עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 6

בנושא:

  • הפקעהקרקע שנלקחה מבעליה בעסקה כפויה של מכר ללא תמורה לצרכי ציבור ולא נעשה בה שימוש למטרת ההפקעה במשך עשרות שנים, תושב לבעליה. (בעקבות עת"מ (ת"א) 2340/05 אהובה קנין נ` מועצה מקומית רמת השרון).

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

  • מנהל מקרקעי ישראלרפורמה במנהל מקרקעי ישראל – בנושא הקניית הבעלות לחוכרי קרקע למגורים ולתעסוקה ועידוד פעילות הנדל"ן בישראל .
  • תכנון ובניההצעת הרפורמה בתחום התכנון והבניה – ייעול, זירוז ופישוט הליכי התכנון והבניה.
  • תמ"א 38מספר שינויים מקלים לתמ"א 38 – (בעקבות אישורה של ועדת השרים לענייני פנים ושירותים, בראשות שר הפנים וסגן ראש הממשלה אליהו ישי, בישיבתה מיום 17.1.2010).

עדכוני פסיקה:

  • ארנונה : בר"מ 5711/06 חברת המגרש המוצלח בע"מ נ` עיריית תל אביב יפומנהל הארנונה- פטור מארנונה בגין נכס שנהרס או ניזוק במידה שאי אפשר להשתמש בו חל גם במקום בו קיימת כדאיות כלכלית בשיפוץ והשמשת הנכס אלא שהבעלים לא עושה זאת מטעמיו הוא.
  • תביעת פיצויים סע` 197 : ע"א 10182/07 אלונית בניה ופיתוח בע"מ נ` הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל ואח`בעל חוזה פיתוח ו/או מי שבא בנעליו יכול לתבוע פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965.
  • חובת הגילוי החלה על מנהל מקרקעי ישראל במסמכי מכרז: ה.פ. (מרכז) 10824-01-09 חברת צרפתי שמעון -אב אם בע"מ נ` מינהל מקרקעי ישראל (מחוז מרכז)על הרשות המנהלית חלה חובה לציין במסמכי המכרז את כלל המידע המצוי ברשותה ורלבנטי לצורך ההתקשרות עימה, אלא אם קיים טעם ענייני המצדיק התעלמות מכך. ככל שהדרישות והמחויבויות להם נדרש המציע כתוצאה מזכייה במכרז גדולים יותר, כך גוברת חובת הגילוי של המינהל.
  • עבירות בנייה/בניה ללא היתר – שיקול דעת מוסד תכנון:א. ערר 225/09 הינדי בועז נ` הועדה המקומית לתו"ב שרונים ואח`במידה ומדובר בתכנון הגיוני אחד מבין מספר אפשרויות סבירות (ובהקבלה ממתחם הסבירות התכנוני) אזי ניתן יהא לשקול אישורו חרף הקדמת הבניה לתכנון , מנגד יידחה תכנון חריג ומאולץ אשר אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות התכנון הקיימים.ב. ערר חל/5043/09 עופר יעקב נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה חולוןניתוק דירה שפוצלה ללא היתר כדין מתשתיות חשמל מים וטלפון.

מאמר- עו"ד צבי שוב ועו"ד תמר שטחל

 קרקע שנלקחה מבעליה בעסקה כפויה של מכר ללא תמורה לצרכי ציבור ולא נעשה בה שימוש למטרת ההפקעה במשך עשרות שנים תושב לבעליה.

ביום 27.12.2009 ניתן פסק דין בעת"מ (ת"א) 2340/05 אהובה קנין נ` מועצה מקומית רמת השרון, מדובר בעתירה בה ביקשה העותרת, אהובה קנין, כי בית המשפט יורה למועצה המקומית דאז רמת השרון (כיום עירייה) (להלן: "המועצה" או "הרשות"), להשיב לחזקתה קרקע שהעביר בעלה המנוח (להלן: "המנוח") למועצה לפני כ-50 שנה. ההעברה בוצעה בעסקת מכר ללא תמורה, לאור תכנית שיזם המנוח בשנת 1953, לבנות בתי מגורים על קרקע חקלאית, כאשר המועצה התנתה בזמנו את אישור התכנית במתן ייפוי כח נוטריוני שיבטיח לה אפשרות ביצוע חלוקה במקרקעין בכל עת. המנוח אכן חתם, עם אישור התכנית, על הקצאת שטחים לדרכים, למגרש ולבניין ציבורי, אשר עברו לרשות ונרשמו על שמה (להלן: "הקרקע").
העותרת טענה כי העברת הקרקע לרשות הייתה, למעשה, העברה כפויה, הדומה במהותה להפקעה, כיוון שהמנוח נאלץ להעביר את הקרקע על שם הרשות ואלמלא היה נותן את הסכמתו להפקעה, לא יכול היה לממש את זכויותיו הקנייניות הן בקרקע המופקעת והן ביתרת שטחו. בנוסף טענה העותרת כי ממועד רישום השטח על שם הרשות בשנת 1957 ועד היום לא נעשה בקרקע כל שימוש ציבורי והרשות לא השתמשה בה לייעודה האמור. לפיכך, מדובר בהפקעה שמטרתה נזנחה על ידי הרשות ועל כן יש לבטל את ההפקעה ולהשיב את הבעלות בקרקע לידי העותרת. בנוסף, טענה העותרת כי מדובר בשיהוי בלתי סביר במימוש ההפקעה, כי הרשות לא עשתה בקרקע כל שימוש ציבורי במשך למעלה מ-50 שנה וככל שידוע לעותרת גם לא קיימת כל תכנית קונקרטית למימוש הייעוד הנ"ל.
המועצה טענה כי יש לדחות את העתירה בשל חוסר סמכות שכן העסקה בין המנוח לרשות היתה רצונית ולכן לא חלים עליה דיני ההפקעה, כי לא מתקיימים התנאים שנקבעו בפסיקה להשבת המקרקעין לבעליהן וכי הסעד של ביטול העסקה הינו סעד אזרחי ולא מינהלי. כן טענה המועצה לשיהוי בלתי סביר בהגשת העתירה לאחר עשרות שנים.
ביהמ"ש קיבל את העתירה באופן חלקי וקבע את הדברים הבאים:
א. כבר משנת 1944 יועדה הקרקע להפקעה למטרות ציבוריות, לכן ידע המנוח כי יהיה חייב להעביר לרשות את הבעלות בה, עת יבוא לממש את זכויות הבניה שלו על פי התכנית, לכן לא ניתן לומר כי ההסכם עם הרשות היה רצוני והוא בחר להעביר לה את הקרקע.
ב. אין כל מחלוקת כי עשרות שנים לא נעשה כל שימוש ציבורי בחלקה, ואין גם כל תוכנית קיימת לשימוש כזה גם היום. הרשות אף לא טענה כי פעלה בדרך כלשהי לקידום מטרת ההפקעה ממועד קבלת הקרקע לידיה ועד היום. לפיכך, הרשות לא עמדה בנטל המוטל עליה כדי להוכיח כי מטרת ההפקעה, לא נזנחה. על כן, יש לבטל את עסקת המכר ללא תמורה ולהשיב את המקרקעין לעותרת. למרות שמדובר בצעד דרסטי ובלתי הפיך, הוא פועל יוצא של החובה החלה על הרשות לפעול למימוש ייעודם של מקרקעין שהופקעו לצרכי ציבור במטרה הציבורית שלשמה הופקעו.
ג. על אף האמור לעיל, לא מצא בית המשפט לנכון להורות באותו שלב על שינוי ייעוד הקרקע למגורים זאת על מנת שלא לכפות על מוסדות התכנון את קביעת ייעודה התכנוני, טרם שקילת כלל השיקולים התכנוניים הרלוונטיים וטרם מיצוי ההליכים בהם יכולה לנקוט העותרת במוסדות התכנון.
פס"ד דין זה מהווה חיזוק להלכת קרסיק (בג"צ 2390/96 קרסיק ואח` נ` מדינת ישראל ואח`, פ"ד נה (2) 625), על פיה הרשות חייבת להצדיק מידי יום את מעשה ההפקעה ולהוכיח את קיומו של הצורך הציבורי וקיימת זיקה בין הנפקע לאשר ניטל הימנו. זהו צעד נוסף לחיזוק מעמדה של זכות הקניין וביטוי ממשי להכרתה כזכות יסוד וכן לחיזוק הזיקה בין הקרקע לנפקע, אשר לא ניתקת גם לאחר עשרות שנות הפקעה.
מן הראוי לציין כי בימים אלו מקודמת בכנסת הצעת חוק ההפקעות אשר אינה חלה למרבה הצער על הפקעות חוק התכנון והבנייה, הסדרה של הנושא הינה מתבקשת בחקיקה ויש לקבוע כללים ברורים החלים על כל סוגי ההפקעות.
לדעת הח"מ הכלים של סע` 195 ו-196 בחוק התכנון והבנייה הינם ראויים, אולם היה מקום לפרשם ולהרחיבם יותר על מנת להבהיר את הדרך והמקרים בהם יינקטו, כן יש להתייחס גם לעובדה שהרשות החזיקה את המקרקעין משך תקופה כה ארוכה ועשתה/לא עשתה, בהם שימוש וזאת מבחינת דמי שימוש ומבחינה כספית, לדוגמא על ידי קיזוזם מהיטל השבחה שעל הבעלים לשלם במקרה דנן.
יצוין כי לעומת פסק דין זה קיימת גם פסיקה סותרת לפיה נבדק אם אכן מדובר בהפקעה או שמא לבעלים ניתנה תמורה בדרך אחרת בהתייחס לקרקע, כך שמדובר למעשה בעסקת מכר ועד להבהרת המחוקק, יהא צורך בבחינת כל מקרה לגופו.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים 

