עו"ד על נדל"ן – עלון מס' 10

מאמר בנושא:

תכנון ובניה- איחוד וחלוקה – שחזור זכויות

מן הראוי היה שהרפורמה המוצעת בהליכי התכנון והבניה תסדיר את האנומליה הקיימת בעניין

פרקטיקת שחזור הזכויות ותרחיב את היקף ההגנה בהיבט הקנייני

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

תכנון ובניה:

הצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס` 94) (דרך גישה לאנשים עם מוגבלות) 

הקלה דרישת ההליך התכנוני לאנשים עם מוגבלות

מיסוי מקרקעין:

תקנות מיסוי מקרקעין (שבח,מכירה ורכישה) (מס רכישה) (תיקון) , התש"ע 

 קיפול מבנים, פטור במכירת זכות שהתקבלה אגב פירוק


עדכוני פסיקה:

תכנון ובניה – היתר בנייה:

עע"ם 8249/08 יחזקאל בנק נ` הוועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז– בית המשפט העליון

 דחה עתירה לקבלת היתר בניה וטופס 4 למבנה שנבנה ללא היתר תקף ו/או בסתירה להיתר

שתוקפו פג והסותר את הייעוד אשר תוכנן לאזור כולו.

שמאי מכריע:

ערר מס` 9003+9004/10 חברת חשמל לישראל בע"מ ואח` נ` ו"מ לתו"ב נס ציונהפוטנציאל

תכנוני יש לבסס גם על ציפייה ממשית וסבירה לשינוי ייעוד, היכולה להילמד אף מהליכי תכנון

מתקדמים.

תכנון ובניה – פרשנות תכנית:

ערר מס` 38/10 נגור יורם ואורית נ` הו"מ לתו"ב "שרונים" – כאשר לשון התכנית אינה מובילה

לתוצאה חד-משמעית, יש להעדיף פרשנות תכנית בנין עיר שהינה עקבית עם פעולת הרשות

התכנונית.

מיסוי מקרקעין:

וע (ב"ש) 1005/09 לילי שמשון נ` מדינת ישראל (רשות המיסים מיסוי מקרקעין באר שבע)

פרשנות תכליתית למונח ניכוי פחת – מניעת כפל ניכוי הוצאות במס הכנסה ומס שבח.

מאמר

עו"ד צבי שוב ועו"ד גלית קיט טלמור

רבות כבר דובר ונכתב על הרפורמה המוצעת בהליכי התכנון והבניה, כמו גם על ההסדרים המוצעים ו/או המתוקנים במסגרתה, על השלכותיהם והיבטיהם החיובים והשליליים.
במסגרת הרפורמה מוצעים שינויים/ תיקונים רבים שהינם חיוביים, כחלק ממטרותיה לפשט ולייעל את הליכי הרישוי והתכנון, אך יחד עם זאת נראה כי בדרכו להגשמת מטרות אלה הדחיק המחוקק הצידה ונשכח ממנו הצורך בהסדרת ההיבט הקנייני וההגנה על זכויות הקניין, באופן שהפגיעה בבעלי זכויות במקרקעין עקב הליכי הרישוי/ תכנון תהא מזערית ככל הניתן ותעמוד בפסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

הרפורמה אומנם קובעת הוראות ברורות וחד משמעיות ומסדירה נושאים שונים בהיבט הקנייני של חוק התכנון והבניה, בהם קיימת כיום עמימות באשר למצב המשפטי החל בעניינם, המתבטאת בפסיקות ובפרשנויות סותרות ומגוונות. אולם אנו סבורים, כי מן הראוי היה שבנושאים שהוסדרו, כמו גם בנושאים נוספים שכלל לא הוסדרו על אף שהיה מקום לעשות כן, כדוגמת פרקטיקת שחזור זכויות כפי שיפורט להלן, יורחב דווקא היקף ההגנה על זכויות הקניין ולא יצומצם עד כדי ביטולה כליל של ההגנה על זכויות הקניין והעמקת הפגיעה בבעלי הזכויות במקרקעין.
כך למשל, בנושאים רבים שהוסדרו בהיבט הקנייני נפגע האיזון בין האינטרס הציבורי לבין האינטרס הפרטי וזכות הקניין, בין היתר כדלקמן: הוגבלה החבות בהענקת פיצויים לתוכניות מפורטות שניתן להוציא מכוחן היתר בניה בלבד; נוטרל אלמנט ה"ציפיות" המתייחס לשווי הקרקע בחישוב פיצויים והיטלי השבחה; נקבעה אבחנה בין פגיעה ישירה לבין פגיעה עקיפה בנכס (סעיף 197 לחוק בנוסח הקיים), תוך צמצום משמעותי של הזכאות לפיצויים בגין פגיעה עקיפה והגבלתה בזמן ביחס למועד אישור התוכנית הקודמת לתוכנית הפוגעת וכיו"ב.
הסדרים אלה ואחרים ברפורמה הנוגעים להיבט הקנייני הוצעו, כך נראה, במטרה להסיר מעל ראשם של מוסדות התכנון והיזמים, כאחד, או לכל הפחות להקטין במידה ניכרת, את החובה בתשלום פיצויים בגין פגיעה/ הפקעת מקרקעין, ובכך לכאורה לעודד קידומם של הליכי התכנון. כל זאת על חשבון בעלי זכויות במקרקעין שאף כיום אינם מפוצים כנדרש בגין הפגיעה הכלכלית הנגרמת למקרקעיהם בעקבות הליכי התכנון, ותוך הפרה בוטה של האיזון בין זכות הציבור לזכות הקניין, שלטעמנו הינה אף בלתי סבירה ו/או מידתית.

