עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 9

 

מאמר בנושא:

תכנון ובניה- תביעת פיצויים עפ"י סע` 197 , מע"מ :

האם יש לשלם מע"מ על פיצוי המשולם לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה בגין פגיעה ע"י תוכנית?

(בעקבות ע"א 8863/07 ב.מ.כפריס דדו בע"מ נ` מנהל מע"מ חיפה, אשר ניתן בביהמ"ש העליון בפני הרכב כב` השופטים א` פורקצ`יה, א` רובינשטיין, ע` פוגלמן)

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

תכנון ובניה: הרפורמה בחוק התכנון והבניה –

עמדת ו/או הערות המועצה הארצית להצעת החוק הממשלתית המקודמת במסגרת הליכי התכנון ורישוי הבניה.

תמ"א 38-

הצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפי רעידת אדמה) (תיקון-הקלת התנאים לאישור תוכנית חיזוק), התש"ע-2010. – הקלות נוספות במסגרת תמ"א 38.

מנהל מקרקעי ישראל-

החלטה מס` 1186 של מועצת מקרקעי ישראל
קביעת דמי חכירה שונים למגרשים מעל 280 מ"ר למגזר החקלאי בהשוואה לעירוני.

 אתר רשות המיסים – הודעת עדכון.

עדכוני פסיקה:

תביעת פיצויים עפ"י סעיף 197

ע"א 2281/06 שמואל אבן זוהר ו-204 אח` נ` מדינת ישראל

בית המשפט העליון אפשר "הלאמת" שטחים סמוך לחוף ימה של ראשל"צ על ידי המדינה ללא תשלום פיצויים, מכוח תקנה מתקופת המנדט הבריטי.


מינהל מקרקעי ישראל

בג"ץ 6884/07 נאות בית וגן בע"מ נ` מנהל מקרקעי ישראל

רשות מנהלית רשאית, ולעיתים אף חייבת, לשנות את מדיניותה ואין לאף גורם זכות קנויה בהותרת מדיניות מסוימת על כנה.

תכנון ובניה – פיצול דירה ללא היתר בניה כדין

תא (ת"א) 2523-07 כנען בנימין ואח` נ` בנימין ירושלמי

בית המשפט הוציא צו מניעה קבוע, צו הריסה וצו להשבת המצב לקדמותו וכן הטיל הוצאות משפט על בעל דירת מגורים אשר פיצל דירתו ללא היתר בניה כדין.

סמכות ועדה מקומית 

 ערר מס` 5103+5132+5133+5163/09 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ ואח` נ` הו"מ לתכנון ובניה גבעתיים ואח`

לא ניתן לאשר תוכנית בסמכות מקומית לתוספת קומות, המקדימה תוכנית רחבה יותר לאזור והמשנה את אופי האזור מבחינת הבינוי , כאשר האחרונה טרם הגיעה לשלב סטאטוטורי מינימלי.

מאמר

עו"ד צבי שוב ועו"ד מתי ארנרייך

האם יש לשלם מע"מ על פיצוי המשולם לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה בגין פגיעה ע"י תוכנית?

מדיניות שלטונות מע"מ לכל אורך השנים הינה כי יש לשלם מע"מ על פיצוי המשולם לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה בגין פגיעה על ידי תוכנית (בפרט תוכנית הצופה פני הפקעה) בדומה לפיצוי המשולם בגין הפקעה אשר לגביו אין חולק כי יש לשלם מע"מ. פסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון דוחה מדיניות זו.