החלטות מועצת מינהל מקרקעי ישראל בנושא הקניית הבעלות לחוכרי קרקע למגורים ולתעסוקה ועידוד פעילות הנדל"ן בישראל.

כידוע, מקרקעי ישראל הם כ-93% משטח מדינת ישראל, ומנוהלים על ידי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "ממ"י") גוף סטטוטורי שהוקם בשנת 1960 למטרה זו. יצוין כי המצב שבו הרוב הגדול של הקרקעות הן בבעלות המדינה הוא יוצא דופן לעומת רוב מדינות העולם. בשנת 2009 התחילה הממשלה לקדם את הרפורמה במקרקעי ישראל כאשר הרפורמה המוצעת נוגעת בשינויים רבים בתחומים מורכבים, ובכלל זה מעבר מהחכרת קרקעות למכירת קרקעות. יצוין כי אחת המטרות להפרטת הקרקעות המוצעת ברפורמה הינה שיפור התנהלותו של ממ"י מול האזרח.
יצוין גם כי הרפורמה במקרקעי ישראל תיכנס לתוקף לאחר שיחתם הסכם קיבוצי עם עובדי המינהל. משא ומתן כבר החל ולא נותר אלא לחכות לסיומו לשביעות רצון כל הצדדים.
במסגרת הרפורמה הנ"ל, מועצת מקרקעי ישראל אישרה לאחרונה, שורת החלטות שיאפשרו, בין היתר, הקניית הבעלות לחוכרי קרקע למגורים ולתעסוקה וכן את ביטול מחיר המינימום לדיור להשכרה והפחתת מחיר המינימום בשיעור של 50% באזור עדיפות א` ובירושלים.
ההרכב החדש של מועצת מקרקעי ישראל מונה 9 חברים מתוכם 7 נציגי הממשלה ו-2 נציגי הקרן הקיימת לישראל. יו"ר המועצה הינו שר הבינוי והשיכון. ההחלטות שהתקבלו טעונות חתימת שר השיכון ובמקרים הנדרשים גם חתימת שר האוצר.
במסגרת ההחלטות הנ"ל המועצה קבעה את סוגי הנכסים בהם תועבר הבעלות לחוכרים ואת הכללים והתנאים להעברות מסוג זה. כמו-כן, נקבע כי ההסכם יוחל גם על נכסים על קרקע קק"ל רק לאחר שתושג הסכמה עם קק"ל לגבי חילופי שטחים.
ההחלטות כוללת מספר שינויים לעומת המצב הקודם ובין היתר כדלקמן:
א. הוחלט כי הקניית הבעלות בפטור מלא תינתן לחוכרי דירות בבניה מהוונת בכל הארץ, לחוכרי בתים צמודי קרקע בעלי חוזה מהוון, בקרקע עירונית, במגרשים עד 280 מ"ר בכל הארץ, לחוכרי בתים צמודי קרקע, בעלי חוזה מהוון, בקרקע עירונית, באזורי עדיפות א`, ב` ובקו עימות ולחוכרי מגרש למגורים או לתעסוקה שגודלו אינו עולה על 2 דונם, בו נרכשו מלא הזכויות הקיימות והעתידיות.
ב. מאידך, הקניית הבעלות בתשלום תחול על בתים צמודי קרקע, בעלי חוזה מהוון, בקרקע עירונית, במגרשים שגודלם עולה על 281 מ"ר בכל הארץ למעט אזורי עדיפות לאומית וקו עימות וכן על מגרשים לתעסוקה- במרכז הארץ עד 5 דונם, באזור עדיפות א` וקו עימות- עד 10 דונם.
ג. תעריפי התשלום יהיו מדורגים בהתאם למועדי התשלום (ככל שישולמו מוקדם יותר כך יפחת שיעור התשלום) ויותאמו לגודל המגרש כמפורט בהצעה. התשלומים יגזרו מטבלאות ערכי קרקע, למעט במגרשים שגודלם מעל דונם אחד או במקרים בהם יבקש זאת החוכר.
ד. במקרים בהם, הנכס אינו רשום בלשכת רישום מקרקעין ולא ניתן להקנות לחוכר את הבעלות יתאפשר לחוכר לנהוג בנכס "מנהג בעלים" באופן שלא יידרש לקבל את אישור המינהל או להוסיף כל תשלום בגין כל תוספת בניה, שינוי יעוד, ניצול ופיצול של אותו נכס.
ה. המועצה גם קבעה הוראות בנוגע לדמי היתר לפיהן פטור מדמי היתר יינתן לבעלי זכויות במגרשים מהוונים למגורים במגזר העירוני שגודלם עד 280 מ"ר, ששילמו בעת ההקצאה רק עבור בנייה בפועל ולא על פי מלא קיבולת הבנייה בתב"ע. במגרשים עירוניים מהוונים למגורים ששטחם מעל 280 מ"ר אשר שילמו אף הם רק עבור בנייה בפועל, יוחלט כי המינהל יגבה דמי חכירה מהוונים בשיעור מלא בעת ביצוע תוספות בנייה, אשר לא שולם עבורן בעת ההקצאה כאמור, החל מהמטר הראשון.
ו. המועצה גם אישרה את פרסום מחירי המינימום במכרזים מסוג "בנה ביתך" ובמכרזים בהם הוצאות הפיתוח מסובסדות, במטרה לחסוך הוצאות מיותרות לניגשים ולמנוע אי בהירות.
ז. בנוסף החליטה המועצה להאריך את תוקף החלטת המועצה המעניקה הטבות של קו עימות לתושבי ישובי עוטף עזה ושדרות רבתי עד סוף 2010 לפיה המדינה תקצה קרקעות באזורים אלו ללא כל תמורה למדינה.
ח. כמו-כן, הוחלט לבטל מחיר המינימום בדיור להשכרה, באופן שבאזור עדיפות א` יופחת מחיר המינימום ל -7.7 אחוז ובירושלים לכ -22.7 אחוז, ולהאריך ההטבות לתנאי הקצאת קרקע למגורים למשרתי כוחות הביטחון בישובי מיעוטים. מדובר בקבלת מגרשי מגורים בפטור ממכרז וקבלת הנחה ממחיר הקרקע כך ששיעור התשלום יעמוד על 65% מהתשלום שנקבע לאזור העדיפות בו נמצאת הקרקע.

