סוף עידן הפקעה במסווה? על מלכוד היזם, אובדן יסוד הכפייה והשלכות המס בהקצאות לצרכי ציבור

הפרשת קרקע לצרכי ציבור במסגרת תכנית משביחה היא מעשה של יום ביומו, כשלכולי עלמא ברור כי כל הפרשה והקצאה ציבורית כזו היא למעשה הפקעה במסווה של הרשות המקומית, וזאת גם אם לאחר אישור התכנית הרשות לא תנקוט הליכי הפקעה פורמליים אלא תחייב את רישומם של המקרקעין או השטחים המבונים) על שמה בכל דרך אחרת (כהעברה ללא תמורה/העברה מרצון/רישום במסגרת הליכי פרצלציה וכד').

החלטה חדשה של ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין (ו"ע 12989-06-23 עיריית רעננה נ' מנהל מיסוי מקרקעין נתניה) משנה מן היסוד את האופן שדרכו נבחנות הקצאות לצרכי ציבור וקובעת, כי הואיל והפקעה, בנשמת אפה, היא אקט ריבוני כופה, הרי שמקום בו לא התקיימו יסודות הכפייה המובהקים והאקטיביים מצד הרשות הרי שלצורך בחינת שיעור המס (רכישה או שבח) אין מדובר בהפקעה, המזכה בפטור ממס/בשיעור מס מופחת.

תמצית העובדות הרלוונטיות

במרכז פסק הדין עמדה תכנית מפורטת שיזמה חברת שופרסל ברעננה. התכנית הוכנה מכח תכנית המתאר הכוללנית רע/3000 ונועדה להגדיל את זכויות הבנייה במגרש של החברה (הגדלה של 460% ובנייה של עד 15 קומות) במטרה להקים מבנים בייעוד לתעסוקה והכוללים שימושים משניים: מסחר, מבנים ומוסדות ציבור.

במסגרת התכנית נקבע, כי בקומות המשרדים יוקצה שטח בנוי בהיקף של 750 מ"ר לטובת מוסדות ציבור, אשר יבנה ברמת מעטפת וירשם על שם העירייה בדרך של הפקעה או הפרשה לצרכי ציבור.

לצורך יישום התכנית, חתמה החברה על כתב התחייבות לעירייה כדי ליישם זאת, היזם חתם מול העירייה על כתב התחייבות להקמת השטח הציבורי על חשבונה ולרישום הזכויות על שם העירייה.  כן הוסכם כי כל צד ידווח למנהל מיסוי מקרקעין על העברת הזכויות מבעלי הזכויות לעירייה ויישא במס החל עליו (מס רכישה לעירייה ומס שבח לבעלים).

העירייה טענה כי העברת הזכויות לידיה נעשתה בדרך של "הפקעה", ולכן היא פטורה ממס רכישה.

יסודות הכפייה החסרים: מדוע נקבע שלא הייתה כאן הפקעה

על פי עמדת הרוב, מפי כבוד השופט אבי גורמן, ההצדקה למתן הקלות במס בהפקעות נובעת מכך שהמדינה כופה על האזרח להעביר את רכושו, בעיתוי שאינו נוח לו. כבוד השופט ניתח את נסיבות המקרה והצביע על מספר "יסודות כפייה" שנעדרו ממנו לחלוטין:

יוזמת ההליך ועיתויו: להבדיל מהפקעה קלאסית שיוזמת הרשות בעיתוי שהיא בוחרת, כאן בעלת הקרקע (שופרסל) היא שיזמה את התכנית ביחס למקרקעיה, והיא זו שבחרה את העיתוי לעשות זאת.

התועלת הכלכלית כיסוד דומיננטי: הפקעה מתאפיינת בפגיעה קניינית הנכפית על האזרח. בנסיבות המקרה, מטרתה הברורה של התכנית הייתה רווח כלכלי אדיר ליזם – הגדלת זכויות הבנייה ב-460% ובנייה של עד 15 קומות. בית המשפט הדגיש כי כאשר המהלך הוולונטרי להשאת רווחים הוא הדומיננטי, הדרישה להפריש חלק מהזכויות החדשות לציבור "טפלה למהלך הוולונטרי", ואינה שקולה להפקעה.

