם אפשרות לקבלת ארכה בהתאם לצורך. כמו כן נקבע, כי הפטור לא יחול במכירת מקרקעין המהווים מלאי עסקי בידי המוכר. כן נקבע כי במכירת זכויות הכוללת זכויות מכח תמ"א וזכויות מכח תכניות אחרות יינתן הפטור בגין מכירת הזכויות שניתנו מכח התמ"א בלבד במקרה זה יש לבצע פיצול של התמורה, כך שהתמורה בעסקה הפטורה תהא בגובה שווי זכויות הבניה לפי התמ"א, כמו כן יש לייחס שווי רכישה וניכויים לכל אחת מהזכויות על פי התוכניות בהתאם. בנוסף, סעיף 49 לג לחוק מתייחס לשינויים בהצמדות בין הדיירים, שינוי המהווה בדרך כלל מכירה של זכות במקרקעין ומקימה חבות במס שבח ורכישה. במסגרת החוק נקבע כי שינויים בהצמדות הרכוש המשותף הנובעים מיישום התמ"א, יהיו פטורים ממס שבח ומס רכישה אם לא ניתנה תמורה כספית בעדם. כמו כן נקבעה תחולה רטרואקטיבית והוראת שעה כך שהוראות הפטור יחולו על עסקאות שהתבצעו מיום 18.05.05 ועד ליום 31.12.2016. בחוק מס ערך מוסף הוסף פטור ממע"מ לשירותי הבניה מכח תמ"א 38. הוראת הביצוע קובעת הוראה בעניין הצהרה ודיווח על מכירת זכויות במקרקעין מכח תמ"א 38 ומסמכים נלווים להצהרה לצורך קבלת הפטור (המצורפים להוראת הביצוע). כמו-כן, נקבעה הוראה בעניין תוספת קומה מכח תמ"א 38, במקום בו חלה גם תוכנית מפורטת לתוספת קומות. החוזר כולל הנחיות למוסדות התכנון והבניה בנוגע להכנת תוכניות ומתן היתרים לפי תמ"א 38. על מנת לעודד ישום תוכניות תמ"א 38, באזורים בהם הכדאיות של תמ"א 38 נמוכה או מוטלת בספק ניתנו הנחיות בהתאם לסעיף 23 לתמ"א ליזום תוכניות או להשתמש בתוכניות תב"ע קיימות בשילוב עם תמ"א 38 על מנת לאפשר תוספת גדולה יותר של זכויות בנייה כדי להגדיל את ההכנסות על מנת לעמוד בעלויות חיזוק המבנה. על מנת לאשר בניה בזכויות בניה מוגדלות/מורחבות יש להגיש תוכנית כלכלית ע"י שמאי מקרקעין שתיבחן ע"י שמאי המקרקעין של הועדה המקומית. בהתאם להוראת הביצוע, זכויות בניה שניתנו מכח סעיף 23 לתמ"א 38 יזכו בפטור ממס שבח ומס רכישה רק בכפוף לקבלת חוות דעת כלכלית כאמור, הבוחנת את מידת הצורך בזכויות בניה מוגברות באותו איזור.

עדכוני פסיקה

ע"א 8949/07 י.ר. אחים עזרא חברה לבניה בע"מ נ` משה זאב ועוד 28 אח`,
כב` הש` רובינשטיין, פוגלמן , עמית, ביהמ"ש העליון