הצעת רפורמה בתחום התכנון והבניה – ייעול,זירוז ופישוט הליכי התכנון

בהמשך להחלטת הממשלה מס` 708 מיום 23.8.09 והחלטה מס` 777 מיום 2.1.10 בדבר מטרות ונושא הרפורמה, הוחלט לאשר את ההמלצות לייעול זירוז ופישוט הליכי התכנון והבניה ולהטיל על משרדי הממשלה הנוגעים בדבר לפעול ליישומן.
תכליתה של הרפורמה הינה בין היתר ליצור רמה גבוה של וודאות בייזום תכניות, בבקשות להיתרי בניה ובאישורן. להבטיח מענה תכנוני מלא ואיכותי, לצרכי החברה, הסביבה והמשק בישראל, הגדלת ההיצע בשוק (ע"י הוזלת מחירי הדירות), פיתוח הפריפריה וצמצום פערים חברתיים. להלן יובאו מספר שינויים שמציעה הרפורמה לקידום מטרות אלו , כך למשל הוחלט בתחום התכנון כי על מנת לייעל עבודת מוסדות התכנון, יהא צורך להביא ליישום הכלל "תכנית אחת בוועדה אחת". מגמת הכלל הנ"ל באה לידי ביטוי בהענקת סמכויות נרחבות לוועדות השונות בהליכי אישור התכניות, תוך שימוש בועדות משנה שיוקמו לצורך כך. בנוסף מוצע לחזק את סמכויות הועדות המקומיות ולהעביר סמכויות מהועדות המחוזיות אל הוועדות המקומיות, זאת תוך חיזוק מקצועי של הוועדות המקומיות והגברת השקיפות והבקרה באמצעות יחידת בקרה שתוקם במשרד הפנים. יוער כי אף הוצע למקד את תפקידיהן של הועדות המחוזיות בתוכניות מתאר כוללניות ותשתיות, ולשם כך הוצע אף כי תוקם ועדת משנה.
יתרה מזאת, הוצע להביא לביטולן של הולקחש"פ והולחו"פ תוך העברת הסמכויות והערכים התכנוניים והטמעתם במוסדות התכנון הקיימים. יתר על כן, בשל הסמכות שמוענקת במסגרת הרפורמה לועדות המקומיות, מוצע לשנות את הרכבי הוועדות, כך שיכללו חברי מועצת העיר, שני נציגי ציבור שיקבעו ע"י ועדת מינויים שתמנה הממשלה ומשקיפים מטעם משרד הפנים והמשרד לאיכות הסביבה. הדיון בתכניות יבוסס על חוות דעת שתינתן ע"י צוות מקצועי בראשות מהנדס העיר שיביא במכלול שיקוליו את ההיבטים הכלכליים, הסביבתיים והתחבורתיים וכל זאת תוך התחשבות בהערות נציגי הציבור והמשקיפים. כמו כן, ההתנגדויות יובאו בפני חוקר חיצוני מקצועי וזכות ערר על תכניות מפורטות תינתן למשקיפים, לנציגי הציבור ולמגישי התנגדות שנדחתה.
בנוסף בכל הנושא של היטל השבחה הוחלט כי ההיטל ישולם רק בהתאם לתכניות מפורטות ולא בהתאם לאופציות תיאורטיות. כמו כן, תקבענה הוראות ספציפיות וממוקדות יותר בנוגע לתשלום פיצויים בגין ירידת ערך מחמת תכנית פוגעת, זאת על מנת להבטיח פיצוי על בסיס הכרה בעקרונות הסתמכות ראויים.
נראה מחד גיסא כי קיימים יתרונות רבים לשינויים המוצעים ברפורמה לעיל, שכן אין ספק שיש בה כדי להביא לשיפור וקיצור ההליכים במוסדות התכנון וכן להגדלת הוודאות בקידום הליכי בנייה, ביניהם מעבר מתכנון נקודתי לתכנון עירוני כולל באחריות המדינה, חיזוק הדרג המקצועי בוועדות השונות ויכולת לקדם פרויקטים ברמה הלאומית, מאידך גיסא נראה שיש לבקר בחלק מן השינויים המוצעים בין היתר בשל השינוי המהותי בנושא היטלי השבחה ופיצויים המהווים כרסום נוסף בקניינו של האזרח שכבר היום נפגע על ידי שינויים בחקיקה, שנראה כי מעורבים בהם יותר מדי מוסדות ממשלה וגורמים שלטוניים ופחות מדי נשמע בהם האזרח הקטן שנושא בנטל.

מספר שינויים מקלים לתמ"א 38*

*תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה

בעקבות אישורה של ועדת השרים לענייני פנים ושירותים, בראשות שר הפנים וסגן ראש הממשלה אליהו ישי, בישיבתה מיום 17.1.2010. ועם צבירת ניסיון בישומה של תמ"א 38 אישרה ועדת השרים מספר שינויים מקלים בתמ"א 38 ולהלן השינויים:
א. תמ"א 38 תאפשר הענקת הזכויות מכוחה גם במקרה שהמבנה הקיים המחייב חיזוק ייהרס ויבנה מבנה אחר במקומו.
זאת, כיוון שמבנה חדש עדיף בהיבטים ההנדסיים והתפקודיים של מבנה ישן ומחוזק. (אפשרות זו לא תחול במקרה של בניין המיועד לשימור).
ב. תמ"א 38 תחול על מבנים אשר הוצא היתר לבנייתם קודם ה- 1.1.1980 גם אם נעשו בהם תוספות בניה לאחר מכן.
ג. תמ"א 38 תאפשר, בבניין בעל קומה מפולשת, סגירה ומילוי של הקומה המפולשת בנוסף להקמת קומה נוספת למבנה והרחבת יחידות דיור קיימות בבניין.
כמו כן, שר הפנים דווח לועדת השרים כי המועצה הארצית בישיבתה מיום 13.10.20009 החליטה להאריך את תוקפה של התמ"א ל- 5 שנים נוספות.

עדכוני פסיקה

ברמ 5711/06 , 7261/07 , 10313/07 חברת המגרש המוצלח בע"מ נ` עיריית ת"א מנהל ארנונה, עליון הרכב כב` הש` נאור , גרוניס וחיות

ב"כ המבקש: בעצמו.

ב"כ המשיבה בבר"ם 5711/06 ובבר"ם 7261/07 : עו"ד שירה הרניב, עו"ד דורית קרני, עו"ד לירון רותם.