סעיף 2 לחוק מע"מ קובע כי על "עסקה" בישראל יוטל מס ערך מוסף. המילה "עסקה" מוגדרת בסעיף 1 לחוק בין היתר, כמכירת נכס. הגדרת מכר בסעיף 1 לחוק כוללת הקניית זכות בנכס ולרבות הפקעתו כן נקבע בסעיף 133 לחוק חזקה כי עוסק שמסר במהלך עסקו נכס של עסקו לאחר, יראוהו כאילו מכר אותו. העולה הינו כי המחוקק כלל הוראה מפורשת המחייבת מע"מ על פיצוי המשולם בגין הפקעה וזאת בשל התוכן הכלכלי הזהה לכאורה בין עסקת מכר לבין הפקעה שסופו בהעברת הנכס לרשות וקבלת פיצוי. נשאלת השאלה מה דינו של פיצוי הניתן בגין פגיעתה של תוכנית ובפרט דינו של פיצוי בגין פגיעת תוכנית הצופה גם פני הפקעה.
כידוע ככלל, קודם להליכי ההפקעה (לפי חוק התכנון והבנייה כחובה, לפי הפקודה- רצוי) מתקיים הליך של אישור תוכנית המייעדת את אותם מקרקעין לשימושים ציבוריים, שלב ההפקעה המתבצע לפי פקודת הקרקעות הוא שלב נפרד, אשר יכול להתממש רק לאחר שהתוכנית נכנסה לתוקף. על פי הדין וההלכה הפיצוי מתבצע אף הוא כעיקרון בשני שלבים, בשלב ראשון תביעה לפי סעיף 197 לחוק התו"ב בגין הפגיעה במקרקעין ובשלב השני, מתבצע הליך ההפקעה ואז בשלב השני קמה הזכות לבעלים לתבוע פיצויי הפקעה. במצב דברים זה נשאלת השאלה, האם ייעוד של מקרקעין לצרכי ציבור בתכנית בשלב הראשון הינו בבחינת מכר? האם יש זהות בין הפגיעה האמורה לבין הפקעה? האם הרשימה המנויה בצד המונח מכר בחוק מע"מ הינה רשימה סגורה?.
שאלה זו נדונה בבית המשפט המחוזי בחיפה בע"ש (חי`) 870/02 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ` מנהל מס ערך מוסף (בפני סגנית הנשיא ש. וסרקרוג) (פורסם בנבו) כאשר שם פסק בית המשפט כי התשובה מצויה במישור העובדתי, כאשר בנסיבות המקרה שם קבע בית המשפט כי העובדות מצביעות כי המדובר היה בפיצוי כולל (ללא הפרדה בין פיצוי בגין הפגיעה לבין פיצוי בגין ההפקעה) ולפיכך חויב במע"מ בדין. בית המשפט הוסיף כי גם אם היה מוכח כי מדובר בפיצוי "טהור" לפי סעיף 197 גם אז יש לחייב את הפיצוי במע"מ שכן יש לראות בפיצוי כאמור, חלק מהליך ההפקעה, גם אם הליך ההפקעה לא הושלם. בית המשפט הוסיף כי גם אם היה מוכח כי אכן מדובר בשתי פעולות משפטיות שונות גם אז היה מקום לחייב במע"מ מאחר שגם פעולה משפטית של פיצוי בגין פגיעה היא בגדר "מכר" שכן הפיצוי הוא למעשה "מכר של חלק מן הזכות בנכס" שכן בעסקת מכר עתידית, לא תעמוד עוד לעוסק הזכות לקבל את מלוא התמורה וזאת בשונה למשל מפיצוי שמקבל עוסק מגוף משפה בגין נזקי שריפה וכו` בו הנכס נותר בידי הניזוק והפיצוי הניתן לו הוא כדי לתקן את הנכס ולהביאו למצב בו היה קודם לאירוע הנזק.
בעקבות דחיית ערעורה, ערערה תנובה לבית המשפט העליון (ע"א 5/24) בטענה כי שגה בית המשפט המחוזי בחייבו תשלום מע"מ בשל פיצוי המשולם בגין פגיעה על ידי תוכנית שלא עקב הפקעה. בית המשפט הסכים כי המדובר ב "שאלה מעניינת" אולם בנסיבות המקרה קבע בית המשפט כי תנובה לא הצליחה להוכיח כי הכספים שהתקבלו אצלה היו בגין הפגיעה ולא בגין ההפקעה לפיכך בית המשפט דחה את הערעור תוך שהוא משאיר את השאלה העקרונית פתוחה.
מקרה דומה הגיע לפתחו של בית המשפט המחוזי בחיפה (גם הוא בפני סגנית הנשיא וסרקרוג) ע"ש (חי`) 1039/05 ב.מ. כרפיס דדו בע"מ נ` מנהל מע"מ חיפה בית המשפט המחוזי חזר על עמדתו העקרונית בפס"ד תנובה כי כל ניסיון להבחין בין חלקי הפיצוי הדו שלבי הניתן הוא הבחנה מלאכותית, שאין בה לשנות את מהות המעשה כעסקת מכר. יצוין כי בשונה מפרשת תנובה, בנסיבות מקרה זה הופרד הפיצוי שניתן בגין הפגיעה מהפיצוי בין ההפקעה בכל זאת סבר בית המשפט כי מדובר בפיצוי כולל בגין מכר. בית המשפט הוסיף והדגיש כי גם אילו היה מדובר בפיצוי "טהור" לפי סעיף 197 (דהיינו ללא הליך של הפקעה לאחריו), בהיותו פיצוי בגין "ירידת ערך" בהבחנה מפיצוי בגין נזק שבא להעמיד את הנכס על ערכו המקורי – הוא בגדר של "עסקת מכר".
החברה ערערה על פסק הדין (ע"א 8863/07 ב.מ. כפריס דדו בע"מ נ` מנהל מע"מ חיפה) לאחרונה (ביום 6.4.10) ניתן פסק דין במסגרתו הפך בית המשפט העליון את פסק הדין במחוזי וקבע כי חוק התכנון והבנייה אינו מבדיל בין פגיעות במקרקעין על-ידי תכנית, על בסיס השאלה אם הן עומדות בפני עצמן או שהן צופות פני הפקעה עתידית ולפיכך דחה בית המשפט את מסקנת המחוזי כי החלוקה הדו – שלבית היא למעשה "חלוקה מלאכותית". בית המשפט המשיך וניתח את הגדרת המכר וקבע כי בבסיס הרעיון של מכר עומדת האוטונומיה של הרצון (וזו נשללת במהלך כפוי). במצב דברים זה, ובשים לב לכך שחוק מע"מ ביקש לחזק את מימד ההוגנות והצדק שבגביית המס, ולמנוע עיוותים מתחזקת הנטייה לראות בעסקאות המכר הכפוי המנויות בסעיף 1 לחוק מע"מ משום חריג לעיקרון הכללי, אשר יש ליישמו בצמצום ואין להחילו למשל על קבלת פיצוי בגין פגיעה לפי סעיף 197, גם אם המקרקעין מיועדים להפקעה. יצוין כי קביעת בית המשפט מחזקת את הטענה כין אין מדובר במכירת זכות במקרקעין, על השלכות המס שיש בדבר.
לדעת הח"מ נושא הפיצול בין שלב ההפקעה לשלב הפיצוי על פי סע` 197 הינו מלאכותי ואינו נכון, בימים אלו שתוקנה פקודת ההפקעות והמחוקק חפץ לתקן את החקיקה המתייחסת לסע` 197 מן הראוי כי המחוקק היה מתייחס לפגיעה הישירה שהינה שלב לפני הפקעת הנכס כחלק בלתי נפרד מההפקעה, שינוי ייעוד וההפקעה שבאה אחריו הינם הליך משולב אחד שבו ניטלים מקרקעי הפרט, אין כל סיבה לפצל ולסבך את הערכאות וההליכים שעל פרט לנהל על מנת להעמידו בסך הכל במקום שהיה ערב הפגיעה וההפקעה, הפיצול הינו הטרחת המערכת והבעלים ויש להסדירו כך שלא רק שלא תהא פגיעה אלא יהווה הוא אכן "פיצוי", כולל בגין עוגמת הנפש הזמן הטרחה, פעולה כאמור תוביל למסירה מהירה של קרקעות ותקל על הרשויות המנהלות כיום הליכים רבי שנים וניירת על מנת לקבל את המקרקעין ועל מנת לפצות.
כן יש להזכיר כי גם נושא מס הכנסה/שבח בכל הנוגע לפיצויים על פי סע` 197 לחוק רחוק מלהיות ברור ומצוי במחלוקת בין המלומדים והרשויות והינו נע בין דעה לגבי רווח הון/מס שבח/פיצוי נזיקי פטור וכדו`, הגדרת הזכויות והסדרת הנושא הינה מבורכת.

עדכוני חקיקה

עמדת המועצה הארצית להצעת החוק הממשלתית המקודמת במסגרת הליכי התכנון ורישוי הבניה.