ב"כ המערערים: עו"ד עירית גורל , עו"ד טל קנת
ב"כ המשיבה: עו"ד יחיאל ברונר

המדובר בתביעה שהוגשה על ידי רוכשי דירות כנגד חברה קבלנית ומנהלה. עיקרה של התביעה, תביעה כספית בגין ירידת ערך הדירות מאחר והתברר כי שטח הדירה בפועל נמוך משטח הדירה כפי שהוצג בפרוספקט שנמסר לרוכשים טרם הרכישה. לטענת הרוכשים על פי הפרוספקט, הובטחה להם דירה בשטח של 146 מ"ר (לא כולל מרפסות לא מקורות), אך בפועל שטח הדירה הוא 133 מ"ר. הקבלן טען כי בפרוספקט נכתב במפורש כי הוא לצרכי המחשה בלבד כמו כן בהסכם המכר נכתב במפורש כי המסמך המחייב הוא תרשים הדירה שצורף לחוזה המכר. בית משפט קמא בחן את הפרוספקט ועמד על ההלכות השונות בשאלת היותו של הפרוספקט מסמך מחייב. לבסוף קיבל את התביעה ברכיב זה, מן הטעם שהתוכנית שצורפה לחוזה המכר הייתה תוכנית הקומה ולא תוכנית הדירה, כמתחייב מצו מכר דירות. לפיכך בהעדר תוכנית קומה בהסכם, נתוני הדירה נלמדים מהפרוספקט. על פסק דין זה הוגש ערעור.
בית משפט של ערעור ניתח את המקרה וציין כי אין חולק כי מרביתו של הפער בין השטח שצוין בפרוספקט לבין שטח הדירה בפועל נובע מכך שהשטח בפרוספקט כולל את החלק היחסי של הדירה בשטח הרכוש המשותף דהיינו שטח "ברוטו".
בית המשפט של ערעור סקר את פסקי הדין השונים שניתנו לאורך השנים באשר לתוקפו ומעמדו של הפרוספקט ובאשר להתייחסות בית המשפט לנוהל ציון השטח בערכי שטח "ברוטו".
בע"א 6025/92 צמיתות (81) בע"מ נ` חרושת חומר בע"מ, פ"ד נ(1) 826 (1996) (להלן: "צמיתות") המדובר היה בפרוספקט שהיה המסמך היחיד שבו נמסר לרוכשי הדירות מידע על שטח הדירה, וככזה נקבע כי יש לראותו כנכלל בהסכם ועל כן השטח ברוטו שצויין בו הוא המחייב ביחסים בין הצדדים. בעקבות הלכת צמיתות, הלך בית המשפט בע"א 6271/95 אדוניה נ` פרוייקט גן העיר, פ"ד נה(1) 577 (1998) (להלן: "אדוניה") וקבע כי לאור המצג בפרוספקט, יש לראות את גג הבריכה כחלק מהרכוש המשותף. הלכת צמיתות אובחנה וצומצמה בהמשך ונקבע כי אם בפני רוכש הדירה הוצגה תוכנית של הדירה, ממנה ניתן לחשב ללא קושי מיוחד את שטח הדירה, יש בכך כדי לגבור על האמור בפרוספקט. סיכומה של הלכה, כי יש במונח "שטח ברוטו" כדי להטעות את רוכש הדירה ההדיוט, ומשלא צורף להסכם המכר מסמך ממנו ניתן ללמוד בנקל אודות שטח הדירה "נטו" (ללא חלקים ברכוש המשותף) יראו את הפרוספקט כמחייב.
על רקע הלכות אלה, קבע בית משפט של ערעור כי נראית לו מסקנת בית משפט קמא כי יש לראות את המערערת כמי שהתחייבה למכור דירה בשטח של 146 מ"ר (אך לא מטעמיו של בית משפט בגין העדר תשריט דירה, מאחר ותוכנית הקומה כוללת בצורה ברורה את הדירה הדבר סבר בית המשפט של ערעור כי מולאו הוראות צו המכר). שכן השאלה שצריכה להישאל היא אם הפירוט בתוכנית הדירה הוא כזה שניתן לעמוד מתוכו בנקל על שטח הדירה. התשובה לכך היא בלאו רבתי, גם לא תוך הסתייעות ב"עזרים טקטיים" בדמות סרגל ומחשבון וזאת על אף שבכל אחד מחדרי הדירה מופיעות מידות בנוסח "חדר 274/417", "חדר מגורים 400/664", "מטבח 257/365". מאחר שמספרים אלו לא כוללים את כל השטחים, הפינות והמעברים בדירה ולא ניתן להסיק מהם במדויק על שטח החדרים וחללי הפנים, וקשה לחשב את שטחי המסדרונות ושטחי חדרי האמבטיה והשירותים. לסיכומו של דבר מאחר שלא ניתן לדלות מהתרשים את מימדי הדירה, ובוודאי שלא ניתן לעשות כן בנקל מחייב הקבוע בפרוספקט.
לסיכום הדברים בית המשפט שב וקובע כי הנוהג של מוכרי דירות להציג את שטח הדירה "ברוטו", גם אם להסכם המכר מצורף תרשים ממנו ניתן לדלות את שטח הדירה בפועל. הינו נוהג פסול אשר במקרה המתאים עשוי להביא לחיוב מוכר הדירה בפיצוי הרוכש בשל מצג שווא. בית המשפט אף קורא למחוקק המשנה לבחון לשוב ולתקן את צו מכר דירות.
עניין נוסף שיש לשים אליו לב, בית המשפט של ערעור אישר את פסיקת בית המשפט המחוזי שהטיל אחריות וחבות אישית על מנהל הקבלן מאחר וזה חזר ושנה באוזני התובעים כי הוא `ערב אישית`, `אם יש בעיות תפנו אלי`, `לכל הדיירים שירות אישי`. בית המשפט מפי הש` רובינשטיין הוסיף כי בית המשפט לא ייתן בנקל, בודאי שלא בחברות בניה משפחתיות, לקבלנים לנער מעל עצמם אחריות אישית וזאת כדי שדיני החברות לא יהיו מפלט לחומק מחובותיו.