סעיף 330 לפקודת העיריות [נוסח חדש], התשכ"ד-1964 (להלן: "הסעיף" ו- "הפקודה" בהתאמה") קובע כי "נהרס בנין שמשתלמת עליו ארנונה לפי הוראות הפקודה, או שניזק במידה שאי אפשר לשבת בו, ואין יושבים בו, ימסור מחזיק הבניין לעירייה הודעה על כך בכתב, ועם מסירת ההודעה לא יהיה חייב בשיעורי ארנונה נוספים". השאלה שנדונה במסגרת פסק הדין הינה האם במקום בו קיימת כדאיות כלכלית בשיפוץ הבניין, אך הבעלים לא עושה זאת משיקוליו הוא, יכולה העירייה לדרוש ארנונה?.
יצוין כי השאלה נדונה בבית המשפט העליון במספר הזדמנויות אך הושארה תמיד ב"צריך עיון". בפסיקת הערכאות הדיוניות מצאנו עמדות שונות והפוכות. בשל מצב חוקי לא ברור זה אימצו (כמובן) רבות מהעיריות את פסקי הדין המחייבים וקבעו כי המבחן הוא מבחן "הכדאיות הכלכלית", דהיינו לא די בהיותו של נכס לא ראוי לשימוש כדי לבסס פטור מארנונה, אלא כדי להיכנס למסגרת הפטור יש צורך שהנזק לבניין יהיה כזה השולל מהבניין את ערכו כבניין. רק בניין שהגיע למצב בו ההוצאות הנדרשות להבאתו למצב בו יהיה ניתן לשימוש כה גבוהות עד כי אין כדאיות כלכלית אובייקטיבית בהשקעה בשיפוץ הבניין, ייהנה מהפטור. לדבריהן פרשנות זו משרתת את התכלית שביסוד הסעיף ואת האינטרס הציבורי שלא לעודד בעלי נכסים להימנע מהשקעה בשיפוץ הנכסים שברשותם.
עקב חוסר הבהירות והעדר האחידות בפסיקה, ראה בית המשפט העליון לנכון במסגרת פסק הדין שבנדון (במסגרתו אוחדו מס` הליכים בהם נדונה שאלה דומה) לדון ולהכריע בעניין.
בית המשפט פסק כי אין להחיל את מבחן "הכדאיות הכלכלית" בבדיקת תנאי הסעיף, אלא הפטור חל גם במקום בו קיימת כדאיות כלכלית בשיפוץ והשמשת הנכס, והבעלים לא עושה זאת משיקוליו הוא. בית המשפט תמך מסקנתו במספר טעמים כדלקמן:
1. מלשון הסעיף ותכליתו עולה בבירור כי די בכך שלא ניתן לשבת בבניין, דהיינו שהבניין לא ראוי לשימוש ואין יושבים בו, ואין מקום להמשיך ולבדוק, כתנאי למתן הפטור האם לא קיימת כדאיות כלכלית "אובייקטיבית" בהשמשת הבניין.
2. שלילת הפטור מהווה למעשה הטלת מס בלא הסמכה בחוק. רצון הרשות המקומית לתמרץ נישומים להשקיע בנכסיהם אינו יכול למצוא עיגון בדיני הארנונה שכן לעניין החבות בארנונה, הקובע הוא מצבו הנוכחי של הבניין ולא התנהגותו של הנישום ולכן גם אין לקבל את טענת העיריות כי הפטור מוגבל בזמן.
3. מבחינת תכלית דיני הארנונה אין לקבל את גישת הרשויות. אומנם ארנונה מהווה במהותה מס שהרי היא מוטלת ללא זיקה ישירה לשירותים אותם מקבלים הנישומים ואולם אף שלא קיימת זיקה ישירה בין סכום הארנונה לבין השירות הניתן תמורתה, זיקה כלשהי חייבת להתקיים, שאם לא כן, נשמטת ההצדקה מתחת להטלתה. לפיכך נכס שאין בו שימוש גם אם ניתן להשמישו, אין לחייבו בארנונה שהרי לא ניתן בגינו שירות כלל.
4. בית המשפט דחה טענת הרשויות כי ללא מבחן ה"כדאיות כלכלית" יהווה הסעיף תמריץ לנישומים להזניח את נכסיהם שכן יש להניח כי אדם יעדיף להפיק תועלת מנכסו מאשר להחזיק נכס כאבן שאין לה הופכין. יתר על כן אפילו אם נכונה הטענה אין בכך כדי למנוע פטור מנישומים שנכסיהם אינם ראויים לשימוש. שכן הנסיבות שבהן הגיע הבניין למצבו – אף אם ב"אשמת" הנישום – אינן מעלות ואינן מורידות. שכן נקבע כבר בהלכה הפסוקה כי אדם שהתנהגותו פוטרת אותו ממס, הריהו פטור, אפילו כיוון את התנהגותו לתוצאה זו (כל עוד לא מדובר בהתנהגות בלתי לגיטימית או בניגוד לדין או בניסיון לעוות את כוונת המחוקק).
5. מבחן "הכדאיות הכלכלית" נגזר בין היתר משווי הבניין, לפיכך מבחן זה יש בו כדי לפגוע בעקרון השוויון, שכן יתכנו שני בניינים שמצבם הפיזי זהה ושניהם אינם ראויים לשימוש אלא ששוויו של אחד גבוה משמעותית (בשל מיקומו, לדוגמא) לפי מבחן הכדאיות יתכן כי מחזיק אחד ייהנה מהפטור ואילו מחזיק אחר לא ייהנה מהפטור למרות שאין כל הבדל במצב הבניינים ובכך שאין יושבים בהם.
6. החלת מבחן "הכדאיות הכלכלית" יש בה כדי לפגוע בזכות הקניין ללא הסמכה. זכות הקניין היא כידוע זכות יסוד שאין לפגוע בה אלא בחוק או מכוחו ובעניינו בוודאי שלא ניתן לראות בסעיף סעיף הסמכה לפגיעה בקניינם של נישומים.
7. מבחן של "כדאיות כלכלית" נדחה גם בתחומי מס אחרים. כך, במס שבח, כאשר הוצע מבחן זה כדי להכריע בשאלה האם מדובר בדירה המיועדת למגורים לפי טיבה.
8. הטענה כי דחיית מבחן הכדאיות הכלכלית עלולה להציב את הרשויות המקומיות בפני "שוקת שבורה" לא התקבלה שכן קשה להניח כי אנשים יזניחו את נכסיהם רק כדי להימנע מתשלום ארנונה. וזאת מעבר לעובדה כי ההשלכה התקציבית אינה יכולה להשפיע על המסקנה המשפטית לגבי פרשנות הסעיף.

בית המשפט קבע כי המבחן שיש לקבוע הוא מבחן פיסי אובייקטיבי בעיני האדם הסביר. דהיינו השאלה אינה כיצד רואה את הבניין באופן סובייקטיבי הנישום אלא השאלה היא האם מבחינה אובייקטיבית ניתן לומר כי הבניין "ניזק במידה שאי אפשר לשבת בו" בית המשפט ממשיך וקובע כי אין לומר כי כל בניין מוזנח הוא בהכרח בניין בלתי ראוי לשימוש, ומקובל כי הנזק בו עוסק הסעיף הוא נזק משמעותי.