ביום 14.4.2010 העבירה המועצה הארצית לתכנון ובניה, את עמדתה לדיון בועדת השרים לענייני חקיקה, תוך מתן המלצות ומספר שינויים באשר להצעת החוק הממשלתית המקודמת במסגרת הרפורמה בהליכי התכנון ורישוי הבניה. כל זאת במטרה (בשאיפה) להביא לשיפור וייעול הליכי התכנון והבניה תוך שמירה ואף שיפור באיכות התכנון.
כידוע, המועצה הארצית עומדת במדרג ההיררכי הגבוה מבין יתר מוסדות התכנון. במועצה זו מיוצג מגוון רחב של גורמים העוסקים בתכנון ובניה האמור לשקף את אינטרס כלל הציבור, ובכלל זה משרדי ממשלה שונים, נציגים של רשויות מקומיות מסוגים ומאזורים שונים ונציגי ארגונים סביבתיים, חברתיים ואקדמיים.
עיון בעמדת המועצה מעיד, כי סבורה היא שקיימת חשיבות ביצירת תיקון מקיף לחוק הנוכחי. יחד עם זאת, נראה כי חולקת היא על חלק מן השינויים המוצעים, לפיכך המליצה על הכנסת מספר שינויים משמעותיים לנוסח המוצע שחלקם יובאו להלן.
כך למשל, בנושא תכניות מתאר מחוזיות הוצע ברפורמה להביא לביטולן של התכניות הנ"ל באופן הדרגתי וזאת באמצעות הטמעת הנושאים והערכים הכלולים בתכניות המתאר המחוזיות התקפות בתכניות המתאר הארציות ובתכניות המתאר המקומיות הכוללניות, אלא, שבמטרה להבטיח כי לא ייפגעו הנושאים החשובים המטופלים היום בתכניות המתאר המחוזיות, הומלץ ע"י המועצה כי יגובשו מנגנונים נוספים להגנה עליהם, וזאת גם בטרם אישורה של תכנית מתאר ארצית המטמיעה בתוכה נושאים אלה.
כמו כן, בנושא שיתוף הציבור בהליכי התכנון, ברכה המועצה על הצעדים המוצעים ברפורמה לפיהם, תגבר השקיפות בהליכי התכנון. יחד עם זאת הומלץ לשפר ולהרחיב את שיתוף הציבור בהליכים השונים באופן שיעוגנו בחוק הליכים לשיתוף הציבור, אשר יקלו עליו את הבנת התכניות ויטיבו את איכות התייחסויותיו לתכנית. וכל זאת, מבלי לפגוע ביעילות ובלוח הזמנים לקידום תכניות.
זאת ועוד. מאחר והמועצה הארצית רואה חשיבות בקידום תכניות ארציות ואזוריות לשטחים פתוחים, העלולות חלילה להידחק מול תנופת הפיתוח הצפויה בעקבות הרפורמה, הוצגו למועצה הבהרות משרד הפנים בדבר האפשרויות המוגדרות בחוק לקידום תכניות אלה.
יתר על כן, המליצה המועצה לבחון מחדש את ההרכבים המוצעים בהצעת החוק למוסדות התכנון השונים, זאת במגמה שלא לפגוע באיזונים הקיימים בחוק הקיים בין בעלי העניין השונים. זאת, ככל הניתן, מבלי להגדיל את מספר החברים.
בנוסף, המליצה המועצה הארצית על צעדים נלווים, שיש לדעתה לקדם במקביל לחקיקה וכתנאי לכניסתה לתוקף:
כך למשל, בשל חשש המועצה שהחוק ייכנס לתוקפו מבלי שיוקצו המשאבים ויינקטו הצעדים הדרושים לקידום תכניות המתאר הארציות והמקומיות הדרושות לצורך יישומה התקין, הנחתה המועצה את משרד הפנים לפעול להאצת קידום התכניות הנחוצות.
כמו כן, בכל הנוגע לביזור סמכויות לועדות המקומיות המליצה המועצה להתנות את כניסת החוק החדש לתוקף בהקצאת משאבים ובהיערכות משרד הפנים לסיוע לועדות המקומיות, זאת על מנת לשדרג את יכולותיהן המקצועיות ואת יכולתן למלא את תפקידיהן על פי הצעת החוק.
יתרה מזאת, בכל הקשור לתכניות מפורטות, קראה המועצה להאיץ את הייזום הממשלתי של הכנת תכניות מפורטות בתחומים השונים, ובכלל זה הקצת משאבים מספקים לגורמי הממשלה הרלוונטיים. זאת, בהתאם למדיניות התכנון שנקבעה במסגרת תמ"א 35, ובמגמה למצות את הפוטנציאל הטמון ברפורמה בהליכי התכנון ורישוי הבניה.
יוער כי הועברו ע"י המועצה הארצית מאות הערות לשיקול דעת ועדת השרים לענייני חקיקה כאשר אלה הועברו מבלי שהתקבלה החלטה של המועצה לגבי תוכנן.
לאור כותרות העיתונים בימים אלו (פרויקט הולילנד וכדו`) אנו תקווה כי המהלך, תוך תיקונים,ימוצה, שכן אין ספק כי המצב הקיים בו תכנית בניין עיר אורכת תקופה ממוצעת של 5-7 שנים הינו בעייתי, וזאת על אף שאין כל ספק כי יש נושאים רבים שיש להסדיר ולשנות.

הצעת חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפי רעידת אדמה) (תיקון-הקלת התנאים לאישור תוכנית חיזוק),
התש"ע-2010

בשנת 2005 גובשה תוכנית מתאר ארצית מספר 38 (להלן: "תמ"א 38"). התוכנית כאמור קובעת הנחיות תכנוניות לחיזוק מבנים קיימים במטרה לשפר את עמידותם בפני רעידות אדמה ובמקביל מגדירה תמריצים כלכליים, לרבות הוספת יחידות דיור והרחבת יחידות דיור קיימות, במטרה לעודד תושבים לבצע את חיזוק המבנה בכוחות עצמם.
חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידת אדמה), התשס"ח-2008 (להלן: "החוק") חוקק על מנת להוציא לפועל את הוראות תמ"א 38, אלא שלנוכח חסמים מסוימים בהוראות החוק נדרשו תיקונים שמטרתם להקל על ביצוע עבודות חיזוק המבנים במסגרת תמ"א 38.
אחד התיקונים המבוקשים הינו תיקון לסעיף 2 לחוק לפיו, התנאי המקדמי המאפשר לרוב לאכוף על המיעוט ביצוע עבודות חיזוק הינה הוצאת "היתר בניה". לאור העובדה שהוצאת היתר בניה הינו תהליך ארוך, לעתים מורכב ודורש השקעה כספית לא מבוטלת, יזמים לא מעוניינים מסיבות ברורות להשקיע כספים ללא כל ודאות אם חיזוק המבנה ישים ואכן יצא לפועל. אי לכך, מוצע כי על מנת להחיל את אפשרות התביעה נגד המיעוט, תספיק המצאת תוכנית ההגשה של הבקשה להיתר בניה, בה מפורטת מהות העבודות המבוקשות. במצב בו בסופו של התהליך יוצא היתר בניה שונה מהותית מתוכנית ההגשה שהוצגה בדיון אצל המפקח, וכתוצאה מכך נפגעו זכויותיו של מי מבעלי הדירות, יהיה זכאי הדייר לפי הסעיף המוצע לקבל סעד מהמפקח.
כמו-כן מוצעים תיקונים לסעיפים 3 ו-4 לחוק לפיהם, על מנת להקל את מתן האפשרות לבעלי הדירות לבצע עבודות חיזוק, יתאפשר רוב רגיל של 51% מבעלי הדירות לבצע את עבודות החיזוק (זאת במקום רוב של 60% לגבי הרחבת דירות ורוב של 66% לבניית דירות חדשות בהתאם להוראות החוק).
בנוסף, במסגרת התיקון מוצע לבטל את ההגבלה הקיימת בסעיף 5(א) לחוק לפיו, קיימת הגבלה לבניית מס` דירות חדשות במסגרת עבודות החיזוק לשליש מכמות הדירות שקיימות בבנין. הגבלה זו עלולה לעתים לפגוע בכלכליות הפרויקט ולגרום לעיכובים ביישום החוק. משכך ומשמגמת הרשויות המקומיות הינה לאשר בניית קומה נוספת לצורך חיזוק הבניין, מוצע לבטל את ההגבלה הנ"ל בחוק.
יתרה מזאת, מוצע להוסיף סעיף נוסף (סעיף 6 א`) שיאפשר לקבל החלטה על שינויים ברכוש המשותף, אשר מבוצעים במסגרת עבודות החיזוק, לרבות הוצאת חלקים מהרכוש המשותף לשם התקנת חניות והצמדתן לדירות ברוב רגיל של 51% מבעלי הדירות שלהם 51% מהרכוש המשותף. אנו סבורים כי גם תיקון זה בא להקל על ביצוע עבודות החיזוק חרף התנגדותם של הדיירים הסרבנים, בפרט נוכח העובדה שכיום דרושה הסכמתם של 100% מבעלי הדירות. יוער כי במידה ובעל דירה רואה עצמו כנפגע מהחלטה על פי סעיף זה, הוא יהיה רשאי לעתור למפקח.