הערת המערכת: לאור פסיקת בית המשפט בפרט לאור "קריאת הכיוון" לפיה בית המשפט עשוי לראות בהצגת שטח הדירה "ברוטו" כמצג שווא, על הקבלים/מוכרי דירות להיזהר ולוודא היטב עם אנשי השיווק והמכירה כי לא יצוינו שטחים "ברוטו" בפרט לאור העובדה כי בית המשפט הודיע כי לא ייתן למנהל החברה להסתתר בנקל תחת מסך ההתאגדות.
במידה וקבלן מבקש בכל זאת מסיבות שיווקיות לציין בפרוספקטים חישוב ברוטו, אין להסתפק בציון השטח נטו בהסכם ונספחיו אלא יש להקפיד לציין בפרוספקט עצמו כי המדובר בשטח ברוטו (כולל פירוט השטחים הכלולים) ולציין לצידו את השטח נטו. בכל מקרה נראה כי ישלהיצמד להוראות החוק הן בתשריטים והן בצד המילולי של המפרט, יש לציין כי האמור הינו על אף שבשנת 2008 תוקן צו מכר דירות (טופס של מפרט) תשל"ד- 1974, באופן שהגדרת השטחים מוגדרת במפורש שיש לציין בהגדרת השטחים רק את השטחים הכלואים בצלעות הדירה.

ת"א 1217/09 + ה"פ 1282/09 הועדה המקומית לתו"ב ת"א ואח` נ` שלתיאל דוד ואח`,
כב` הש` בכר אליהו, מחוזי ת"א

ב"כ המערערים: עו"ד רז משה כהן
ב"כ נתבעים: עו"ד צבי שוב עו"ד גלית קיט טלמור

ה"ה דוד ויצחק שאלתיאל (להלן:"שאלתיאל") היו בעלי זכות דיירות מוגנת בנכס המצוי בבית רומנו בתל-אביב עוד משנת 1980 (להלן:"הנכס").
בשנת 2003 פורסמה תוכנית מתאר מחוזית 1/5 לשם מתן תוקף, המייעדת את הנכס, בין היתר, להקמת הקו האדום של הרכבת הקלה, שהינו הקו המרכזי של הרכבת הקלה בת"א.

לפי ההסכם שחתמה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה-ת"א (להלן:"הוועדה המקומית") עם זכיין הרכבת הקלה (להלן:"נת"ע") היא חויבה לפנות את שטח הקו האדום עד סוף מאי 2007 מכל נפש,מבנה וחפץ.

לפיכך, ומכוח סמכותה לפי סעיפים 198-190 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן-:"חוק התו"ב") פרסמה הוועדה המקומית בשנת 2006 הודעת הפקעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור), 1943 (להל:"פקודת הקרקעות") ולפיה זכויות השימוש והחזקה בנכס דרושות לה באופן דחוף לצורכי ציבור, וכי היא דורשת חזקה.

ה"ה שאלתיאל ונת"ע הגיעו להסכם פינוי לפיו הם ימכרו את זכות הדיירות המוגנת לנת"ע כנגד תשלום פיצוי, אשר המנגנון לו נקבע בהסכם שנחתם ואף קיבל תוקף של פסק דין על ידי ביהמ"ש (להלן:"הסכם הפינוי").

כחלק מהסכם הפינוי כל צד שכר את שירותיו של שמאי מקרקעין לצורך הערכת שיעור הפיצוי. שמאי המקרקעין מטעמם של ה"ה שאלתיאל העריך כי שומת הפיצוי הינה בסך השווה בש"ח ל- 150 אלף דולר ארה"ב ושמאי המקרקעין מטעם עיריית ת"א וחברת נת"ע העריך כי גובה הפיצוי הינו בסך השווה בש"ח ל- 39 אלף דולר ארה"ב בלבד.
שמאי המקרקעין מטעם הצדדים לא הצליחו לגשר על הפערים ביניהם, ולכן מונה שמאי מכריע על ידי בית המשפט. האחרון קבע כי סכום הפיצוי הינו סך בש"ח השווה ל- 107 אלף דולר ארה"ב (להלן:"החלטת השמאי המכריע").