סוגיה נוספת ומהותית בהיבט הקנייני אשר כלל לא זכתה להתייחסות ברפורמה, וזאת על אף שקיימת גם לגביה עמימות רבה – המתבטאת בהחלטות ובפרשנויות סותרות היוצרות חוסר בהירות ואי ודאות משפטית באשר להמשך יישומה, והגורמת לפיכך לפגיעה קשה בזכויות הקניין – עניינה בפרקטיקת "שחזור זכויות" ותוקפן של הבטחות שלטוניות שניתנו במקרים בו היא יושמה.
כידוע, פרקטיקת שחזור הזכויות הייתה נוהגת ושימשה עד לא מזמן בידי רשויות וגופי תכנון רבים כמכשיר יעיל ונפוץ מאוד לפיצוי בעלי זכויות במקרקעין, שנפגעו עקב הפקעת חלק ממקרקעיהם ו/או אישורה של תוכנית ששינתה את ייעודם באופן הפוגע בהם.
על אף שהיא לא זכתה לעיגון חוקי ספציפי ומפורש ואף לא לגושפנקא פסיקתית, מלאכת שחזור הזכויות יושמה בפועל במקרים בהם ניתן היה לראות בתוכנית היסטורית ובתוכנית חדשה כמהלך תכנוני רציף ומשולב, או במקרים בהם התוכנית ההיסטורית נבלעה למעשה בתוכנית החדשה לאיחוד וחלוקה. כאשר עפ"י פרקטיקה זו הוערך שווי הזכויות של המקרקעין לצורך קביעת שוויים במצב הקיים בטבלת האיזון, בהתעלם מאירועים תכנוניים והיסטוריים שהתרחשו בעבר ושהשפיעו על מצבם המקורי של המקרקעין ועל שוויים. זאת תוך התחקות אחר מצבם/ שוויים המקורי ערב קרות האירועים ההיסטוריים הנ"ל, שבדרך כלל לא הוצאו מן הכוח אל הפועל ואשר גרמו לפגיעה במקרקעין שבעלי הזכויות לא פוצו בגינה.

אשר על כן, בעוד שבתי המשפט נמנעו לאורך השנים מלהתערב במלאכת "שחזור הזכויות", בין היתר בטענה כי המדובר בכללים שמאיים נהוגים, הרי שמוסדות התכנון והרשויות אשר אימצו ויישמו פרקטיקה זו נהגו ליתן באותם מקרים התחייבויות/ הבטחות בדבר כוונתם לבצע בעתיד שחזור זכויות שיהא בו, לטענתם, כדי לפצות את בעלי המקרקעין שנפגעו בעקבות הליכי התכנון. בהתאם לכך, באותם מקרים נדחו על ידם בזו אחר זו תביעות לפיצויים, בטענה כי בעלי הזכויות כלל לא נפגעו, מאחר ובכפוף למסירת המקרקעין לידיהם יקבלו המה את הפיצוי המגיע להם בגין האירועים התכנוניים הנ"ל, לאחר ובמסגרת תוכנית אחרת הנמצאת בהליכי תכנון ושעתידה להתאשר, בה יכללו המקרקעין עפ"י מצבם/ שוויים המקורי.

ואומנם, בהסתמכם על התחייבויות/ הבטחות שלטוניות שניתנו להם כאמור ונוכח עמדת הרשויות ומוסדות התכנון שהובעה כאמור במפורש, זנחו בעלי זכויות רבים את תביעותיהם עפ"י דין לקבלת פיצויים בגין הפגיעה/ הפקעת חלק ממקרקעיהם.

כך למשל, לבעלי זכויות שנכללו בתוכנית ממ/3154 (כביש מכבית) ובתוכנית מח/113 (רכבת פרברים) שאושרו, ושמקרקעיהם הופקעו לטובת כביש/ רכבת פרברים מכוחן, ניתנו הבטחות שלטוניות כאמור, תוך יישום פרקטיקת שחזור זכויות במסגרת תוכניות מאוחרות יותר שהופקדו. כאשר ישנן תוכניות רבות ונוספות הנמצאות כיום בשלבי הכנה, טרם הפקדתן, שאף לגביהן ניתנו הבטחות כאמור והובעה כבר בעבר כוונת הרשויות ומוסדות התכנון לבצע שחזור זכויות במסגרתן, כדוגמת תוכנית מתאר מפורטת מס` תא/ 3388 – שכונת מגורים חדשה צפונית לגוש הגדול בתל-אביב.

אלא מאי? לפני כשלוש שנים ניתנה כידוע בעניין זה החלטתה המהותית של המועצה הארצית לתכנון ולבניה בעררים שהוגשו ונדונו בפניה בנוגע לתוכנית ממ/3154 הנ"ל (עררים מס` 34/06,44/06). כאשר בהחלטה זו נקבע, בין היתר, כי תוכנית אינה מהווה מכשיר ל"שחזור זכויות", מאחר וככלל תוכנית אינה מהווה מכשיר לפיצוי אלא מכשיר תכנוני, וכי על כן הייעוד שאליו תוכנית אמורה להתייחס והוא שאמור להשליך על היקף הפיצוי הינו הייעוד האמיתי והמקורי שנכנס לתוכנית הספציפית. כן נקבע בהחלטה לעניין תקפותה של הבטחה מינהלית כי על ההבטחה להינתן על ידי הגורם המוסמך ליתן אותה, וכי לא ניתן לכבול את שיקול דעתה של הועדה המחוזית באמצעות הבטחות של גופים שאינם מוסמכים לאשר הוראות בתוכנית.

יצוין כי אומנם הוגש ערעור על החלטת המועצה הארצית, אלא שעד ליום זה טרם ניתנה בו החלטה, ואף לא ברור אם ההחלטה שתינתן בערעור, לכשתינתן, תהפוך לחלוטה או שיוגשו הליכים משפטיים נוספים לאחריה.