החלטה מס` 1186 של מועצת מקרקעי ישראל –אפלייתו של המגזר החקלאי לרעה באמצעות דמי חכירה שונים למגרשים מעל 280 מ"ר

במאי 2009 ניתנה החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס` 1184, לפיה, נקבעו הקלות בתשלומי דמי היתר למינהל מקרקעי ישראל בגין תוספת בנייה.
מעיון בהחלטה זו נראה כי יש בה על פניו משום הפלייה לרעה של המגזר החקלאי לעומת המגזר העירוני, באשר, נקבע בהחלטה זו בין היתר, כי בגין בקשות לתוספות בניה במגרשים שהוקצו להרחבות במושבים, יגבה המינהל דמי חכירה מהוונים בשיעור מלא עבור זכויות הבניה המבוקשות ואשר לא שולם עבורן בעת ההקצאה, וזאת החל מהמטר הראשון.
כך בהמשך בדצמבר 2009 ניתנה החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס` 1186 שלמעשה, באה לתקן את החלטה 1184 לעיל.
בהחלטה זו, נקבע בין היתר, כי מגרשי המגזר העירוני ששטחם עד 280 מ"ר ואשר בגינם שולמה תמורה למינהל בעת ההקצאה לפי שטח לבניה בפועל, המינהל יכיר בתמורה כתשלום עבור מלוא הזכויות בתכנית בעת ההקצאה. בנוסף, אם אפשרה התכנית בניה של יותר מ-240 מ"ר בעת ההקצאה, הזכויות תינתנה לחוכר ללא תשלום. לגבי המגזר החקלאי נקבעה הוראה דומה שספק אם אכן ניתן להחילה, שכן, במסגרת החלטה אחרת של מועצת מקרקעי ישראל הוקצו מגרשים נוספים במושבים בשטח של 500 מ"ר (ובהתאם להוראות תמ"א 35 גודלם כיום 350 מ"ר), פועל יוצא אפוא, נראה כי סעיף זה מותיר את אפליית המגזר החקלאי על כנה, כיוון שההוראה המקלה אינה רלוונטית לגביהם.

הודעת עדכון- אתר רשות המיסים

לפני כשבועיים ימים השיקה רשות המיסים את מערכת מידע נדל"ן המהווה מאגר מידע אינטרנטי פתוח לציבור הרחב, המאפשר קבלת נתונים על מכירות של זכויות במקרקעין לפי חלקים שונים כגון: סוג הנכס, גוש וחלקה, תאריך מכירה ושווי מוערך. בנוסף למאגר המידע התווסף למערכת יישום עזר המאפשר איתור גושים וחלקות בשטחים רבים.
פתיחת המאגר לציבור באה בעקבות עתירה לבית המשפט המחוזי בי"ם לפתוח ולחשוף את המאגר לאור הוראות חוק חופש המידע, לאחר שנים שחלפו מתיקון סע` 105 לחוק מיסוי מקרקעין שהתייחס ליצירת המאגר.
יש לציין כי קיימת חשיבות רבה למידע שעד היום היה אצל הרשויות בלבד, העיריות נהנות ממידע רב המצוי אצלן מכח העובדה כי לשם העברת זכויות במקרקעין יש צורך לדווח על העברות זכויות וקבלת אישורי העברה תוך הצגת חוזים, רשויות המס נהנו ממידע בלעדי וכך כמובן גם המינהל והשמאי הממשלתי הראשי, החקיקה כמעט לא התירה קבלת מידע והוא היה נחלת מעטים בלבד.
מנגד, המצדדים בשמירת הסודיות הסתמכו בעיקר על שמירת זכויות הפרטי שכעת ייחשף המידע לכלל הציבור, הפיתרון כרגע הינו מידע בסיסי וחלקי, של נתוני דיווח והערכה, מנגד הוסתר מידע של פרטי זיהוי, הקומה בה מצויה הדירה, מספר החדרים ועוד, נתונים נוספים אמורים להיחשף עוד כחצי שנה ואולם המאגר יהא בתשלום בסיסי (בדומה לנסחי רישום באינטרנט כיום).
יש לציין כי שילוב נכון בין המידע המצוי בנסחי הרישום, רשם המשכונות, רשם החברות, והמאגר החדש, מאפשר זיהוי כמעט וודאי של נתונים, כולל מכירי מכירה, זהות והלוואות מובטחות במשכנתא.

עדכוני פסיקה

ע"א 2281/06 אבן זוהר ו-204 אח` נ` מדינת ישראל בפני כב` הש` א` פרוקצ`ה; כב` הש` ס` ג`ובראן; כב` הש` י` דנציגר בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ב"כ המערערים: עו"ד ש.שוב ועו"ד ה.לביא (יתים)