הוועדה המקומית ונת"ע החליטו לערער על החלטת השמאי המכריע משום שסברו כי השמאי המכריע שגה עת לא הפחית משווי הנכס את עובדת קיומה של תוכנית 1200 שייעדה את המקרקעין בעבר לייעוד ציבורי לדרך והנמצאת בתוקף עוד משנת 1975 (להלן:"תוכנית 1200"). לטענתן בוצע ע"י ה"ה שאלתיאל שימוש שאינו חוקי ועל כן היה על השמאי המכריע להפחית משווי הנכס שיעור של 30%, וזאת אף אם שוק המקרקעין התעלם לחלוטין מתוכנית 1200.

ה"ה שאלתיאל מצידם טענו כי מעבר לכך שעניין תוכנית 1200 לא הובא לידיעתם, שכן עד לשנת 2006 (מועד ביצוע ההפקעה הנוכחית לצורך הרכבת הקלה) כלל לא נרשמה בנסח המקרקעין ההפקעה הצפויה בהתאם לתוכנית 1200, אף במשך השנים ה"ה שאלתיאל קיבלו אישורי בניה ,שילמו ארנונה על שימוש מסחרי וקיבלו רישיונות להעסקתו כעסק כדין.

נת"ע עתרה לבית המשפט ובחודש נובמבר 2009 ניתן פסק דינו של כב` השופט א.בכר, אשר קבע כי לשם קביעת שיעור הפיצוי יש חובה לקבוע את השווי של הנכס עפ"י השימוש החוקי בו ערב ההפקעה, אך יחד עם זאת חלה חובה לבחון הפחתה\קיזוז בשל נסיבות מיוחדות והתנהגות בתום לב של בעל הזכות. במקרה הנדון, נקבע כי לאור העבודה לפיה חלפו שנים רבות מאז פורסמה תוכנית 1200 ולא יושמה, מאחר שהשימוש החורג ממשיך שימוש שהיה קיים עד לפרסום התוכנית, מאחר ותוכנית 1200 עצמה מציינת מועד לביצועה וחורגת ממנה באופן דרסטי, מאחר ופנייה לרשות למימוש זכות הפיצוי מיד בסמוך לפרסום התוכנית כלל לא היה מעלה טענות כפי שהעלתה הרשות כיום, וכןלאחר ש שפסיקה דומה בה משך השימוש החורג קצר בכ-14 שנים מזה של ה"ה שאלתיאל הביא להפחתה של 5% בלבד. כל אלה הביאו את כב` השופט א.בכר למסקנה שאין לנכות סכום כלשהו משומת השמאי המכריע.

הערת המערכת: יש לציין כי בית המשפט הלך בתחילה במגמה האוחזת כיום בבתי המשפט שהינה כי מי שעשה שימוש שאינו חוקי במקרקעין, לא אמור לקבל את הפיצוי גם בגין שימוש זה, מנגד בית המשפט השכיל לאבחן את המקרה ולאור הלכת פסה"ד בעניין פינקלשטיין צמצם עד לאפס את ההפחתה בגלל המקרה הספציפי בו מדובר בתכנית קודמת משנות ה-70 שלא רק שלא יושמה, אלא אף העירייה עצמה התעלמה הימנה, גבתה ארנונה, אישרה העברות בטאבו, ונקטה בתכנית חדשה לצורך ההפקעה, לבית המשפט היה ברור שמטרת הרשות הינה לחמוק ולהפחית פיצוי לאחר שנים בהם התעשרה עצמה מהמקרקעין.

* גילוי נאות: עו"ד צבי שוב ועו"ד גלית קיט טלמור ממשרד עוה"ד צבי שוב ייצגו את ה"ה שלתיאל – המשיבים
בערעור דנן.