במסגרת הדיון בית המשפט השאיר "בצריך עיון" את השאלות כדלקמן:
1. הרשויות העלו את הטענה כי גם אם יש לפטור בניינים מארנונה לפי סעיף 330 יש לחייבם כ"קרקע תפוסה". שהגדרתה היא "כל קרקע שבתחום העירייה שאינה אדמה חקלאית, שמשתמשים בה ומחזיקים אותה לא יחד עם בנין". בפסיקה נקבע כי ל"שימוש" לעניין "קרקע תפוסה" אין די בשימוש ערטילאי או אפשרי אלא "`שימוש בקרקע` חייב להתבטא בפעולה חיצונית, המעידה על ניצול כלשהו לצורך מסוים" השאלה היא אפוא האם ייתכן שבבניין "אין יושבים" אך קיים "שימוש" בקרקע.
2. מיהי הערכאה המוסמכת לדון בעניינו של סעיף 330. על פי חוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית), תשל"ו-1976 מוגבלת סמכותה של ועדת הערר לדון בטענות המפורטות בסעיף 3(א) לחוק. בית המשפט כתב מבלי לקבוע מסמרות בדבר כי הדבר אכן מצוי בסמכותה של ועדת הערר.

הערת המערכת: המערכת מברכת על מתן פסק דין זה שמשמעותו העדפת גביית מס אמת בגין שימוש שנעשה בפועל ודחיית הדוקטרינה של גביית מס על פוטנציאל לא ממומש. נראה כי פסק דין זה הינו חוליה נוספת בשרשרת פסקי דין שניתנו בתקופה האחרונה כנגד רשויות המס (מס הכנסה, מס שבח, היטל השבחה) לפיה המס יגבה על פעילות כלכלית אמיתית ועל רווח/השבחה מעשיים ולא על רווחים פוטנציאלים או תיאורטיים. גישה זו מתיישבת היטב עם פעילות כלכלית בריאה, מונעת עיוותים ומאפשרת לאזרח פעול ככל הניתן על פי שיקולים כלכליים טהורים. יחד עם זאת נראה כי הרשויות לא אמרו נואש והם עשויות לפעול לגביית ארנונה בגין נכסים אלו מדין "נכס תפוס".

ע"א 10182/07 אלונית בניה ופיתוח בע"מ נ` הוועדה המקומית לתכנון ובניה כרמיאל ואח` בית המשפט העליון בשבתו כביהמ"ש לערעורים אזרחים-
כב` הש` מ.נאור; כב` הש` ס.ג`ובראן; כב` הש` א.פרוקצ`יה

ב"כ המערערים: עו"ד גד שילה

ב"כ המשיבה 1- הו"מ לתו"ב כרמיאל: עו"ד אילנה בראף; ב"כ המשיבה 2 ממ"י: עו"ד לימור פלד; ב"כ המשיבה 3- ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ- עו"ד יוסי לבן.

בחודש דצמבר 99` לאחר שזכתה המערערת במכרז להקמת פרויקט מגורים בעיר כרמיאל, חתמה המערערת על הסכם פיתוח עם מנהל מקרקעי ישראל (להלן:"ממ"י"). לאחר מכן, חתמה המערערת על הסכמים עם רוכשי יחידות דיור בפרויקט אשר אמור היה להיבנות על ידה. בחודש אוגוסט 2000 נכנסה לתוקף תוכנית המאפשרת הגבהת בניינים במקרקעין סמוכים למקרקעין עליהם חתמה המערערת על הסכם פיתוח עם ממ"י ואשר עליהם התעתדה לבנות את פרויקט המגורים (להלן:"התוכנית הפוגעת"). יובהר כי ההסכמים בין המערערת לבין רוכשי יחה"ד נחתמו לפני כניסתה לתוקף של התוכנית הפוגעת, אולם רק לאחר כניסתה לתוקף של התוכנית הפוגעת נחתם הסכם חכירה עם ממ"י. כך עקב אישורה של התוכנית הפוגעת הגישה המערערת תביעת פיצויים לוועדה המקומית מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב. הוועדה המקומית דחתה את תביעת הפיצויים ועל כן הגישה המערערת ערר לוועדת הערר המחוזית (להלן:"ועדת הערר").
ועדת הערר המחוזית קבעה, כי אכן מקרקעי המערערת הינם גובלים כמשמעותם בסעיף 197 לחוק התו"ב וכן דחתה את טענת הוועדה המקומית לפיה המערערת אינה זכאית לפיצויים בשל הוראת סעיף 200 לחוק התו"ב. סעיף 197 לחוק התו"ב מאפשר לבעל המקרקעין או בעל זכות במקרקעין הנמצאים בתחום התוכנית או גובלים עימו להגיש תביעת פיצויים בגין ירידת ערך הנכס.
ועדת הערר, לבקשת המשיבים נמנעה מלהכריע בשאלת זכאותה של המערערת להגיש תביעת פיצויים בגין ירידת ערך הנכס, שכן היא סברה שנוכח העובדה כי נחתם עם המערערת הסכם פיתוח בלבד היא אינה נכללת בגדר "בעל זכות במקרקעין" כפי שמורה סעיף 197 לחוק התו"ב. נוכח האמור לעיל החליטה ועדת הערר לעכב את הדיון בערר, וזאת על מנת שהצדדים יפנו לביהמ"ש לקבל הכרעה בעניין.
אשר על כן הגישה המערערת ה"פ לביהמ"ש המחוזי בבקשה כי האחרון יכריע אם קיימת זכות עקרונית לפיצוי מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב מקום שהתובע הוא צד להסכם פיתוח במקרקעין גובלים או מי שבא בנעליו. בית המשפט המחוזי בחר להכריע עפ"י הנסיבות הקונקרטיות של המקרה הנדון וקבע כי המערערת ומי שבא בנעליה אינו זכאי לפיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב. על כך הוגש הערעור לבית המשפט העליון.
בית המשפט העליון קבע ראשית כי היה על ועדת הערר להכריע בשאלה האם המערערת נמנית על מעגל הזכאים לפיצוי מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב. לא היה מקום כי ועדת הערר תפנה את הצדדים לערכאה אחרת לשם הכרעה בדבר מעמדם. כל קביעה של ועדת הערר, בין במסגרת החלטה בטענה מקדמית ובין במסגרת החלטה סופית, יכולה לעמוד לביקורת שיפוטית. הימנעות ועדת הערר מלהכריע תרמה להתארכות ההליכים שלא לצורך.
כן קבע בית המשפט אין לדחות על הסף תביעה לפיצוי (מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב) של בעל הסכם פיתוח או של מי שרכשו ממנו דירות.באופן עקרוני גם בעל הסכם פיתוח עשוי לבוא בגדרו של המונח "בעל זכות במקרקעין" והוא הדין לגבי מי שבא בנעליו אף וטרם נחתם באותה העת חוזה חכירה למול ממ"י. אולם יש לבחון כל מקרה לגופו.
בין היתר קבע בית המשפט כי השאלה אם בעל הסכם פיתוח זכאי לפיצוי היא שאלה מעורבת של משפט ועובדה המצריכה, בין השאר, חוות דעת שמאית. כמו כן קבע כי העובדה כי הסכם פיתוח נחתם לזמן קצר אינה מצביעה בהכרח על העובדה שבעל הסכם הפיתוח לא נפגע עקב אישורה של התוכנית הפוגעת. לבסוף קבע החליט ביהמ"ש כי הדיון בשאלה האם המערערת במקרה הנדון זכאית לפיצויים ומהו שיעור הפיצוי תיבחן על ידי ועדת הערר.