ב"כ המשיבה: עו"ד מ.גולן

המערערים הינם 205 בעלי זכויות בחלק מחלקת מקרקעין המצויה במערב ראשון לציון (להלן:"החלקה"), סמוך לחלקה זו, מצוי מתקן צבאי המשמש כמטווח ניסויים וירי- מתקן ביטחוני המאושר לפי חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן:"חוק התו"ב"). היקפו של המתקן הצבאי גדול מאוד והוא משתרע מחוף ימה של ראשל"צ דרומה ועד פלמחים. המתקן הצבאי מצוי בשימוש מאז תקופת המנדט הבריטי ועבר לרשות צה"ל עם הקמת המדינה, ומאז ועד עתה הוא משמש את צה"ל.
בשנת 1973 חתם הרמטכ"ל על צו סגירת שטחי אימונים (להלן:"צו הסגירה") מכוח תקנה 125 לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן:"תקנות ההגנה") ובעקבות כך גודר שטח של מאות דונמים מהחלקה ועל יתרת החלקה הוטלו מגבלות בנייה שונות. בשנת 1978 הוציא מנהל מחוז המרכז במשרד הפנים צו תפיסת מקרקעין (להלן:"צו התפיסה") בהתאם לחוק להסדר תפיסת מקרקעין בשעת חירום, התש"י-1949 (להלן:"חוק תפיסת מקרקעין") שבמסגרתו נתפסו שתי רצועות דרך בשטח נרחב בתוך השטח המגודר. תוקפו של צו התפיסה היה ל-3 שנים בלבד, אולם המדינה המשיכה להחזיק ברצועת הדרך גם לאחר שפג תוקפו.
במסגרת עתירה שהגישו מספר בעלי זכויות בחלקה הורה ביהמ"ש למדינה לפנות את רצועת הדרך כל עוד לא הוצא צו חדש. בעקבות זאת פרסמה המדינה הודעה על רכישת זכות חזקה ושימוש במרבית השטח של רצועת הדרך לתקופה של 15 שנה, בהתאם לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) 1943 (להלן:"פקודת הקרקעות"). לקראת סיום התקופה בשנת 1998 פרסמה המדינה הודעה נוספת על רכישת זכות חזקה ושימוש באחת מרצועות הדרך בחלקה, לתקופה של 20 שנה, בהתאם לפקודת הקרקעות.
אשר על כן, הגישו בעלי הזכויות בחלקה תביעה לבית המשפט המחוזי לתשלום פיצויים בגין הפגיעה שנגרמה להם כתוצאה מפרסום צו הסגירה וכתוצאה מרכישת החזקה והשימוש ברצועת הדרך. לטענתם נוכח חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן:"חוק כבוה"א") יש לזכותם בפיצוי הולם שיביא בחשבון את הפגיעה שנגרמה להם כתוצאה מצו הסגירה. כמו כן נטען על ידם, כי חופש התנועה שלהם נפגע, שכן נמנעת מהם האפשרות להיכנס באופן חופשי לחלקתם. זאת ועוד- שימוש המדינה בחלקה וההנאה מסגירת השטח והקפאת הניצול והפיתוח של החלקה מזכה אותם בפיצוי מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט. בנוסף ביקשו המערערים להורות על השבת סכומי מס הרכוש ששילמו במהלך השנים. בית המשפט המחוזי דחה את תביעתם ואף חייבם בתשלום הוצאות ושכר טרחה עו"ד לטובת המדינה. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישו בעלי הזכויות בחלקה ערעור לבית המשפט העליון.
ביהמ"ש העליון ברוב של 2 שופטים למול אחד (שגם הוא בחר בסופו של דבר להימנע מלהכריע) דחה את הערעור. כפי שיובא להלן, שופט המיעוט (כב` הש` י.דנציגר) הוא שסבר כי מן הראוי לפצות את המערערים בגין הפגיעה בקניינם, אולם לדאבונם בחר להשאיר את הסוגיה להכרעת המחוקק בפרק זמן שנקצב. בפסק דינו סקר כב` הש` דנציגר את השתלשלות החקיקה והפסיקה לעניין תקנות ההגנה והפגיעה הנלווית להם. לגישתו של כב` הש` הפרשנות אשר ניתנה לתקנות ההגנה בתקופת המנדט אינה מתאימה עוד בעיקר נוכח חוק כבוה"א אשר העלה את מעמדה/קבע את בכורתה של זכות הקניין. לגישתו המעמד החוקתי של זכות הקניין צריך לפעול בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקניין. החלת צו סגירה על החלקה אמנם אין בו כדי הפקעה באופן פורמאלי של זכות החזקה בחלקה ו/או זכות הבעלות אולם יש בה כדי הגבלה משמעותית של יכולת השימוש של בעלי הזכויות בנכסם בכך שאינם יכולים להיכנס לשטח שנסגר בצו.
עוד צוין כי אמנם תקנה 125 לתקנות ההגנה לכאורה אינה קובעת כל סעד בגין הכרזתו של השטח כ"שטח מסוגר" ואף בעת בה נחקק הסעיף, המחוקק המנדטורי כלל לא כיוון להענקת פיצוי לבעל המקרקעין בגינם ניתן צו סגירה (כלומר הסדר שלילי), אולם נראה כי בשעתו הכוונה הייתה כי צו סגירה יעמוד בתוקפו לתקופה מוגבלת. יחד עם זאת, חרף קביעת הכוונה, לנורמה משפטית עשויות להיות תכליות משתנות עם חלוף העתים.
גישת כב` השדנציגר מעמדה של זכות הקניין לאור חוקי היסוד והעובדה שההכרזה על שעת חירום עומדת בתוקפה באופן רציף עשרות שנים (!) צריכה להוביל למסקנה פרשנית לפיה תקנה 125 כנוסחה כיום, כשאינה כוללת זכות פיצוי ואולם יש להשלימה, כלומר יש לפרשה ככוללת בחובה זכות לפיצוי. למעשה, מסקנתו הייתה כי ההכרזה על מקרקעין כאזור סגור לפי תקנה 125 לתקנות ההגנה גורמת לפגיעה במקרקעין. מידת הפגיעה תהא שונה ממקרה למקרה ותהא תלויה בשאלות רבות, בין היתר בשאלות אם הקרקע שימשה את בעל הזכויות בה עובר להוצאת צו הסגירה, לאילו שימושים שימשה הקרקע , מה הבעלים היה עושה בקרקע אלמלא צו הסגירה וכד`. מכל מקום המדובר בפגיעה נזיקית באופייה. יחד עם זאת, כאמור, בחר כב` השופט י.דציגר נוכח מורכבות הדברים והצורך בהסדרה מקיפה של העניין שלא להחליט בסוגיה, אלא להותירה למחוקק על מנת שיסדיר הוא את עניין הפיצוי החסר כיום בתקנה 125 לתקנות ההגנה.
כב` הש` דנציגר בחר להתייחס למספר נקודות נוספות אשר הועלו ע"י המערערים וכן ע"י המשיבה: לגישתו תשלום דמי שימוש אשר המערערים מבקשים לקבל מהמדינה בגין הוצאת צו הסגירה אינם התרופה המשפטית הראויה לשיפוי בגין הפגיעה, שהרי צו הסגירה אינו מקנה למדינה זכות שימוש בקרקע. לגישתו אופי הפיצוי הינו השבת המצב לקדמותו, כלומר יש לבחון כיצד הפיצוי יוכל לסייע לבעלי הקרקע להעמידם באותו מצב בו היו אלמלא הוצאת צו הסגירה. בהערכת הפיצוי יש לשקול אם לבעלי הקרקע התאפשר, חרף צו הסגירה, לעשות שימוש כלשהו במקרקעין, אם כן-באיזו מידה וכד`. באשר להחלת ההכרעה לפיה יש לפצות את בעל הקרקע שהוצא בגינם צו הסגירה- החליט כב` הש` י.דנציגר להשאיר אף עניין זה להכרעת המחוקק בשל העובדה שלהכרעה זו השלכות תקציביות משמעותיות. לסיום, הציע כב` הש` י.דנציגר להשהות את הטיפול בתיק לתקופה של 10 חודשים על מנת לאפשר למחוקק לפעול לצורך הסדרת הסוגייה לפי ראות עיניו.
דעת הרוב של כב` הש` ס.ג`ובראן וא` פרוקצ`ה סבורה גם היא אמנם כי על אף שתקנה 125 לתקנות ההגנה הינה תקנה חריפה ודרקונית בפרט כאשר מופעלת, כבמקרנו, ביחס למקרקעין המצויים בבעלות פרטית של אדם ו/או הפוגעת בצורה אחרת בקניינו, מהותה ליצור הסדר נקודתי שמאפשר למפקד הצבאי, בעיתות חירום, למנוע כניסה ויציאה מאזור מסוים, מתוך צרכים ביטחוניים הרי שאין מקום ליתן פיצוי. דעת הרוב קובעת כי בשל העובדה שמשמעות תקנה 125 אינה תפיסת השטח בידי המדינה אלא מדובר במניעת שימוש- היא נעדרת חובת פיצוי המתלווה להסדרים אחרים. שופטי הרוב אמנם ציינו כי המצב שנוצר הינו בעייתי, שהרי תכלית תקנה 125 לתקנות ההגנה הינה סגירת השטח לתנועה בשל צרכים ביטחוניים בעוד שהשימוש שנעשה בה במקרה הנדון הינו סגירת שטח לתקופה של עשרות שנים (!!!) בשל קיומו של מטווח-דבר זה אינו עולה בקנה אחד עם התכלית האמורה. בנסיבות אלה, סבורה דעת הרוב, כי ניתן לתהות שמא הוצאת צו סגירה והמשך השימוש בו חורגים מגדר הסמכות המנהלית הקבועה בתקנות, ויתכן כי התנהלות המדינה בעניין אינה התנהלות סבירה של רשות מנהלית, אעפ"י כן קבעה דעת הרוב כי שאלות אלה אין מקומן במסגרת ההליך הנדון.
לבסוף ציינו כל השופטים כי הנושא אמור ליהיות מוסדר על ידי המחוקק, תוך שהזכירו כי לדברי המדינה מדובר בתפיסת שטחים נכבדים ברחבי הארץ וכי קיימת משמעות נרחבת להחלטה על פיצוי.