ערר מס` 467/08+455/08 צ.מ.ש השקעות בע"מ ואח` נ` הועדה המקומית לתו"ב פ"ת ,
כב` יו"ר הועדה עו"ד מיכל גלקין גולן , ועדת הערר מחוז מרכז

ב"כ העוררים: עו"ד צבי שוב, עו"ד יאנה סורין
ב"כ משיבה 1: עו"ד מיכל אגסי
ב"כ משיבה 2: עו"ד מולכוב, עו"ד רחל דבוש- פרץ

עררים אלו נסבים על החלטת הו"מ לתו"ב פ"ת לאשר בקשה להיתר הכוללת הקלה ב-3 קומות במקרקעין המצויים באזור התעשייה קרית אריה בפ"ת (להלן:"המקרקעין" ו/או "הבניין") ולהגדיל מספר הקומות מ-6 ל-9 מעל חניון.
העוררות הינן בעלות זכויות בבניינים המצויים מזרחית למקרקעין.
טרם ההקלה אושרה בשנת 98 תכנית בסמכות הועדה המקומית שכבר הגדילה את מס` הקומות מ-4 ל-6 (להלן:"התכנית")
לטענת העוררות התכנית המאושרת הנ"ל ממצה את אפשרויות הבניה המותרות בחלקה נשוא הערר ועל כן סבורות הן כי בהתאם לס` 62א(א)(9) לחוק לא הייתה לוועדה המקומית הסמכות לאשר הקלה נוספת ללא הפחתת הזכויות שכבר אושרו בתכנית שהינה בתוקף. מנגד טענו המשיבות לערר כי תוספת שתי הקומות שאושרה במסגרת התכנית המאושרת נתנה במסגרת "שינוי בינוי" וזאת מכוח סעיף 62א(א)(5) לחוק. לכן, לטענתן התוספת המבוקשת כעת היא ההקלה הראשונה המבוקשת ומשכך אין המדובר בהקלה נוספת.
בנוגע לשינוי אופי הסביבה טענו העוררות כי עסקינן בסטייה ניכרת גם מחמת שינוי אופי הסביבה לרבות פגיעה בפרטיות , בנוף , בזרימת האוויר וכיוצ"ב. מנגד טענו המשיבות כי הבקשה אינה מהווה סטייה ניכרת המשנה את אופי הסביבה שכן מדובר בבניין תעשייה בלב אזור תעסוקה מודרני הכולל משרדים וכיוצ"ב וכי נוכח השינוי המתחולל מזה למעלה מעשור באזור בו מצויים המקרקעין נוכחות בניינים גבוהים ומגדלים בה שכיחה ועל כן לא מדובר בשינוי אופי הסביבה.
הוסיפו העוררות וטענו כי בבקשה מבקשת ההיתר לא הראתה כל הצדקה להקלה וכי אישור של תוספת קומות בדרך של הקלה תפגע בזכותן של העוררות לפיצויים עפ"י סע` 197 לחוק התכנון והבניה.מנגד טענה מבקשת ההיתר כי המדובר בחלק תכנון מפורט של פארק וחלק מתכנית בינוי כוללת למתחם. עסקינן לטעמה בתכנית בינוי סטטוטורית לפיה אושר בניין במתכונת של 8 קומות עוד בשנת 2001 ובנייתו לא יצאה לפועל נוכח המשבר בשוק ההייטק ותו לאו.
הועדה המקומית ציינה בנוסף כי לא מדובר בהקלה נוספת שכן עניינה של התכנית הינה בשינוי בינוי ולעניין זה הפנתה להלכה שנקבעה בבג"צ 5145/00 חוף השרון (להלן:"חוף השרון"). לטענת הו"מ התכנית המקודמת במקביל אינה מתכננת לשנות את גובה הבניין אלא עניינה בתכנון יתרת המתחם ללא שינוי בבניין נשוא הערר כפי שמוצג בבקשה.
ועדת הערר קבעה כי אינה מוצאת בבקשה לכאורה משום סטייה ניכרת מטעם שמשנה את אופי הסביבה. שכן ככלל מדובר בבניין תעשייה בלב תעסוקה מודרני וכי בסביבת המקרקעין אכן תוכניות מאושרות לבנייני מגורים ובניה גבוה משמעותית מ-6 קומותעדת הערר ציטטה בהקשר זה את הדברים שנאמרו בעת"מ 134/01 הרב שיק כדלהלן:
"אף תושב אינו יכול לצפות כי השכונה הקטנה והשקטה בה בחר לבנות את ביתו תישאר תמיד כך. ישנה התפתחות מתמדת. קיימים התרחבות, גידול ושינויים. אל השכונה באים לגור תושבים חדשים ולא תמיד מאותו מרקם חברתי וסוציאלי של הוותיקים. אי אפשר לעצור את החיים ואת השינויים אלא בגבולות שהחוק מתיר".
כן ציינה ועדת הערר כי באשר לפס"ד שצוטט ע"י הו"מ בעניין "חוף השרון" הרי שנקבע מפורשות כי שינוי במספר הקומות עשוי להיכנס בגדר שינוי בבינוי ועל כן כל עוד מוגדר כשינוי בבינוי כפי שנעשה לטענת ועדת הערר ב"זמן אמת" עת אושרה התכנית וכולל גם אלמנטים נוספים של שינוי בבינוי , הרי שניתן להכניסו בגדר סע` 62א (א)(5). וכי העובדה שמספר הקומות שהוסף במסגרת התכנית המקומית זהה לזה שניתן להוסיפו במסגרת תקנת משנה 9 האמורה אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה.
במאמר מוסגר ציינה ועדת הערר כי כיום על פי נוהל המבא"ת* יש לציין איזה מסעיפי המשנה של סעיפים 62א משמש בתכנית נתונה לקניית סמכותה של הו"מ וייתכן כי בכך תיפתר מחלוקת כזו בעתיד ולכל הפחות ציינה ועדת הערר תהא אינדיקציה מפורשת לכך בהוראות התכנית.
על אף דברים אלו שציינה ועדת הערר לאורך החלטתה, קבעה הועדה כי יש לקבל את הערר וזאת משום שנטען על ידי העוררים כי הבקשה נשוא הערר מבקשת לנצל שטח עיקרי, באופן שליתר הבניינים הנמצאים באזור כחלק ממתחם הקבלן יוקצו זכויות בשיעור של כמחצית מהזכויות המבוקשות לניצול במסגרת בניין זה כולל ההקלה.
ועדת הערר סכמה כי במצב דברים זה הבקשה להקלה אשר קובעת 8 קומות בבניין אחד ומותירה זכויות של 4 קומות ביתר הבניינים אינה תואמת את תכנית הבינוי החלה במקרקעין ומהווה תנאי להיתר על פי התכנית המקומית וכי ייתכן ואף מדובר בסטייה ניכרת על כן קבעה ועדת הערר כי אין אפשרות לאשר הבקשה במסגרת ההקלה כאמור.