הערת המערכת: המערכת מברכת על הרחבת זכות הגישה לפיצוי, דינו של בעל חוזה הפיתוח לא צריך ליהיות שונה מבעלי זכות הזכאים לפיצוי בגין הפקעה, כפי שכבר הובא בעבר, יש לדעתנו לאחד בחקיקה אחידה את הליכי תביעת הפיצויים בפגיעה ישירה עם חקיקת ההפקעות על מנת שלא תהיינה הגדרות שונות שכן מדובר במקרה זה בשני שלבים המצטברים לפעולת ההפקעה, אם כי במקרה הספציפי של פסק הדין מדובר בפיצוי בגין פגיעה עקיפה שהצעת החוק הממשלתית מבקשת להעלימו וחבל.

ה.פ. (מרכז) 10824-01-09 חברת צרפתי שמעון -אב אם בע"מ נ` מינהל מקרקעי ישראל (מחוז מרכז), בפני כב` השופט יעקב שינמן, בית המשפט המחוזי מרכז

ב"כ המבקשת: עו"ד מיכאל צילקר

ב"כ המשיבה: עו"ד עמי עבר-הדני

התקבלה בחלקה תביעת המבקשת לפטור אותה מחובתה כלפי מינהל מקרקעי ישראל לפינוי והריסת מבנים ופינוי פולשים/מחזיקים מחוץ לחלקת קרקע (בה זכתה במכרז של המינהל), זאת מאחר והמינהל לא גילה בתנאי המכרז את עצם הצורך בפינוי והריסת מבנים ופינוי פולשים/מחזיקים המצויים מחוץ לחלקה נשוא המכרז, כתנאי של הועדה המקומית לקבלת היתר. על הרשות המנהלית חלה חובה לציין במסמכי המכרז את כלל המידע המצוי ברשותה והרלבנטי לצורך ההתקשרות עימה, אלא אם קיים טעם ענייני המצדיק התעלמות מכך.
מדובר במכרז שפורסם על ידי המינהל בקשר לחלקת קרקע ברחובות, שהתוכנית החלה לגביה אושרה למתן תוקף עוד בשנות השמונים. בתוכנית כלולות הוראות בדבר הריסה ופינוי של מבנים ופינוי פולשים/מחזיקים, מן החלקה נשוא המכרז ומהמקרקעין שמחוץ לה, וזאת בהתאם להוראות התוכנית, לא יאוחר מחלוף 5 שנים מיום אישור התוכנית למתן תוקף. הוראות הפינוי אשר היו ידועות היטב למינהל לא באו לידי ביטוי במסמכי המכרז. המבקשת מצידה לא העלתה בדעתה כי עליה להרוס ולפנות מבנים ולפנות פולשים/מחזיקים המצויים מחוץ לתחומי החלקה נשוא המכרז על אחת כמה וכמה נוכח כך כי בהתאם להוראות התוכנית המועד לפינויים חלף מזה שנים רבות.
בין יתר טענותיה טענה המבקשת כי מינהל מקרקעי ישראל פרסם את המכרז כשתנאיו לא הכילו את החובה החלה על הזוכה כתנאי לקבלת היתר והיא ביצוע הריסת ופינוי מבנים וכן פינוי פולשים/מחזיקים המצויים מחוץ לתחום החלקה נשוא המכרז, זאת במיוחד נוכח כך כי טרם תום המועד להציע הצעות במכרז, קיבל המינהל מכתב ממהנדס העיר המעיר תשומת ליבו לעניין הספציפי של התנאי הקבוע בתוכנית המתאר המחייב הריסה ופינוי כאמור. המינהל התעלם מהעברת המכתב לידיעת המציעים למרות חשיבותו. כל הקשור לפינוי פולשים כמופיע במכרז, מתייחס אך ורק לחלקת המבקשת עצמה ואילו חובת הפינוי בפועל על פי תוכנית המתאר חלה גם מחוצה לחלקה נשוא המכרז. בהתאם לאמור, בסיור אותו ערכה המבקשת טרם הגשת הצעתה, נוכחה כי אין פולשים בתחומי המגרש נשוא המכרז. על המינהל היה לציין את התנאי בדבר פינוי פולשים באופן ספציפי ולא כחלק כללי וסטנדרטי בחוזים מסוג זה.
המינהל טען, בין היתר, כי המבקשת ידעה על קיום החובה לפינוי הפולשים או לכל הפחות ידעה כי היא חותמת על הסכם בו כלולה חובה כאמור. באחריות המבקשת לבדוק ברשות המקומית את כל הנתונים הרלבנטיים לתכנון לצורך הוצאת היתר בניה, הן ביחס לחלקה נשוא המכרז והן בקשר עם חלקות הגובלות בה. חובה על המבקשת, שעולם הבניה אינו תחום זר לה, לבדוק היטב את האמור בתקנון התוכנית החלה ובתיק הבניין בעירייה, אשר צורף למכרז על ידי המינהל – ככל שלא עשתה כן אין לה להלין אלא על עצמה.
בית המשפט קובע כי במסמכי המכרז לא הוטלה על הזוכה חובה לביצוע הריסה ופינוי של מבנים ופינוי של פולשים/מחזיקים המצויים מחוץ לתחום החלקה נשוא המכרז ולא הובהר בו כי נושא זה עודנו רלבנטי לאור העובדה כי חובת הפינוי כאמור בתוכנית, קמה בשנות ה – 80 והייתה צריכה להתבצע זה מכבר. מטלת הפינוי אינה נושא טריוויאלי (כלכלית וביצועית) ועל כן העובדה כי נושא זה נכלל בתוכנית המתאר שצורפה למסמכי המכרז על ידי המינהל אינה מספקת. נתונים רבים הנדרשים למציע ההצעות טרם הגשת הצעתו לעניין הפינוי (כגון – האם הפינוי כולל משפחות הגרות במבנים או שמא הפינוי כולל מבנים שנהרסו ואינם מאוכלסים? מה היקף וטיב הזכויות של המפונים? עד מתי יש לפנותם שכן המועד לפינויים כקבוע בתוכנית חלף מזה שנים וכיוצא באלו שאלות ונתונים), לא קיבלו כל התייחסות במסמכי המכרז. בהיעדר מענה לשאלות הללו, קשה להעלות בר דעת שייקח על עצמו מחויבות כה גדולה בלא לדעת היקפה.
בית המשפט קבע כי ככל שהדרישה והמחויבות הנדרשים מן המציע גדולים יותר, כך גוברת חובת הגילוי של המינהל. בית המשפט בוחן את הוראות המכרז כלשונן וכן את כוונתם הסובייקטיבית של הצדדים ונוקט בכללי הפרשנות המקובלים, לפיהם בית המשפט ימנע מפרשנות שיש בה כדי להטיל על אחד הצדדים התחייבות בלתי סבירה, וכן במקרה של ספק בפרשנות, תיטה הכף לפרשנות נגד המנסח, על אחת כמה וכמה כאשר המנסחת הנה רשות שלטונית. חובת הפינוי ככל שתחול על המבקשת הינה בלתי סבירה בין היתר נוכח כך שחלקה של המבקשת בסך השטח עליו חלה התוכנית הנו 16.6% בלבד והמבנים אותם יש להרוס ולפנות והפולשים שיש לפנותם אינם מצויים בתחום המגרש כאמור. מסמכי המכרז על נספחיהם היו בלתי ברורים וכלליים בנושא חשוב כגון זה ועל המינהל מוטלת החובה להעיר עיני המשתתפים במכרז בנושא כה חשוב.
המינהל הנו רשות ציבורית, מסמכי המכרז הנם חוזה רשות ומכאן שחלים עליו גם כללי המשפט הציבורי. המינהל מהווה נאמן של הציבור למקרקעי ישראל וככזה חלות עליו חובות מוגברות של תום לב, הגינות וגילוי. בתור שכזה היה עליו לציין מפורשות את התנאים והמגבלות הרלבנטיים החלים על המציע על אחת כמה וכמה ככל שאלה נוגעים למקרקעין שמחוץ למגרש נשוא המכרז. לא יתכן חולק, כי על המינהל כעורך מכרז, מוטלת חובה להבטיח כי מסמכי המכרז ישקפו בצורה מלאה ומדויקת את המציאות התכנונית. חובת הגילוי של המינהל בתור רשות ציבורית הנה לגלות כל פרט ופרט שלמציע יכול להיות בו עניין. עמדה זו נגזרת מן העיקרון הכללי בדבר חופש המידע וזכות הציבור לדעת ומעקרון השקיפות המבטיח מינהל תקין ושמירה על טוהר המידות. בנסיבות בהן לא גילה המינהל מידע רלבנטי להתקשרות אזי הנטל לשכנע בדבר הצדקת הסתרת המידע רובץ על כתפי המינהל, אשר לא נימק מדוע נמנע מלגלות המידע הרלבנטי לעניין תנאי הפינוי הקבועים בתוכנית.
בית המשפט נענה לתביעה בחלקה והצהיר כי על המבקשת לא חלה חובת פינוי והריסת המבנים ופינוי הפולשים/מחזיקים שאינם בתחום המגרש מכוח הוראות המכרז או במערכת היחסים החוזית בין המבקשת לבין המינהל, אולם, בית המשפט לא נענה לבקשת המבקשת לפטור אותה מכל התחייבות בנושא הפינוי וההריסה משטח התוכנית לצורך קבלת היתר בניה על המגרש, ככל שמחויבות זו קיימת בתוכנית המפורטת ו/או בתב"ע שהיו תקפות עת ניגשה המבקשת למכרז. המבקשת אשר ביקשה מסיבותיה שלה למחוק את הועדה המקומית והעירייה מן התובענה, ויתרה בכך על סעד כנגדן ובכלל זה על כל סעד שעניינו ויתור על תנאים הקבועים בתוכנית החלה על למתן היתר. אין זה מתפקידו של בית המשפט להטיל חובה זו על המינהל שכן הדבר נתון לסמכות הועדה המקומית שבשל ויתור המבקשת כאמור, אינה צד להליך.