לאור האמור לעיל, נמצא אם כן כי מרבית בעלי הזכויות שזנחו את תביעותיהם לפיצוי כאמור בהסתמך על הבטחות שניתנו להם בעניין עומדים כיום בפני שוקת שבורה וחוסר וודאות משפטית בלתי נסבלת באשר להליכים המשפטיים בהם עליהם לנקוט, אם בכלל וככל שטרם חלף המועד לכך עפ"י דין. זאת באשר, מחד- לא ברור האם החלטת המועצה הארצית מחייבת את מוסדות התכנון/ הרשויות, האמונים על הכנת תוכניות איחוד וחלוקה וטבלאות האיזון/ תשלום פיצויים עפ"י הבטחותיהם, והאם הם מנועים מלהמשיך וליישם את פרקטיקת שחזור הזכויות, באשר לתוכניות הנמצאות כיום בהליכי תכנון, לפחות עד אשר תהפוך ההחלטה לחלוטה (שהרי, בתי המשפט טרם הכריעו בהחלטה, לרבות בכל הנוגע לפגיעה הקשה בבעלי זכויות שניתנו להם הבטחות שלטוניות ובהתאם לכך זנחו את תביעותיהם, והחלטת המועצה הארצית טרם הפכה לחלוטה). בעוד שמאידך- למרבית בעלי הזכויות שזנחו תביעותיהם כבר הסתיימה התקופה שעמדה להם להגשת תביעות פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התו"ב, בגין שינוי הייעוד, כאשר כידוע בתביעות לפיצויי ההפקעה נוהגים הרשויות ומוסדות התכנון לפצות בגין הנזק הכלכלי שנגרם עקב ההפקעה, עפ"י הייעוד החדש של המקרקעין ששיעורו נמוך בעשרות אחוזים מהייעוד הקודם, ועל כן הפגיעה בבעלי הזכויות הינה קשה מאוד.

אי לכך, אנו סבורים כי הגם שהחלטת המועצה הארצית שניתנה בעניין אינה משוללת הגיון, הרי שלאור העמימות הרבה הקיימת כיום בעניינה, בין היתר נוכח ההבטחות השלטוניות שניתנו עד להינתנה ומאחר והיא טרם הפכה לחלוטה, ולאור הפגיעה הקשה בזכויות הקניין, מן הראוי היה להסדיר עניין זה במסגרת הרפורמה, לרבות בכל הנוגע למתן פתרונות ראויים לאותם בעלי הזכויות שיוצאים נפגעים עקב ההחלטה, בשל חוסר האונים המשפטי בפניו הם עומדים.
ונדגיש כי לעניות דעתנו, הכללת בעלי זכויות בתחומי תוכנית חדשה, על מנת לפצותם בלבד, שעה שהייתה אפשרות לפצותם בגין הפגיעה ההיסטורית ושינוי הייעוד במקרקעיהם, באמצעות תביעה לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק התו"ב ו/או בפיצויים עקב הפקעה, אינה נכונה, באשר משמעה חלוקת ההשבחה המוקצית עפ"י התוכנית במספר רב יותר של בעלי זכויות ופגיעה בבעלי הזכויות בתחומי התוכנית החדשה שיידרשו לשאת בנטל ההפקעה ההיסטורית, וזאת כמובן כפוף לכך שיינתן פיצוי ראוי ואמיתי.
אך יחד עם זאת, סבורים אנו כי במקרים בהם ניתנו הבטחות שלטוניות, לכל הפחות, היה מקום להוסיף כללים/ הנחיות באשר לאפשרות הניתנת לבעלי הזכויות במקרים אלה להארכת המועד להגשת תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התו"ב, ו/או באשר למניעות הרשויות השלטוניות מהעלאת כל טענה בדבר היעדר זכאות לפיצוי כלשהו בגין הפגיעה ההיסטורית במקרקעין, וזאת בין היתר נוכח ההבטחות השלטוניות המפורשות שניתנו על ידן פעמים רבות, בכתב, והסתמכותם של בעלי זכויות עליהן באופן שמצבם שונה לרעה.

לאור כל האמור לעיל, הגם שאנו מברכים על השינויים החיוביים שנעשו במסגרת הרפורמה, אנו סבורים כי המדובר ברפורמה שאינה מעניקה את המשקל הראוי לזכויות הפרט, בהיבט הקנייני לפחות, זאת באשר ההגנה על זכויות הקניין במסגרתה לא רק שלא עמדה בראש מעיניה, ככל הנראה, כי אם אף צומצמה ביחס לנוסח הקיים כיום, באופן שאין ניתן לדעת אם תעמוד בפסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, בכל הנוגע למידתיות/ סבירות הפגיעה בזכויות הקניין.

(למען הגילוי הנאות נציין כי משרדנו מייצג בעלי זכויות הכלולים בתוכנית מתאר מפורטת מס` תא/ 3388 – שכונת מגורים חדשה צפונית לגוש הגדול בתל-אביב, הנמצאת כיום בהליכי תכנון, טרם הפקדתה).

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

הצעת חוק התכנון והבניה (תיקון מס` 94) (דרך גישה לאנשים עם מוגבלות)
הקלה דרישת ההליך התכנוני לאנשים עם מוגבלות

הצעת חוק שעניינה תיקון סעיף 149 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק") ומטרתה להקל את דרישות ההליך התכנוני ולאפשר לאנשים עם מוגבלות ליצור דרך גישה אל ביתם המתאימה לצרכיהם, תוך איזון עם זכויות קנייניות אחרות של שכנים ובעלי נכסים גובלים. סעיף 149 לחוק מטיל חובה על המבקש היתר לשימוש חורג או להקלה, לפרסם את הבקשה ולהודיע עליה, על חשבונו, לבעלי הקרקע או הבניין האחרים וכן לבעלי קרקע או בניין הגובלים בקרקע או הבניין נשוא הבקשה, תוך פרסום מועד סביר לצורך הגשת התנגדויות. הצעה זו מטרתה להסמיך את יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה לפטור את מבקש הבקשה שעניינה יצירת דרך גישה כאמור מהוראות סעיף 149 לחוק, כולן או חלקן, זאת ככל שהמבקש הנו בעל הזכות בנכס והוא או בן משפחתו המתגורר עמו, הוא אדם עם מוגבלות. לשם ייעול ההליך, מוצע לקבוע כי החלטת יו"ר הועדה המחוזית בעניין זה תינתן בתוך שישים ימים. על מנת לאזן בין הרצון להקל על אנשים עם מוגבלות לבין זכויות קנייניות ואחרות של בעלי זכויות בנכס עצמו ובנכסים גובלים, מוצע לסייג את הפטור האמור למקרים בהם התאמת הנגישות אינה מונעת מאחר שימוש סביר בבניין או בקרקע, פוגעת באופיו המיוחד של המקום או גורמת לשינוי מהותי בבניין. בעת הכנת הצעת החוק לקריאה שנייה ושלישית, תשקול ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת, אם לקבוע כי בקשה לפטור כאמור, אשר לא נתקבלה לגביה תגובת היו"ר בתוך שישים ימים, תיחשב ככזו שאושרה או שלאו.