*מבא"ת (=מבנה אחיד לתכנית- הינו נוהל מחייב להגשת תוכניות מקומיות ומפורטות).

הערת המערכת: יש לציין ועדת הערר התעלמה מחלק מטעות המערערת שהתייחסו לכך שמצויה במקביל לבקשת ההקלה אף תכנית בניין עיר בסמכות הועדה המחוזית להגדלת זכויות הבנייה במתחם עד כדי הכפלתה, מטרת היזם היתה ככל הנראה קידום ההקלה תוך ניוד זכויות ובעת הגדלת הזכויות, לבנות את היתר, בעניין זה נטען כי מדובר בקביעת עובדות בשטח ויש לחכות לתכנון מסודר, אולם מאחרי החלטת ועדת הערר המחוזית עומדת החלטה של הועדה המחוזית להקפיא התכנית המחוזית עד לבדיקה של מתחם האיזור.

*גילוי נאות: עו"ד צבי שוב ועו"ד יאנה סורין ממשרד עוה"ד צבי שוב ייצגו את חב` צ.מ.ש השקעות בע"מ – אחד
מהעוררים בערר דנן.

ערר נס` 5340/08+ 5305/08 אדר` גרט גוטמן ואח` נ` הו"מ לתו"ב ת"א ואח`,
כב` יו"ר הועדה עו"ד מיכה גדרון, ועדת הערר מחוז ת"א