הערת המערכת: מדובר בפסק דין חשוב אשר מבהיר למינהל כי חובה עליו "להגדיל ראש" בהתנהלותו המכרזית אל מול כלל המציעים, לנהוג בשקיפות מלאה ולגלות את כל המידע הרלבנטי בקשר עם תנאי המכרז. נראה כי תוצאתית, חובת הפינוי החלה על הזוכה במכרז לא פסה שכן בתוכנית עדיין קיים תנאי הפינוי כאמור וכאן יכול ויש מקום לתהות מדוע "ויתרה" המבקשת וביקשה לדחות את התביעה כנגד הועדה המקומית והעירייה.

ערר 225/09 הינדי בועז נ` הועדה המקומית לתו"ב שרונים ואח`, ועדת הערר מחוז מרכז, כב` יו"ר הועדה עו"ד מיכל גלקין גולן

ב"כ העורר: בעצמו.

ב"כ המשיבה 1 – הו"מ לתו"ב שרונים: עו"ד אייל אגולסקי. ב"כ המשיב 2 – יפת מרדכי : עו"ד אסרף ירון.

עניינו של הערר דנן נסב על החלטת הועדה המקומית לתו"ב שרונים (להלן: "ועדה המקומית") לאשר למתן תוקף תכנית הצ/מק/149/3/1 (להלן:"התכנית") אשר עניינה הינו שינוי בקווי בניין, הגדלת תכסית, הגדלת מספר יחידות דיור והגדלת שטחי ציבור במקרקעין המצויים בפרדסיה נשוא הערר דנן ( להלן:"המקרקעין").
בפי העורר שהינו שכנו של המשיב 2 טענות מספר כנגד החלטת הועדה המקומית לאשר את התכנית. טענתו העיקרית ניתן לומר הייתה כי המדובר בהכשרת בניה לא חוקית בדיעבד של המשיב 2.
ועדת הערר נתנה התייחסותה לטענה זו תוך שציינה כי ככלל, היחס לנושא של הכשרת בניה בדיעבד, במיוחד כשמדובר בשינוי תב"עי לצורך זה, הינו אמביוולנטי: מחד גיסא, האינטרס הציבורי בשלטון החוק עשוי להביא לתוצאה לפיה מקום בו ראוי תכנונית לאשר תכנון חדש, הגם שבוצע קודם להכשרתו, יש לעשות זאת; מאידך גיסא, אותו אינטרס ממש עשוי לפעול במהופך.
במקרה דנן, סברה ועדת הערר כי יש להעמיק ולשקלל את המצב התכנוני באופן בהיר ומושכל, כך שניתן יהיה לבחון תכנונית אם מדובר בתכנון ראוי, אשר עקרונותיו יכולים תכנונית לעמוד באופן עצמאי. או שמא האילוץ של המצב הקיים בפועל גובר על התכנון הראוי באופן נחרץ שאינו מותיר אפשרות לאשר את הראשון.
במילים אחרות, ציינה ועדת הערר כי במידה ומדובר בתכנון הגיוני אחד מבין מספר אפשרויות סבירות (ובהקבלה – מתחם הסבירות התכנונית) אזי ניתן לשקול אישורו, חרף הקדמת הבנייה לתכנון. לעומת זאת, הנטייה תהא לדחות תכנון חריג ומאולץ אשר אינו עולה בקנה אחד עם עקרונות התכנון המקומיים. לעניין זה, ציינה ועדת הערה כי "מוסדות התכנון עשויים לפתח מבחני משנה ובהם מבחן המגרש הריק, דהיינו, האם תכנון כזה או דומה היה מאושר אלמלא הבניה הקיימת, אם לאו. מובן כי עשויים להיות מבחנים נוספים רלוונטיים".
ומן הכלל אל הפרט, ועדת הערר קבעה כי במקרה דנן אכן קיימות חריגות בקווי הבניין וכך גם באשר ליחידות הדיור , כמו כן קבעה כי ספק אם זכויות הבניה מגיעות כדי זכויות הבניה המפורטות בתקנון התכנית.
לבסוף, פסקה ועדת הערר בהחלטתה כי יש להשיב את הדיון לועדה המקומית כדי שזו תיתן דעתה בין היתר באשר לשימושים החורגים הנעשים במקרקעין נשוא הערר ובמקרקעין של העורר.

הערת המערכת: נושא הכשרת בנייה לא חוקית וערבוב הפלילי באזרחי הינו נשוא החלטות ופסיקה רבה, מחד קיימות הנחיות יועמ"ש לפיהם חובה על ועדת תכנון במסגרת שיקוליה להכשרת בנייה לקחת בחשבון גם את העובדה שמדובר בבנייה שנבנתה שלא כדין על מנת שלא לעודד עבריינות, בפועל הרשויות פועלות ומנסות להכשיר בנייה על מנת שיקבלו היטלים ואגרות וגם להסדיר את הבעייתיות, ועדת הערר במקרה דנן ניסתה לעשות מעט סדר בנושא זה ולהפריד בין תכנון שמכשיר את השרץ לבין תכנון אמיתי שלגביו יש צורך ליתן להליכים הפליליים דרכם לחוד ולהימנע מערבוב בין הדברים, בכל מקרה, ברור שלדעת המערכת התעלמות מהעובדה שמדובר בבנייה לא חוקית כליל תעודד עבריינות ותהווה עונש לאזרח שומר החוק שגם לא יכול לקבל פיצוי ולהתנגד כראוי וכקבוע בחוק.