תקנות מיסוי מקרקעין (שבח,מכירה ורכישה) (מס רכישה) (תיקון), התש"ע –
קיפול מבנים – פטור במכירת זכות שהתקבלה אגב פירוק

איגודים דבר המקל על עבודתה.
אי עמידה בתנאים הנ"ל, חייבה כל העברת זכות כאמור, במס רכישה בשיעור מלא, כמספר האיגודים בשרשרת. עקב כך, נמנעו איגודים רבים מביצוע פירוק.ביום 21.3.2010 בוצעו ע"י שר האוצר באישור ועדת הכספים של הכנסת, שני תיקונים בתקנות מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) (מס רכישה), התשל"ה – 1974 (להלן: "התקנות"). התיקון הראשון הנו טכני וסמנטי אך מתבקש, והוא מתקן את שם התקנות במחקו את המילה: "מכירה" מכותרת הסעיף וזאת כידוע בשל ביטול מס המכירה.
התיקון החשוב והמהותי יותר הנו הוספת סעיף 27א לתקנות שכותרתו "פטור במכירת זכות שהתקבלה אגב פירוק". תכלית הסעיף הנה הוספת סעיף פטור ממס רכישה בעת "קיפול מבנים" של איגודי מקרקעין המחזיקים בנכס מקרקעין בהתאם לסעיף 71 לחוק מיסוי מקרקעין או במילים אחרות פירוק שרשרת איגודי מקרקעין, כאשר עמידה בתנאי הסעיף תזכה בפטור ממס רכישה בכל אחת מההעברות פרט להעברה הראשונה.
עד היום, שרשרת איגודי מקרקעין אשר היו חפצים להתפרק על פי הוראות סעיף 71 לחוק המקרקעין, יכולים היו להיות זכאים לפטור ממס רכישה תוך עמידה בתנאים מגבילים המופיעים בסעיף 27(ב) או 27(ג) לתקנות. סעיף 27 (ב) מדבר על מכירה מחברה ליחיד וללא שרשרת איגודים, כאשר על היחיד היה להיות בעל הזכות בשנת 83. סעיף 27(ג) מדבר על מכירה מאיגוד לאיגוד, מספר פעמים בזה אחר זה, על פי הסדר, כל זאת בתוך 6 חודשים ממועד המכירה הראשונה. בסופו של הליך על הזכות להיות מועברת ליחיד העומד בקצה השרשת וכל זאת בתנאי שהאיגוד שביצע את המכירה הראשונה היה בעל הזכות המועברת ביום 27.3.83. בשני הסעיפים הנ"ל היה על הזכות להיות מועברת ליחיד.
עתה עם הוספת סעיף 27א לתקנות, קיימת היכולת לבצע "קיפול מבנים" באופן כלכלי הרבה יותר. ככל שהפירוקים באיגודים בשרשרת מבוצעים בתוך חצי שנה ממועד ההעברה הראשונה ועד למועד הפירוק של האיגוד האחרון בשרשרת (מועד הפירוק הנו מהיום בו מחליט המפרק על העברת הזכויות לבעלי המניות), יכולים כל האיגודים המתפרקים, ליהנות מפטור מלא ממס רכישה (פרט לאיגוד הראשון בשרשרת), כל זאת ללא התנאי בדבר העברת הזכות בסופו של יום ליחיד, ללא מגבלת הקפדה על סדר הפירוקים בשרשרת וללא כל קשר לשנת 83 כשנה מכוננת.
תיקון זה פועל לטובת שרשרת האיגודים ורשות המיסים כאחד, באופן לפיו פירוק האיגודים נמנע עד כה בשל חוסר ההיגיון הכלכלי בגין תשלום מס כפול ומשולש, זאת על אף שמספר התאגידים המצויים בשרשרת נוצר מסיבות היסטוריות, אינו נחוץ יותר, לא כלכלי ומסרבל. רשות המיסים מצידה צריכה להתעסק עם מספר מצומצם יותר של
יצוין כי התקנה תקפה על מכירות שבוצעו החל מיום 1.1.2010.

עדכוני פסיקה

עעם 8249/08 יחזקאל בנק נ` הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז מרכז, בפני כב` השופטים: א` פורקצ`יה, י` דנצינגר, י` עמית, בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים

ב"כ מערערים: עו"ד ש. הררי

ב"כ המשיבה 1: עו"ד א. קידר ב"כ המשיבה 2: עו"ד מ. אגסי

ערעור על פסק דינו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים בת"א, אשר דחה עתירת המערערים על החלטת הועדה המחוזית לתכנון ולבניה (מרכז), לדחות את בקשתם לקבלת היתר בניה למבנה קיים במתחם ירקונים – פ"ת.
בשנת 98 ניתן למערערים היתר בניה בתנאים מכוח הסכם פשרה בעתירה מנהלית, לצורך הקמת מבנה לשימוש חקלאי. נקבע כי דינו להיות מבוטל ככל שלא יחלו בבניה בתוך שנה ותוקפו ניתן לשלוש שנים.
בשנת 99, בטרם החלו המערערים בבניה, פרסמה המועצה הארצית הודעה עפ"י סעיפים 77-78 לחוק התכנון והבניה בקשר עם שינוי תוכנית מתאר מחוזית, לפיה לא יינתן היתר לשימוש שאינו חקלאי, אלא בתנאים ובאישור הועדה המחוזית כשבחלקות מסוימות ובהן חלקת המערערים לא יינתן היתר כלל תוך ייחוד האזור לשימוש נוף כפרי פתוח, קרקע חקלאית ואזור נחל וסביבותיו. המערערים הגישו בשנת 2001 בקשה נוספת להיתר מתוקן לשינוי העמדת המבנה ולשימוש חורג. הועדה המקומית אישרה את הבקשה בתנאים אך קבעה כי מתן שימוש חורג הנו בסמכות ועדה מחוזית. הועדה המחוזית דחתה בקשתם לשימוש חורג בשל השינוי העתידי בייעוד האזור. על אף האמור, המערערים הקימו את המבנה בצורת ההעמדה המתוקנת. בינתיים חל שינוי תכנוני נוסף ובמקום ההודעה לפי ס` 77-78 פרסמה המועצה הארצית במסגרת ס` 98(א) לחוק התכנון והבניה הודעה שעניינה איסור מתן היתרים לגבי מקרקעין שבתחום תוכנית מופקדת שנועדה לשמור על ריאה ירוקה בלב המחוז. המערערים שפנו לועדה המקומית אשר דחתה בקשתם למתן היתר ולקבלת טופס 4, עררו לועדת הערר המחוזית שקיבלה את הערר בכפוף לאישור הועדה המחוזית. הועדה המחוזית דחתה את הבקשה. כך הגיעו המערערים לבימ"ש לעניינים מנהליים שדחה עתירתם ולבסוף לביהמ"ש העליון.
טענות המערערים: בקשתם לשינוי העמדת המבנה ב – 2001 הנה בקשה לתיקון היתר המקור מ – 98 ואין לראותה כבקשה להיתר חדש. השינוי אינו מהותי ואושר בהחלטת הועדה המקומית טרם חלפו 3 שנים ממתן היתר המקור ומכאן שתוקף היתר המקור הוארך. על בסיס החלטה זו בצירוף היתר המקור בנו את המבנה. למצער יש לראות בהחלטת הועדה המקומית כאישור מהנדס הועדה המקומית שהיה מעורב בהליך בהתאם לתקנות ולשינויים בהיתר מהנדס, זאת גם אם בסופו של יום לא הונפק היתר בפועל. כמו כן על הועדה המקומית היה לבדוק בקשתם לאור המצב התכנוני הקיים בשנת 98 טרם פרסום המועצה הארצית בדבר שינוי תוכנית מתאר מחוזית וטרם פרסום התוכנית המופקדת לעניין שמירה על ריאה ירוקה.
בית המשפט קבע: תוקף ההיתר המקורי פג משלא החלו בבנייה תוך שנה מהנפקתו. גם בהנחה כי החלו בבניה טרם חלוף שנה ממתן ההיתר, הרי שעם שינוי עמדת הבניין, נעשתה הבניה בחריגה מהיתר והיה עליהם לבקש היתר חדש. שינוי העמדת הבניין לאורך הינו שינוי מהותי שאינו עומד בקריטריונים הקבועים בתקנות שינויים בהיתר מהנדס, שמטרתן הנה לאפשר הליך מהיר של התאמת היתר הבניה למצב בשטח במקרים בהם במהלך הבניה המציאות יצרה צורך בשינוי ההיתר המקורי, קל וחומר משנקבע כי החלטת הועדה המקומית משנת 2001 ניתנה טרם הוחל בבניה. החלטת זו אינה מהווה היתר וכך נכתב בהחלטה עצמה הכוללת שורת תנאים. היתר בניה אינו חספא בעלמא אלא מסמך מהותי. משלא הונפק היתר שבחלוף שנה ממתן החלטת הועדה המקומית וכקבוע בחוק, פקע גם תוקף ההחלטה. המערערים בנו בפועל מבנה ללא היתר כדין ומכאן כי כשפנו בשנת 2003 לועדה המקומית לקבלת היתר ומתן טופס 4, ובהתאם להלכה הקיימת, הייתה הועדה חייבת לבחון בקשתם לאור המצב התכנוני החדש שהתהווה בשנת 99 עם פרסום ההודעה מכוח סעיפים 77-78 לחוק. גם אם נראה בבקשת המערערים כבקשה להארכת תוקפו של ההיתר המקורי, הרי שבהתאם לתקנות ההיתרים, לא יחודש תוקפו של היתר אם קיימת מניעה בדין לחידושו ובעת בקשתו כבר הופקדה תוכנית שדינה הוא כשל חיקוק. ביהמ"ש העליון דחה את הערעור אך בשל התוצאה הקשה, לא פסק הוצאות.

הערת המערכת: לאור פסק דין זה ופסיקות דומות אחרות, הסיכון שבהעמדת מצב קיים של בנייה ללא היתר תקף, או בסטייה מהאמור בו ומהשימוש הקבוע בו, הנו רב. קל וחומר כשהבניה והשימוש חורגים מהקבוע בתוכנית מחוזית מופקדת החולשת על אזור נרחב וניתנו לגביה הוראות מכוח סעיף 78 לחוק התכנון והבניה.

מאידך מקרים מעין אלה מעידים על החיוניות אכן ברפורמה בתחום הרישוי, ניהולו בעצלתיים גורם עוול רב, לדעת המערכת מן הראוי היה לקדם את פרק הרישוי ברפורמה עוד לפני יתר הפרקים שהינם סבוכים ורגישים יותר ויש צורך בדיון בהם, בנושא זה יש קונצנזוס לשינוי, כמו כן מקרה איזור ירקונים מראה בעייתיות אף במערכת יחסים בין ועדה מקומית למחוזית, דעות ועמדות סותרות שבאות בסופו של יום על חשבונו של האזרח הקטן שאינו יכול לתכנן צעדיו מראש.

ערר מס` 9003+9004/10 חברת חשמל לישראל בע"מ ואח` נ` ועדה מקומית לתכנון ובניה נס ציונה ואח`בפני כב` יו"ר ועדת הערר מחוז מרכז, עו"ד כרמית פנטון.