ב"כ העוררים: עו"ד יוסי חן

העוררים הינם בעלים של בניין בת"א בן 3 קומות מעל לקומת עמודים שנבנה עפ"י היתר משנת 1938. בשנת 2007 ניתן לבניין היתר בניה לביצוע שינויים כלפי ההיתר המקורי. במסגרת היתר זה אושרו לבניין הקלות כמותיות בסך של 11 אחוזים משטח המגרש, לרבות 5 אחוזים עבור תוספת מעלית לבניין קיים.
העוררים הגישו בקשה נוספת להיתר בניה, לתוספת בניית מרתפים, תוספת בניה בקומות, שינויים פנימיים ושינויים בחזיתות. במסגרת היתר זה בקשו העוררים בין היתר הקלה להעברת זכויות שלא נוצלו לקומת הקרקע ולקומת חדרי היציאה לגג, באופן שבו הקומה המפולשת הקיימת במקום תהפוך ברובה לקומה מבונה לצורך בניית דירות גן, וכן לבניית מתקנים טכניים בגבול המגרש לצורך בניית המגרש לצורך בניית מבנה אשפה והתקנת מיכלי הגז המרכזי של הבניין. לבקשה כאמור הוגשו התנגדויות על ידי שכנים גובלים. הועדה המקומית קיבלה חלק מההתנגדויות וקבעה בין היתר כי יש להנמיך את הבניין, על ידי הנמכת גובה כל הקומות. כמו כן, קבעה הועדה המקומית בהחלטתה כי היא מאשרת בנייה בקומת הקרקע עד 65% משטח הקומה בלבד.
על שתי החלטות אלו הוגש הערר ע"י מבקש ההיתר.
במסגרת הערר הגיעו העוררים והועדה המקומית להסכמה לפיה נוכח היקף העבודות המבוקש בהיתר נשוא ערר זה, ובעיקר לנוכח העובדה כי כל התקרות נהרסות ונבנות מחדש, מדובר למעשה בבניית בניין חדש שחל עליו משטר התכנון העדכני והנכון להיום.
הועדה המקומית קבעה בהחלטתה (בגינה בין היתר הוגש הערר דנן) כי לאור העובדה שהמדובר כאמור בבניית בניין חדש, הרי שלא ניתן לאשר לבניין הקלה אחוזית של 5 אחוזים לשם בניית מעלית, שכן לטענתה, הקלה זו מגיעה רק לבניין קיים ולא לבניין חדש תוך שציינה כי הדבר התאפשר בעבר בהתאם לתקנה 4 לתקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) (תיקון) התשמ"ט-1989 (להלן: "התקנות הישנות") ואשר אינו אפשרי עוד נוכח נוסח התקנות אשר הוחלפו בשנת 2002 על ידי תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) התשס"ב-2002 (להלן: "התקנות החדשות").
לחלופין טענה הועדה המקומית, כי התוכנית החלה במקום מעניקה זכויות בנייה להקמת מעלית, ולפיכך, לאור הנקבע עת"מ 3116/06 בעניין "גלעם" (להלן: "הלכת גלעם"), לא ניתן להעניק פעם נוספת אחוזי בנייה לצורך הקמת מעלית.
באשר לטענה הראשונה לעיל , ציינה הועדה המקומית כי הבדלי הנוסח בין התקנות הישנות לבין התקנות החדשות, דהיינו תוספת התנאי כי: "… ולא קיימת מעלית בבניין במועד הגשת הבקשה להקלה….." באה ללמד כי ניתן לאשר את תוספת הזכויות רק בבניין קיים, שכן רק בבניין קיים רלוונטית השאלה האם קיימת בבניין מעלית אם לאו, ומסיבה זו הודגש לטענתה בתקנה כי ניתן לאשר את התוספת האחוזית רק אם לא קיימת מעלית בבניין במועד הגשת הבקשה להקלה.
יוצא כי לטענת הועדה המקומית התקנות החדשות שינו את המצב החוקי שהיה ערב התקנתן, באופן שאלה מאפשרות את התוספת האחוזית של 5% למעלית רק בבניינים קיימים ולא בבניינים חדשים.
ועדת הערר דחתה פרשנות זו של הועדה המקומית, ממנה לומדת הועדה מתוך נוסח התקנות החדשות (בה הותנתה התוספת בכך כי לא קיימת מעלית בבניין) כי ניתן להתיר את התוספת האחוזית בגין מעלית רק בבניין קיים, שכן לטענת ועדת הערר הפרשנות הנ"ל אפשרית אך לא הכרחית.
ועדת הערר ציינה בנוסף, כי ייתכן לומר גם כי הנוסח החדש בא רק לקבוע כי לא ניתן לאשר תוספת אחוזית במקום בו רוצים להוסיף מעלית על מעלית קיימת, להבדיל ממצב בו מבקשים לבנות את המעלית הראשונה בבניין.