הערת המערכת: לדאבון האזרח הפשוט, שהינו בעל זכות במקרקעין ואיתרע מזלו ואלה נבחרו על ידי הרשות לטובת הציבור, בית המשפט בוחר פעם אחר פעם שלא להחליט בעניין פגיעה משמעותית וחריפה (כלשון ביהמ"ש עצמו) בקניינו של האזרח (דעת המיעוט) או לחילופין בוחר להתעלם מהפגיעה החריפה בקניינו של האזרח (דעת הרוב). בכך למעשה ביהמ"ש מסייע בעקיפין מקדם את אינטרס המדינה להלאים רכוש מבלי לשלם פיצויים וזאת תוך רמיסה של זכות הקניין של האזרח, אשר הוכרה כזכות יסוד. כמו כן, בפסק הדין יש משום סתירה לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וכן של עקרונות הבסיס של פיצויים הנגרמים בשל פגיעה והלאמה של הקניין, שהרי מטרת הפיצוי, כפי שצוין בפסק הדין הינה השבת המצב לקדמותו, בעוד שבמקרה הנדון אפשר ביהמ"ש למדינה להלאים ולהשתמש ברכוש הפרט לטובת הציבור ללא מתן פיצוי מכוח חוק מתקופה מנדטורית, שביסודו לא כיוון כלל וכלל לתפיסת חזקה של המקרקעין לעשרות שנים.
יש לציין כי לאחר שחוקק חוק יסוד כבוד האדם וחירותו בשנת 1992 הייתה תקווה כי מעתה בית המשפט יתערב יותר ויסייע למנוע פגיעה בזכות הקניין, כולל בענייני פגיעה מסוג זה של הפקעות ופגיעות קנייניות דומות, מגמה זו אכן נראתה בעת שניתנו פסקי הדין בעניין קרסיק והולצמן ואח`, בהם סימן לכאורה בית המשפט את קשר הבעלים לקניינו וחזר על העקרונות שככלל לצד פגיעה צריך שיהא פיצוי ראוי וכן סימן לרשויות כי לא ניתן לעשות עם רכוש הפרט ככל העולה על רוחן.
למרבה הצער, קרוב ל-20 שנה חלפו ורוח חוק היסוד כמעט ואינה קיימת, הרשות עושה ככל שרוצה, כולל תיקון החוקים בצורה מגמתית על מנת "להגן על הקופה הציבורית", אולם אין מי שיגן על הפרט, אמנם זכות ההפקעה והפגיעה לטובת הציבור נדרשת, משרד הביטחון וצה"ל צריכים להתאמן (גם אם לא בטוח שראשל"צ הינו המקום לכך) אולם אפילו המחוקק המנדטורי בעיקר הפקודות היה ברי לו כי לצד הפגיעה צריך שיהא פיצוי ראוי ואף יותר מכך, רק מי שנטלו הימנו את ביתו יכול להבין מה חש נפקע, אין כל סיבה שבישראל 2010 המדינה תיטול מקרקעי הפרט ללא פיצוי ראוי, ונראה כי התערבות בית המשפט, במקום בו המחוקק אינו מסייע, נדרשת גם נדרשת.
תוצאה כי לא יינתן פיצוי במקום בו נמנע מבעל קרקע שימוש וכניסה למקרקעיו משך עשרות שנים, לטובת המדינה, תקופה בה הוא שילם מס רכוש בסכומים ניכרים, אינה יכולה להתקבל על הדעת, הותרת הנושא למחוקק משמעה, בדומה למה שאירע בעניין ההפקעות, כי זכות הקניין הולכת ומתדרדרת ללא התערבות מתבקשת של בית המשפט, פסקי דין כגון זה משדרים מסר רע לערכאות הנמוכות וחבל.

בגץ 6884/07 נאות בית וגן בע"מ נ` מינהל מקרקעי ישראל
מותב: כב` הנשיאה ד` ביניש, הש` א` רובינשטיין והש` ח` מלצר

ב"כ העותרת: עו"ד צבי אגמון ועו"ד טל מישר

ב"כ המשיבה:עו"ד חני אופק

עתירה זו נסבה על תקפות הוראת המעבר בהחלטה 1602 של מועצת מינהל מקרקעי ישראל. אשר נתקבלה ביום 27.7.05 , לפיה, נקבע בין היתר כי על החוכר להשיב למינהל נכסים ששטחם 7 דונם ומעלה שאינם נדרשים או אינם משמשים למטרה הציבורית שלשמה הוקצו. כמן כן, קיימת הוראת מעבר המגדירה באילו תנאים בכל זאת ייתן המינהל את הסכמתו להעברת הזכויות ו/או לשינוי היעוד במקרקעין עליהם חלה ההחלטה. אחד מהתנאים למתן הסכמת המינהל הוא פרסום דבר הפקדת תכנית לשינוי יעוד קרקע עד לתאריך 01.01.2005.
במקרה דנן, רכשה העותרת זכויות במקרקעין בשטח של כ- 40 דונם שהוחכרו על ידי המינהל ללא מכרז למטרה ציבורית. המינהל החליט שלא להחיל את הוראת המעבר על העותרת כיוון שהתכנית הופקדה ביום 17.1.05. העותרת בקשה לבטל את התנאי לגבי מועד הפרסום ברשומות או לחלופין להורות שלמרות שהיא לא עומדת בתנאי, הוראת המעבר תחול לגביה זאת באשר ההוראה מחילה את החלטה 1062 באופן רטרואקטיבי על עסקאות והליכים שנעשו זמן רב לפני קבלת ההחלטה, ואין שיקול המצדיק קביעת תנאי זה.
עוד בפי העותרת, כי המדובר בפגיעה קשה בזכויות הצדדים שהסתמכו בתום לב על מדיניות המינהל, מה גם שמועד הפרסום בעיתונות הוא זה שצריך לקבוע, כיוון שההגנה על אינטרס ההסתמכות של המקדם הליך תכנוני שבגינו קיימת הוראת המעבר, מתקיימת עם הפרסום בעיתונות. כמו כן, עיכוב הפרסום נבע מסיבות התלויות במדפיס הממשלתי ואין לזקוף זאת לחובת העותרת. בנוסף נטען על ידה כי, על הרשות לבחון נסיבות כל עניין אף אם קיימת מדיניות כללית.
מנגד טען המינהל כי הקצאת קרקעות למטרות ציבוריות ללא מכרז לוותה בתנאים מיטיבים, הוראת המעבר שילבה את ההיבט התכנוני והחוזי שעומד בבסיס הרצון לשינוי יעוד הנכס, ורק צירוף שני ההיבטים יחדיו יוצר הסתמכות המצדיקה סטייה מהעיקרון הכללי שנקבע בהחלטה 1602. לטענת המינהל, במקרה דנן יש לקיים את הוראות המעבר באופן דווקני, למרות שסטיית העותרת קטנה יחסית ועל אף שהאיחור בפרסום ברשומות לא היה בשליטתה וזאת על מנת למנוע פגיעה באינטרס הציבורי כתוצאה משינוי ייעוד הקרקע.
בנוסף, נטען ע"י המנהל, כי בעת חתימת חוזה המכר לא התחילה הרשות בהליכי תכנון, לכן העותרת לא גיבשה הסתמכות ויתרה מזאת, המינהל הבהיר כי העברת הזכויות תלויה באישור המועצה. עוד טוען המינהל, כי החלטה 1062 אינה רטרואקטיבית כיוון שהיא אינה חלה על פעולות שהסתיימו, אלא, על עסקאות שהמינהל סירב לאשר עד לגיבוש מדיניות. לכן כל העסקאות משנת 2001 הוקפאו ורוכשי הזכויות ידעו זאת.
בית המשפט דחה את העתירה בקבעו, כי רשות מנהלית רשאית, ולעיתים אף חייבת, לשנות את מדיניותה ואין לאף גורם זכות קנויה בהותרת מדיניות מסוימת על כנה. כן קבע בית המשפט הנכבד כי החלטה של רשות תכנונית נחשבת לבעלת תחולה רטרואקטיבית כאשר היא מתייחסת לפעולות ולמעשים שנסתיימו בעבר ומשנה זכויות שנתגבשו במועד קבלתה. בנוסף, קבע בית המשפט הנכבד כי בסמכות המינהל לסטות מהוראת מעבר בנסיבות מתאימות רק כאשר ישנה הצדקה עניינית וסבירה.