ב"כ העוררים: בערר 9003/10 – עו"ד אמיר כספרי ועו"ד הילה ביטון

ב"כ העוררים: בערר 9004/10 – עו"ד עודד ישראלי

ב"כ המשיבים: בערר 9003/10 – עו"ד חנה כהן, עו"ד עודד ישראלי

ב"כ המשיבים: בערר 9004/10 – עו"ד חנה כהן, עו"ד אמיר כספרי ועו"ד הילה ביטון

מדובר בעררים על החלטתו של השמאי, מר שאול אושרת, אשר מונה כשמאי מכריע (להלן: "השמאי המכריע"), כאשר לדעת ועדת הערר הנכבדה, רוב הטענות שהועלו בהם, אין מקומן בערר על שמאי מכריע.
ועדת הערר הנכבדה קבעה כי היקף התערבותה בשומה מכרעת הינו מצומצם וזאת רק כאשר נפלו בה פגמים מהותיים או דופי חמור. בנוסף, קבעה ועדת הערר כי על השמאי המכריע חלה חובה לפעול על פי הנחיות ועדת הערר אשר מינתה אותו ועל פי עקרונות הפסיקה, אף אם הוא אוחז בדעות מקצועיות שונות.

אחת הקביעות של השמאי המכריע הייתה כי חוזה החכירה שבידי העוררות אינו חוזה סטנדרטי ויש בכך כדי להשפיע על שווי המקרקעין. כן קבע השמאי המכריע כי חוזי החכירה מוארכים כדבר שבשגרה, כאשר לעניין זה טענו העוררות כי מתשובת המינהל לבעלי מקרקעין אחרים באזור ניתן היה ללמוד אחרת.

ועדת הערר הנכבדה קבעה כי לא מצאה פגם בקביעת השמאי המכריע לעניין ההשפעה על שווי המקרקעין וכי אין ללמוד מן הנעשה בין צדדים אחרים שלהם מקרקעין אחרים לתיק הנוכחי.
קביעה נוספת של השמאי המכריע הייתה כי אין הכרח להצביע על תכנית הנמצאת בשלבי אישור מוקדמים כדי להוכיח פוטנציאל תכנוני של המקרקעין. לדבריו, לעיתים שוק המקרקעין מסתפק במיקום הספציפי ואפשרויות ההתפתחות העתידית של העיר וקובע שווי המגלם את הפוטנציאל התכנוני, כאשר שוק המקרקעין הוא הקובע את ערכי הקרקע במצב הקודם והחדש.
ועדת הערר קבעה כי בסוגיה זו לדידה אכן נפלה טעות מהותית בשומה. לדידה, בקביעת פוטנציאל תכנוני, ערכי השוק אינם חזות הכול, אלא יש לבסס פוטנציאל על ציפייה ממשית וסבירה לשינוי ייעוד, היכולה להילמד בין היתר, מהליכי תכנון מתקדמים וכיו"ב.
למרות האמור לעיל, קבעה ועדת הערר כי בפועל, השמאי המכריע בכל זאת בדק תכניות בשלבי הכנה שונים ולא הסתפק בערכי שוק בלבד, לכן יש לבדוק אם נפלו פגמים מהותיים במסקנותיו. לאחר שבחנה את הנושא קבעה ועדת הערר כי השמאי המכריע אכן שגה בניתוחו לגבי חלק מהקרקע, בקבעו כי יש לקרקע פוטנציאל לשינוי ייעוד כאשר זה לא המצב בפועל. על כן החזירה הועדה הנכבדה את התיק לשמאי המכריע כדי שישום חלק זה מחדש, תוך ביטול הקביעה כי היה לקרקע פוטנציאל תכנוני לשינוי ייעוד ערב אישור התכנית החדשה ותוך לקיחה בחשבון החלטה של ועדת הערר בעניין רומן ברג, לפיה לקרקע חקלאית במרכז הארץ ערך גבוה מקרקע חקלאית בפריפריה וזאת במנותק מסוגיית הפוטנציאל התכנוני.
נושא נוסף בו החזירה ועדת הערר את הדיון לשמאי המכריע הוא נושא מגבלות הבניה, זאת לאור אי הבהירות בקביעותיו בנושא. מחד קבע השמאי המכריע כי בתכנית החדשה נקבעו הוראות מגבילות (הנובעות מקו חשמל במקרקעין) היוצרות מנגנון בירוקרטי שעלול לפגוע בשימושים באותם מקרקעין (בלי שמובן אם הוא מתכוון לפגיעה בתכונות המקרקעין ואם כן, כיצד היא באה לידי ביטוי), מאידך הוא קבע כי קו החשמל במקרקעין קיים שנים ויילקח בחשבון על ידי כל גורם. מייד אחר כך קבע השמאי המכריע כי קיימת פגיעה ישירה בשטח כששווי הפגיעה מגלם בתוכו גם את הקטנת הפוטנציאל. ועדת הערר קבעה כי הניתוח אינו ברור, לכאורה עולות בו מסקנות סותרות ולכן החזירה את הנושא לשמאי המכריע להבהרה.

טענה אחרונה עלתה בנושא גריעת שטחים שהופקעו ושולמו בגינם פיצויים מן השומה המכרעת. ועדת הערר קבעה כי השטחים נגרעו לא עקב קיום במקביל של הליכי הפקעה ותביעה לפי סעיף 197 לחוק, ולא רק כיוון שכבר שולמו פיצויי הפקעה, אלא כיוון שעל פי בדיקת השמאי המכריע, המקרקעין האמורים כבר הופקעו על ידי הרכבת ועל כן לא היו בחזקת העוררות במועד הקובע והן אף לא היו בעלות זכויות בהם באותו מועד. לכן לא מצאה ועדת הערר מקום להתערב בשומה המכרעת בנושא זה.