ערר חל/ 5043/09 עופר יעקב נ` הועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, ועדת הערר מחוז ת"א, כב` יו"ר הועדה עו"ד מיכה גדרון

ב"כ העורר: עו"ד מרדכי איינהורן

ב"כ המשיבה: עו"ד עופר ציקלר

עניינו של ערר זה נסב על צו שהוצא ע"י הועדה המקומית לתו"ב חולון (להלן בהתאמה: "הצו", "הועדה המקומית") לפיו, נתנה הוראה לנתק את דירת העורר מתשתיות חשמל, טלפון ומים, לפי סעיף 157א`. (ו) לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה – 1965 (להלן:"החוק"), באשר פיצל דירה למספר יחידות בלא קבלת היתר.
במקרה דנן, לא הייתה מחלוקת כי העורר פיצל את הדירה לשתי יחידות דיור, אלא, שבמהלך הדיון התברר כי לעורר דירה נוספת באותו בניין שאף היא פוצלה על ידו וכי לאחר קבלת התראה מהועדה המקומית, דאג להחזיר את מצב דירה בקומה זו לקדמותו.
העורר נמנע מליתן הסבר המניח את הדעת מדוע הלך ופיצל את הדירה נשוא הערר לאחר שהובהר לו מפורשות, כי פיצול הדירה במקרה שלו מהווה עבירה על דיני התכנון והבנייה. למרות זאת, נטען על ידו, כי על פי פסיקה יש להשתמש בסמכות המוענקת עפ"י סעיף 157א. (ו) לחוק כאמור בזהירות ובמקרים חריגים, ובעיקר במקרים בהם נשקפת סכנה בטיחותית ומיידית כתוצאה מהשימוש בבניה שבוצעה בסטייה מהיתר הבניה (מה שלטעמו לא קרה במקרה שלו), וכי יש להיזהר כי השימוש בסעיף דרקוני זה, המאפשר את ניתוק הדירה מתשתיות המים, החשמל והטלפון ללא קיום הליך שיפוטי, לא יהפוך להיות תחליף בידי הועדות המקומיות להליך השיפוטי הרגיל המתחייב במקרה של ביצוע בניה ללא היתר או בסטייה מהיתר, קרי הגשת כתב אישום, בקשה לצו הריסה וכיוצ"ב.
על כן, טען העורר, כי מאחר ובמקרה הנדון, לא התמלאו לדעתו התנאים שנקבעו בפסיקה המצדיקים את הפעלת הסמכות הנתונה לועדה המקומית לניתוק הדירה מהתשתיות יש להורות על ביטול הצו לאלתר.
תחילה, בחנה ועדת הערר את הפסיקה החלה בעניין, ואשר לפיה נקבעו כללים ו/או מצבים בהם נכון וראוי כי הועדה המקומית תפעל בהתאם לסמכותה לפי סעיף 157א. (ו) לחוק כאמור, תוך שציינה כי אחד מן המצבים הינו שעה שנשקפת סכנה בטיחותית מיידית למשתמשים בנכס שנבנה ללא היתר.
ועדת הערר סברה כי בפיצול דירה למספר דירות/ יחידות דיור ללא היתר בנייה כדין, אכן יש משום סכנה בטיחותית מיידית למתגוררים בדירות המפוצלות המצדיקה עשיית שימוש בסעיף 157 א. (ו) לחוק. על כך הוסיפה ועדת הערר, כי גם אם יוכח למוסד התכנון כי הפיצול בוצע באופן בטיחותי, עדיין יש צורך לשקול את הפעלת הסמכות לניתוק הדירות מתשתיות בעטייה של התעלמות/ הפרה בוטה של הוראות חוק התכנון והבנייה.
עוד ציינה ועדת הערר כי מצב נוסף המוכר בפסיקה לפיו תהא קיימת הצדקה לשימוש בכלי של ניתוק מתשתיות לפי הוראות סעיף 157 א` (ו) לחוק כאמור, הינו מצב של התנהגות שיש בה הפרה בוטה ו/או מתמשכת של הוראות חוק התכנון והבנייה, מצד בעל הנכס נשוא הבקשה לניתוק.
ועדת הערר קבעה בזו הלשון כי "כאשר פיצולי הדירות הפכו ל "מכת מדינה", ובעיקר בערים המרכזיות, בשעה שמפצלי הדירות מודעים היטב לאיסור החל על ביצוע פיצול דירות ללא היתר בניה כדין, והם אף נוקטים בדרך כלל באמצעים על מנת להסתיר את הפיצול, יש לאמר כי מי שמפצל דירה נוהג ללא היתר מפר באופן בוטה את הוראות חוק התכנון והבנייה, דבר המצדיק את ניתוק הדירה/ דירות מתשתיותיו". כן הוסיפה כי "אין מדובר באקט של ענישה, אלא באמצעי לגיטימי לשם התמודדות עם תופעה המהווה פגיעה תיכנונית, סביבתית ואף חברתית חמורה, אשר מי שמבצע אותה, או מי שמתפתה לשכור דירה שפוצלה, חייב לדעת כי הוא מסתכן בניתוק הדירות המפוצלות מהתשתיות הבסיסיות קרי; חשמל, מים וטלפון".
בשולי הדברים ציינה ועדת הערר, כי על הועדה המקומית להפעיל את סמכותה לפי סעיף 157 א` (ו) לחוק בהתאם לכללי המשפט המנהלי- היינו בסבירות, בהגינות ובתום-לב.
ומן הכלל אל הפרט, קבעה ועדת הערר כי בנסיבות המקרה דנן, התקיימו התנאים המצדיקים הפעלת הסמכות לניתוק הדירה מתשתיות לפי סעיף 157א. (ו) לחוק באשר לטעמה קיימת סכנה בטיחותית מידית לשימוש בדירות המפוצלות, וכי העורר ביצע בנייה הטעונה היתר ובכך התעלם והפר באופן מזלזל ו/או מתמשך את דיני התכנון והבניה, שכן כאמור זמן קצר לאחר שביטל העורר פיצול של דירה באותו בניין ממש לאחר ש"נתפס" על ידי הוועדה המקומית, ולאחר שהבין כי פעולה זו אסורה על פי דיני התכנון והבניה, הלך הוא ופיצל דירה אחרת באותו בנין.
בסיכומו של יום, דחתה ועדת הערר את הערר תוך שציינה כי המדובר בעבריין בניה סדרתי כאשר אין מנוס מלהפעיל נגדו את הצעד של ניתוק הדירה מתשתיות וכי בדין פעלה הועדה המקומית .

הערת מערכת: ריבוי פיצולי דירות והתעלמות מהחוק שצצו בעקבות אוזלת היד של המערכת שהובילו בעלים למסקנה כי חוטאים לא יענשו והפיתוי הכלכלי הגדול, גרמו ככל הנראה לועדת הערר להגיע למסקנה כי יש מקום להורות על צעדים דרסטיים כגון ניתוק החשמל, חבל רק שלמרות ההבנה הנ"ל של המערכת, הדבר אינו בא לידי ביטוי עדיין בעת טיפול בחריגות מהותיות מהחוק כגון מחסני מכר גדולים בקרקעות חקלאיות הפועלים ללא היתר ובניגוד לתכניות משך עשרות שנים ללא מפריע.