הערת המערכת: בפסק הדין דן בית המשפט לפחות בשתי סוגיות החוזרות על עצמן במקרים רבים והן- סמכות וזכות הרשות לעיין מחדש ו/או לשנות החלטות קודמות וכן בעניין קבלת החלטות שתחולתן רטרואקטיבית.
אשר לסוגיה הראשונה קיימת פסיקה נכבדת בנושא, בתי המשפט שבו וקבעו כי קיימת סמכות לשנות החלטות קודמות ולעיין מחדש בנסיבות שונות, לדוגמא נקבע כי אין זכות קנויה שתכנון סביבתי יקפא על שמריו, כך גם אם התגלו נתונים חדשים יש לבחון מחדש, השאלה הנשאלת בעניין הינה דרך כלל מהן הנסיבות בהן ניתן לעשות כן, האם האזרח כבר שינה מצבו לרעה, מהי השפעתה של סוגיית השיהוי ועוד.
הסוגיה השנייה הינה חלק מהראשונה, תחולה רטרואקטיבית עלולה לפגוע קשות במקרים מסוימים ועל כן ככלל אין סיבה לנקוט בה תדיר, זכותו של האזרח לידע בכל רגע נתון מה מערך זכויותיו ולנקוט בהתאם, לדוגמא יש לגנות את התיקון לחוק ההפקעות החדש בהיבט בו הוחלט קטיגורית כי כל קרקע שהופקעה לפני למעלה מ-25 שנה הפכה לנחלת המדינה.

תא (ת"א) 2523/07 כנען בנימין ואח` נ` בנימין ירושלמי,
בפני כב` השופט י` גייפמן בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו

ב"כ התובעים: עו"ד ר. מאייר

ב"כ הנתבע: עו"ד ש. אשכנזי

בתיק דנן, רכש הנתבע דירת מגורים בגודל של 84 מ"ר בבית משותף בר"ג וביצע בה עבודות בניה ללא קבלת היתר על-פי חוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965, במטרה לפצל את הדירה ל – 4 יחידות דיור. עבודות הבניה פגעו בין היתר גם בחזית ובמראה הבניין (רכוש משותף). לאור פעולות אלה, עתרו התובעים, בעלי הדירות האחרות בבית המשותף בתביעה לקבוע כי עבודות הבניה בוצעו ללא היתר ובבקשה להורות על רישום הערת אזהרה על זכויות הנתבע במקרקעין וכן לקבלת צו המורה על הריסת הבניה שלא כדין בדירת הנתבע וברכוש המשותף. כמו כן, עתרו התובעים לצו עשה להשבת המצב לקדמותו (תיקון הרכוש המשותף).
בית המשפט סיכם את ההלכות הרלבנטיות וקבע כי פיצול דירה בבית משותף למספר יחידות עצמאיות, ללא היתר, כדי להשכירן ולהפיק מכל אחת מהן רווח של שכר דירה היא עבירה על דיני התכנון והבניה. במעשים כגון אלה יש פגיעה חמורה בשלטון החוק ובסדר הציבורי ויש לפעול להכחדת התופעה של הפקת רווח מפעולת בניה שלא כדין. לא רק זו, אלא שפיצול דירה כאמור, מבלי שנשקלו השיקולים התכנוניים, מביא לעומס גדול על התשתיות שתוכננו מלכתחילה עבור הבית המשותף ובכלל זאת מנגנוני התפעול המרכזיים של הבניין: עומס במקומות חניה, עומס על תשתיות המים והביוב, עומס על המעלית, תנועה מוגברת של דיירים הגורמת לרעש ולכלוך וכיוצא באלו עניינים העלולים אף לגרום לירידת ערך של הדירות בבית המשותף. ללא התנהגות תמת לב והגונה של בעלי הדירות, איש כלפי רעהו לא יוכל הבית המשותף להתנהל בצורה תקינה.
פרט לביצוע פעולות בניגוד לאמור בחוק התכנון והבניה, ביצוע פעולה כגון זו הנה אף בניגוד לסעיף 2 לתקנון המצוי החל על דיירי הבניין המשותף. פגיעה ברכוש המשותף אסורה, גם אם מדובר בפגיעה קטנה הניתנת לפיצוי כספי שכן הנתבע אינו יכול לנהוג ברכוש המשותף כאילו היה רכושו הפרטי.
בנוסף, פעולות הבניה של הנתבע בדירה ופעולות הבניה של הנתבע ברכוש המשותף לצורך ביצוע הפיצול מהוות עוולה נזיקית של מטרד ליחיד וכן עוולה נזיקית של הפרת חובה חקוקה.
בית המשפט קבע כי כאשר הבניה נעשתה ללא היתר בניגוד להוראות חוק התכנון והבניה, אין צורך בהוכחה כי הפגיעה מגיעה לכדי מטרד ודי בפגיעה קלה בנוחות כדי לזכות בסעד של הריסה.
לאור האמור, נתן בית המשפט צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע לבצע כל פעולה המיועדת לפיצול הדירה למספר יחידות ללא היתר והמורה על רישום הערת אזהרה אצל רשם המקרקעין בעניין זה, עד לריפוי הפגם שנוצר על ידי הנתבע והשבת המצב לקדמותו. כמו כן ניתן צו המורה להרוס חלק מהמערכות שהותקנו על ידי הנתבע ברכוש המשותף והשבת המצב לקדמותו.

הערת המערכת: בעיית חלוקת דירה בבית משותף למספר יחידות דיור, ללא היתר, מוכרת זה שנים ועד לאחרונה כמעט ולא טופלה כלל על ידי הרשויות. חלוקת דירה כאמור, אינה נגרמת רק בשל רצון הבעלים להתעשר אלא גם בשל יוקר המחיה ומצוקת הדיור באזורי הביקוש. פרטים באוכלוסיות דלות אמצעים כגון: סטודנטים הלומדים במרכז הארץ נאלצים לשכור דירות מחולקות, צפופות ולעיתים לא ראויות למגורים, על מנת לגור בקרבת מקום הלימודים בשכ"ד אותו הם יכולים להרשות לעצמם רק בקושי ובעלי הדירות יודעים לנצל תופעה זאת היטב לרווחתם. על רשויות התכנון למצוא את האיזון הראוי בין הצורך ליתן פתרון למצוקת הדיור הקיימת בערים המרכזיות ובכלל זאת, לאפשר בניית דירות רבות וקטנות יותר מחד, ומאידך, לנהוג ביד קשה בבעלי הדירות "המצפצפים" על החוק על מנת להתעשר, ותוך כך פוגעים פגיעה קשה גם ביתר דיירי הבית המשותף בפרט ובשלטון החוק ובסדר הציבורי בכלל.
כן רצוי היה כי כל הנושא יוסדר לבחינה בערכאה מוגדרת, פעולה כנגד בניה כאמור כיום נידונה בועדות הערר/בבית המשפט לעניינים מקומיים/בבית המשפט המנהלי וכמו שאנו רואים, אף באזרחי, מצד אחד מדובר בבהחלטות סותרות שעלולות להתקבל ומאידך דווקא עלול לסייע לעוברי העבירה.