הערת המערכת: החלטת ועדת הערר בעניין הפוטנציאל הינה נשוא מחלוקת רחבה הבאה לידי ביטוי בהליכים רבים, לדעת המערכת במקרים אלו בהם מדובר בשינוי ייעוד של קרקע פרטית לקרקע ציבורית הרי שיש לפצות לאור הלכת חממי ופסיקה רבת שנים על שלב א` שקדם להפקעה, בעוד שככל שיהא שווי לאחר שינוי הייעוד, יפוצה הוא מכח דיני ההפקעה.
החלטת ועדת הערר משקפת את המוצע לעניין זה ברפורמה, שווי השוק במקרה של שינוי ייעוד לדעת המערכת הינו השווי אליו יש לשאוף על פי עקרונות העל של דיני הפגיעה וההפקעה על מנת שלא יצא נפגע וידיו על ראשו.

ערר מס` 38/10 נגור יורם ואורית נ` הועדה המקומית לתו"ב שרונים בפני יו"ר הועדה עו"ד גלעד הס, ועדת הערר מחוז מרכז

ב"כ העוררים: עו"ד שפרוך

ב"כ המשיבים: עו"ד אגולסקי

מדובר בערר על החלטת הוועדה המקומית שרונים (להלן: "המשיבה") לסרב לבקשה להיתר לתוספת למגורים. השאלה הועמדה בפני ועדת הערר הינה שאלה פרשנית של פרשנות התכנית, כאשר המחלוקת בין הצדדים נסבה על פרשנות לוח האזורים והזכויות של תכנית החלה על המגרש נשוא הערר הצ/1-4/ 14 (להלן: "התכנית"), ובפרט אחוזי הבניה המותרים לשטח העיקרי לבניה ולשטחי שירות, והאם שטחי שירות נכללים בהגדרת שטח לבניה "ברוטו" לפי התכנית או מתווספים לשטח לבניה "ברוטו".
ההלכה הפסוקה הינה, כי יש לפרש תכנית כפי שמפרשים דבר חקיקה ונקודת המוצא לפרשנות התכנית הינה כמובן לשון התכנית. (ע"א 3213/97 נקר נ. הוועדה המקומית הרצליה ואח`, פ"ד נג(4) עמ` 625 וראה גם בג"צ 448/91 ידיד נ` הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה מחוז ירושלים, פ"ד מז (3) 441.)
ועדת הערר קבעה כי לאור העובדה, כי לשון התכנית לא רק שאינה מובילה לתוצאה חד משמעית, אלא למעשה ניטראלית בין שתי הפרשנויות, יש לפנות לכללי פרשנות נוספים.
במקרה זה אין חולק כי פרשנות העוררים הייתה נהוגה על ידי המשיבה במשך שנים רבות ובאופן עקבי, הוצאו מכוחה היתרי בניה ונגבו מכוחה היטלי השבחה (הוצאו שומות ונבחנו בשומות נגדיות ומכריעות) וכן אגרות והיטלים אחרים.
ועדת הערר הוסיפה ואמרה כי העובדה שהמשיבה נקטה בעבר בפרשנות העוררים אינה הופכת את פרשנותה דאז באופן מיידי לחוקית, והיה ואכן הפרשנות הינה בניגוד לחוק, הרי העובדה שהמשיבה נהגה באופן בלתי חוקי בעבר אינה מכשירה פעולה בלתי חוקית דומה בעתיד.
במקרה זה אין כל טענה לאי חוקיות, וחזקה שהפרשנות שנקטה המשיבה בעבר הינה לא רק פרשנות חוקית, אלא גם הפרשנות הראויה.
לפיכך קבעה ועדת הערר, כאשר קיימות שתי דרכים פרשניות אפשריות: האחת הינה עקבית עם פעולת ופרשנות הרשות עד כה, והאחרת משמעותה שהיתרי בניה שניתנו הינם בלתי חוקיים וכי נגבה היטל שאינו אמת, הרי בברור יש להעדיף את הפרשנות המקיימת את היתרי הבניה והשומות שניתנו עד היום ואשר עקבית עם הפעולות שננקטו עד היום.

עמדה זו מתיישבת כמובן עם עקרון הוודאות התכנונית, אשר הינו עקרון יסוד בהליכי התכנון והבניה, כך שהאינטרס הציבורי הינו לשמור על וודאות ויציבות תכנונית, כאשר שינוי המצב התכנוני ייעשה רק בדרכים הסטטוטוריות המוכרות בחוק ומתיישבת עם הפרשנות הפוגעת פחות בזכות הקניין של הפרט.

יתרה מכך התייחסה ועדת הערר לתקנה 9 לתקנות התו"ב (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים) התשנ"ב -1992 שקובעת את החובה להפריד בתוכנית בין שטחי שירות לבין שטחים למטרות עיקריות.
הנחת המוצא הינה כי מאשרי התכנית היו מודעים לתקנות אלו ופעלו לאורן, ובכל מקרה יש להעדיף פרשנות אשר הינה הרמונית וקוהרנטית עם לשון התקנות מאשר פרשנות אשר מציבה את התכנית בסתירה לתקנות. ברי, כי בפרשנות העוררים יש בכדי להתאים להוראות התקנות, בכך שהיא יוצרת הפרדה ברורה בין השטח העיקרי
נימוק נוסף שיש בו בכדי להוות תמיכה בעמדה הפרשנית של העוררים, הינה החלטת ועדת הערר בערר 154/02 חלבלי תחיה נ. הועדה המקומית לתכנון ולבניה אלעד (פורסם באתר נבו). במקרה זה הובאה שאלה דומה, בניסוח דומה של התכנית, כאשר ועדת הערר קבעה בדומה למקרה זה בסוגיית פרשנות תכנית.
ועדת הערר ציינה כי מבלי להיכנס לסוגיה המורכבת – האם החלטת ועדת הערר מחייבת את הועדות בתחום המחוז – הרי בוודאי שיש להחלטה מעמד מנחה לגבי הוועדות המקומיות.

לפיכך ועדת הערר קיבלה את הערר ואישרה את הבקשה להיתר, אולם קבעה כי אין בהחלטתה, בכדי למנוע מהוועדה המקומית לשנות בעתיד את המדיניות, בכפוף לכך שהדבר יעשה בהתאם להליכים הקבועים בחוק ובשקיפות הראויה.