ועדת הערר קבעה כי כאשר באים לשלול זכויות בנייה קיימות הדבר צריך להיעשות באופן מפורש וברור ולא על דרך הפרשנות.
כן סברה ועדת הערר כי לו התכוון מתקין התקנות החדשות לשנות את המצב החוקי שהיה קיים לפי התקנות הישנות, ולאפשר מעתה ואילך מתן הקלה אחוזית של 5% לבניית מעלית רק בבניינים קיימים, הרי שלטעמה היה עליו לומר זאת באופן מפורש וברור. במילים אחרות, גרסה ועדת הערר כי אין לשלול זכויות קיימות על דרך פרשנות אפשרית אך לא הכרחית של התקנות החדשות.
בנוסף, ועדת הערר טענה באשר לסוגיה אשר נדונה בהלכת גילעם, אליו מפנה הועדה המקומית בחלק השני של טיעוניה, כי היה מדובר בבניית בניין חדש. לטענת ועדת הערר הלכה זו נקבעה כבר על פי התקנות החדשות. ועדת ערר ציינה כי לו טענת הועדה המקומית הייתה נכונה, אזי לא היה בית המשפט נדרש לבדוק האם על פי התכנית החלה במקום קיימות זכויות בניה ספציפיות להקמת מעלית, שכן היה על בית המשפט לדחות את הערר על הסף, תוך קביעה כי ההקלה האחוזית לבניית מעלית אינה מגיעה מכח התקנות החדשות, שכן מדובר בבניין חדש.
בסופו של יום סכמה ועדת הערר כי הלכת גילעם לא חידשה למעשה דבר, אלא רק יישמה את האמור באופן מפורש בתקנות החדשות, כי אחד התנאים ליתן ההקלה האחוזית לבניית מעלית הוא כי " בתכנית החלה לא קיימות זכויות בניה להקמת מעלית".
לפיכך פסקה ועדת הערר כי נוכח לשון התקנה והלכת גילעם, יש לבדוק בכל מקרה ומקרה אם התכניות החלות במקום מעניקות זכויות בניה לצורך הקמת מעלית, ובמקרה שכזה לא ניתן לאשר הקלה לתוספת אחוזית של 5% בגין מעלית, בין אם מדובר בבניין קיים שאין בו מעלית, ובין אם מדובר בבניין חדש.
יתרה מזאת, מבקשי ההיתר ערערו בנוסף על החלטת הועדה המקומית להגביל את השטחים אותם ניתן יהיה לבנות בקומה המפולשת ל- 65 אחוזים מקומה זו.
בהקשר דנן טענה הועדה המקומית כי מתן הקלות הוא עניין שבשיקול דעתה וכי אין למבקשי ההיתר זכות קנויה להקלות, וכי מותר היה לה לסרב למתן ההקלה לניוד זכויות בניה לקומה המפולשת בכמות העולה על בינוי תכסית של 65 אחוז.
ועדת הערר קבעה בהקשר זה כי אכן לועדה המקומית יש שיקול דעת לסרב לבקשה להקלה, אך עם זאת עדיין עליה לנמק מדוע היא מוצאת לנכון שלא להתיר את מלוא ההקלה אשר התבקשה על ידי העוררים, כאשר קיימת הצדקה תכנונית לאישור ההקלה המבוקשת. ועדת הערר סברה כי במקרה הנדון קיימת הצדקה תכנונית לאישור ההקלה המבוקשת במלואה, ולטעמה ויש לאפשר בינוי בשטח הקומה המפולשת כפי שביקשו העוררים וזאת על מנת לנצל בצורה המיטבית את אחוזי הבנייה הקיימים על המגרש, מה גם שלטענת ועדת הערר בניית דירות קרקע, המהוות "דירות גן" מיטיבה בדרך כלל את התכנון ואת התחזוקה של השטחים המשותפים. לפיכך בהעדר הנמקה לאי אישור ההקלה הורתה ועדת הערר על ביטול התנאי של הועדה המקומית אשר הגביל את הבנייה בקומה המפולשת ל- 65 אחוזים משטח הקומה, והתירה את הבינוי אותו ביקשו העוררים בקומה זו, בדרך של הקלה.

הערת המערכת: אכן יש להבין את החלטת ועדת הערר, ההקלה שנועדה להוסיף אחוזי בנייה על מנת לעודד הקמת מעליות רלוונטית הן לבניין קיים ואין לבניין חדש, עם זאת יש לזכות כי כל נושא ההקלות הכמותיות בשטחים הולך ומצטמצם משנה לשנה לאור התנאי כי התכנית שקבעה זכויות הינה תכנית ותיקה שהופקדה לפני 1989.

* המערכת מברכת בזאת את עו"ד תמר שטחל על הצטרפותה בימים אלו לצוות משרד עו"ד צבי שוב ומאחלת לה הצלחה רבה !!!