ערר מס` 5103+5132+5133+5163/09 כרטיסי אשראי לישראל בע"מ ואח` נ` הו"מ לתכנון ובניה גבעתיים ואח`, כב` יו"ר ועדת ערר מחוז תל אביב ועדת ערר מחוזית , עו"ד מיכה גדרון

ב"כ העוררים ב-5103/09 +5132: עו"ד רא"בד מגריזו, בנקל להב ושות`

ב"כ העוררים ב- 5133+5163/09 : עו"ד מאיר פורגס , משרד ש.בירן

ב"כ המשיבים: עו"ד תמר לרנר, עו"ד משה רז כהן

המשיבה 2 (להלן: "המשיבה"), בעלים של מקרקעין בגבעתיים, נקטה בשני מהלכים תכנוניים מקבילים. 1. בקשה להיתר בנייה, בין היתר להקמת בניין משרדים בן חמש קומות (להלן: "הבקשה"). 2. הגישה לועדה המקומית תוכנית בסמכות מקומית, במסגרתה ביקשה, בין היתר, לשנות את מספר הקומות המותר מחמש לעשרים וחמש. (להלן: "התוכנית"). מאחר והיתר הבנייה שהתבקש היווה שלב ראשון של בניית הבניין, אשר התבקש להשלימו לעשרים וחמש קומות, התבקש כבר בבקשה, אישור לבניית חמש קומות חניה וחמש מעליות, כאשר אלה צופים פני עתיד.
הועדה המקומית אישרה את הבקשה להיתר בנייה ואת התוכנית. על שתי החלטות אלה הוגשו העררים כשועדת הערר דנה תחילה בעררים שהוגשו על החלטת הועדה המקומית לאישור התוכנית.
הועדה המקומית טענה, בין היתר, כי בימים אלה היא מקדמת תוכנית שבסמכותה, למתחם כולו (להלן: "התוכנית שבהכנה"), המייעדת את המתחם להקמת מבנים בגובה של עד 35 קומות, תוכנית אשר טרם הגיעה לשלב סטאטוטורי כלשהו, אך מקודמת בתיאום עם מתכננת המחוז של הועדה המחוזית. התוכנית נשוא הערר משתלבת בתוכנית שבהכנה, והיא מקדימה אותה בצעד אחד. כמו כן, התוכנית נקבעה על ידי הועדה המחוזית כתוכנית הטעונה אישור השר לפי סעיף 109 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה- 1965, כאשר מטרת אישור זה היא לוודא כי התוכנית משתלבת עם המגמה התכנונית באזור, הבאה לידי ביטוי בתוכנית שבהכנה.
העוררים טענו כי התוכנית אינה "תוכנית בסמכות הועדה מקומית", וכי היא אינה נכנסת בגדר סעיף 62 א. (א) לחוק התו"ב, מאחר ועל פי התוכנית החלה מותר לבנות חמש קומות לכל היותר ולפיכך תוספת עשרים קומות משנה את אופי הסביבה הקיימת.
ועדת הערר, סברה כי העוררים צודקים בטענתם, כי הבניין המבוקש אכן משנה באופן מהותי את אופי הסביבה הקיימת, וכי בניין זה, אם ייבנה כמבוקש יהיה חריג, לפי המצב התכנוני היום, לסביבתו הקרובה ולמתחם בו הוא מצוי. על פי הקבוע בבג"צ 5145/00, במקרה זה התוכנית חורגת מגבולות הסמכות אשר הוענקה לועדה המקומית בסעיף 62 א. (א) (5).
יחד עם זאת, הועדה הוסיפה וקבעה כי לדעתה קיימים מצבים בהם ניתן יהיה להוסיף בתוכנית שבסמכות ועדה מקומית קומות מעבר למותר על פי התוכניות הקיימות, באופן שהבנייה שתתאפשר על פי התוכנית תהיה חריגה לסביבה ואף תשנה את אופי הסביבה הקרובה, וזאת כאשר במקביל מקודמת תוכנית כוללת לאזור ואשר התוכנית בסמכות מקומית משתלבת בה מבחינת אופי הבינוי. אולם, לשם כך לא די כי תהיינה "כוונות תכנוניות" או "מגמות תכנוניות" אלא, התוכנית הכוללת לאזור, צריכה להגיע לשלב סטאטוטורי מזערי – המעיד על כך כי יש בדעת רשויות התכנון המוסמכות לקדם את התוכנית, וכי אין מדובר במשאלת לב תכנונית – והוא שלב של החלטה להפקדה של הועדה המחוזית. המתנה עד לשלב סטאטוטורי זה של אישור התוכנית הכוללנית להפקדה מהווה, לדעת הועדה, איזון נכון וראוי בין יעילות תכנונית מחד, ושמירה על הרמוניה תכנונית מאידך, ומתיישב גם עם קביעת ביהמ"ש בבג"צ 5145/00.
במקרה הנדון קבעה הועדה, כי התוכנית שבהכנה טרם הגיעה לשלב סטאטוטורי כלשהו, וכי לאור נקודת הזמן שאליה הגיעה לא ניתן לדעתה לאשר את התוכנית הנדונה, שכן התוכנית שבהכנה עדיין לא הגיעה לשלב המזערי הנדרש על מנת שניתן יהיה לומר כי התוכנית הנקודתית משתלבת במגמה התכנונית המתוכננת לאזור ומסיבה זו אף אין לדעת ועדת הערר די בקביעה כי התוכנית טעונה את אישור השר לפי סעיף 109 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה- 1965, על מנת שתיבדק השתלבות התוכנית במגמות התכנוניות.
לפיכך, קבעה ועדת הערר כי הועדה המקומית לא הייתה מוסמכת לאשר תוספת של עשרים קומות בתוכנית שבסמכות מקומית בנסיבות העניין.

הערת המערכת: אנו סבורים כי יש להבין את החלטת ועדת הערר, אולם לדעתנו אמנם נקבע על ידי בית המשפט העליון כי בסמכות הועדה המקומית להוסיף קומות במסגרת "שינוי בינוי" אולם ברגע שתכנית כאמור משנה את אופי ה של הסביבה, תכנית שמצויה בשלב ראשוני עדיין אינה מצביעה על כך שתאושר, גם שלב ההפקדה אינו מעיד על וודאות בעניין זה, לפיכך יש מקום לשקול טוב במקרים אלו עד כמה התכנית תקבע כבר בפועל כמצב עובדתי בלתי הפיך את אופיה של הסיבה, שכיום זהו תפקיד הועדה המקומית.
יש לציין כי כיום עדיין במרבית הועדות יש ספק אם ניתן לראות ראייה כוללת ומקיפה לבחון את כל ההיבטים בעניין דומה, החלטה בתכנית נקודתית תקבע עובדות בשטח ויש ליקח זאת בחשבון, ככל שיועברו עם הרפורמה סמכויות לועדות, כמובן האפשרות תורחב.