הערת המערכת: אנו סבורים כי עמדת ועדת הערר מוצדקת ומדובר בהחלטה חשובה בכלל החלטות המתייחסות לפרשנות תכניות בנין עיר. ועדת הערר מבהירה ובצדק כי יש להעדיף כידוע פרשנות שתואמת תקנות ועקבית עם הוודאות והיציבות התכנונית. לא מיותר לציין כי היתרי בניה דומים שניתנו לבעלי מגרשים דומים מהווים שיקול חשוב במתן היתרי בניה. מכאן כי מנהג קוהרנטי של הרשות הינו שיקול רב משקל במסגרת בדיקת בקשות להיתרי בניה, וזאת כמובן בכפוף לחוקיות מנהג הרשות. יצוין גם כי לאור עיקרון זכות הקניין ועקרון השוויון, עקביות בפרשנות התכנית ע"י רשות תכנונית שומרת על זכויות הפרט ותכליתה גם למנוע הפליה ולשמור על השוויון.
חריגה מנוהג ושינוי כיוון תפיסה עלולים להוביל לתביעות פיצויים כנגד הרשות בגין מידע שגוי והטעיה של הציבור המסתמך על העמדה המוצגת, על כן מומלץ כבשגרה לבקש כל מידע ועמדה בכתב לצורך גיבוי עתידי.

וע (ב"ש) 1005/09 לילי שמשון נ` מדינת ישראל (רשות המיסים מיסוי מקרקעין באר שבע)
בפני ועדת הערר שלפני חוק מיסוי מקרקעין שליד בית המשפט המחוזי בבאר שבע (יו"ר: כב` השופט בדימוס בנאי, חברים: פרופ` א. רגב, מר ר. משה)

ב"כ העוררת: עו"ד רמי שר- ישראל

העוררת ירשה מבעלה המנוח (להלן: "המנוח") זכויות בנכס ברחוב וינגייט 1 בבאר שבע (להלן: "הנכס"). וביום 6.7.2008 מכרה את זכויותיה בנכס לחברת ל.א. שמשון נכסים בע"מ (להלן: "חברת שמשון"). המשיבה דרשה מהעוררת תשלום מס בהתאם לחוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה) תשכ"ג-1963 (להלן: "החוק") כיוון שמשווי הרכישה של הנכס הופחת פחת. אין מחלוקת שהמנוח הפעיל בנכס חנות מכולת במשך שנים רבות וכי הוא והעוררת מעולם לא ביקשו לקזז את סכומי הפחת משלטונות מס הכנסה.
בתיק זה עלתה השאלה האם לצורך חישוב מס השבח במכירת הנכס, יש להפחית מעלות הנכס פחת שלא נדרש בניכוי אבל שניתן היה לנכותו לצרכי מס הכנסה. לצורך מתן תשובה ניסו לשאלה זו ניסו הצדדים להתחקות אחר פרשנות המונח "פחת" בסעיף 47 לחוק ומשמעות המילים "סכומים הניתנים לניכוי… לפי סעיף 21 לפקודת מס הכנסה".
בפני הצדדים היתה מונחת הלכה שניתנה בשנות ה-60 – ע"א 94/63 פקיד שומה נתניה נ` ראובן בן משה (להלן: "הלכת בן משה") בה נקבע כי סכום הניתן לניכוי הוא סכום שהנישום זכאי לדרוש את ניכויו אם קיים את תנאי החוק, ואין נפקא מינה אם ניצל את זכותו בפועל אם לאו.
העוררת סברה כי כיוון שהיא ובעלה לא פנו מעולם בבקשה לניכוי הפחת לעניין שומת מס הכנסה על הרווחים, אין זכות למשיב לנכות את הפחת כעת משווי הרכישה. המשיב סבר כי די בכך שהפחת היה ניתן לניכוי כדי שהמשיב יהיה זכאי לנכותו ואין צורך בדרישה של העוררת להפחתת הפחת מהרווחים או בהפחתה בפועל על ידי שלטונות מס הכנסה.
ועדת הערר סקרה את פסיקת בית המשפט העליון מאז הלכת בן משה וקבעה כי הגישה השלטת במשפט הישראלי היא מיסוי הרווח הכלכלי שצמח לנישום. הועדה הדגישה כי בניגוד לעבר, כיום אין לפרש את החקיקה באופן דווקני אלא יש לאמץ את הפירוש הלשוני המביא להגשת תכלית החקיקה, שהיא במקרה הנוכחי מניעת כפל ניכוי ההוצאות במס הכנסה ובמס שבח. לפיכך, במקרה הנוכחי, בו לא נוצלה הזכות להפחתת הפחת מהרווחים לצורך תשלום מס הכנסה לפי פקודת מס הכנסה (ואין זה משנה מאיזו סיבה), לא סביר להורות על הפחתת הפחת משווי הרכישה כדי להגדיל את הרווח בין שווי הרכישה ושווי המכירה לצורך הטלת מס השבח על פי החוק.

הערת המערכת: אנו סבורים כי מדובר בתיקון אמיץ שמתקן את המצב האבסורדי שהיה קודם לכן, שבו אם בעל מקרקעין לא ניכה את הפחת בפועל (כשהיה רשאי לעשות כן) הוא היה נענש פעמיים – גם לא ניכה וגם שילם מס שבח. הפרשנות החדשה היא אכן פרשנות ראויה לאור כוונת המחוקק ולאור זכויות היסוד של הפרט.
לאור פסיקת פס"ד סלון מרכזי וגישת פסה"ד בעניין מ.ל, הרוח נוטה אכן כיום יותר לבחינה אמיתית של ההתעשרות, לדעת המערכת מן הראוי שרוח זו תהא שורה בכל התחומים להם יש השפעה כה מהותית על קניינו של הפרט, רק כך יבוא לידי ביטוי סע` 3 לחוק יסוד כבה"א וחירותו שנראה בשנים אלו לעיתים כ"אות מתה".