מסגרת חוזית-הסכמית לעומת אקט חד-צדדי: ההעברה לא בוצעה באמצעות צו הפקעה כופה, אלא עוגנה במערכת הסכמים (כתב התחייבות וחוזה הקמה). עיון בהסכמים גילה כי הצדדים התייחסו להפקעה רק כאפשרות אחת מיני רבות שיכולה להתבצע בעתיד בהסכמה, מה ששולל את קיומה של נטילה כפויה בהווה.

היעדר מוחלט של תשתית ראייתית לכפייה: העירייה כשלה להביא ראיות שיוכיחו אילוץ. בית המשפט זקף לחובתה של העירייה את העובדה שבחרה שלא לזמן לעדות נציג מטעם שופרסל (היזם), שהיה יכול אולי להעיד על "הרקע ליוזמתם, ולהראות יסוד של כפיה". בהיעדר עדות כזו, חזקה שההסכם נחתם מרצון כלכלי חופשי.

במילים אחרות, הטענה שבעל הקרקע "נאלץ" לחתום על ההסכמים או שדרישות הרשות נכפו עליו כתנאי לאישור התכנית, נדחתה. בהסתמך על פסיקת בית המשפט העליון (פסקי הדין "קרסו" ו"שיכון עממי"), נקבע כי מי שיזם תכנית והפיק ממנה תועלת עצומה, יתקשה מאוד לטעון לאחר מכן כי ההליך נכפה עליו. אף שיש בהליך רכיב של "הכרח" שנועד לאפשר את אישור התכנית, הוא נבלע בתוך הרצון המסחרי הרחב של היזם.

לפיכך, נקבע כי במקרים שבהם בעל קרקע מקדם תכנית ונחתמים הסכמים להסדרת ההקצאה לציבור, נטל הראיה להוכיח כי מדובר בהפקעה וכי התקיים יסוד של כפייה הוא "גדול הרבה יותר", ודורש תשתית ראייתית משכנעת שרכיב הכפייה היה הדומיננטי, ולא המרכיב המסחרי-הסכמי.

עמדת המיעוט

דעת המיעוט של שמאית המקרקעין, גב' גבע בלטר, מאתגרת את קביעת רוב חברי הוועדה, לפיה במקרה של הקצאה ורטיקלית אין יסוד של כפייה. לעמדתה, מבחינה מהותית יש לראות בהקצאה זו כהפקעה הפטורה ממס רכישה, וזאת בשל מספר נימוקים מרכזיים:

כפיפות לתכתיבים והנחיות סטטוטוריות: גם אם בעל הקרקע (היזם) הוא זה שיזם את התכנית כדי ליהנות מתוספת זכויות בנייה, הרי שאישור התכנית לא נעשה בחלל הריק, אלא מוכתב על ידי מוסדות התכנון ועל בסיס הנחיותיהם. במקרה הנדון, תכנית המתאר הכוללנית של רעננה (רע/3000) קבעה במפורש שכל תכנית מפורטת הכוללת תוספת בנייה מחויבת בהקצאת שטחים לשימושים ציבוריים. בנסיבות שבהן לא ניתן להפקיע קרקע פנויה, תכנית המתאר כופה חלופה של הקצאת שטחים בנויים (הקצאה ורטיקלית). לפיכך, היזם אינו מתנדב להעביר את השטח, אלא נאלץ לקיים את הדרישה הסטטוטורית הכפויה עליו מכוח תכנית המתאר.

לשון התכנית המפורטת: הוראות התכנית המפורטת, שהן בבחינת "חיקוק", מתייחסות למנגנון ההקצאה של שטחי הציבור במונחים של הפקעה. סעיף 6.10 לתכנית קובע במפורש כי השטחים המיועדים לציבור "יופקעו/יופרשו לצרכי ציבור ע"פ כל דין". עובדה זו מחזקת את העובדה שיש לראות בהפרשות המבונות הללו כמנגנון שנועד להחליף הפקעה מסורתית לצרכי ציבור.

אבחון הפסיקה שצוטטה על ידי שופטי הרוב: השופט גורמן ביסס את היעדר הכפייה, בין היתר, על פסקי הדין של בית המשפט העליון בעניין "שלמה קרסו" ו"שיכון עממי". לעמדת השמאית בלטר, פסקי דין אלו עסקו בשאלת הרצון החופשי לצורך זכות ההשבה של קרקע במקרה שבו שונה ייעודה (לפי סעיף 195 לחוק התכנון והבניה), לגבי קרקעות שנמסרו לרשות ללא תמורה לפני עשרות שנים. לטענתה, ייתכן שישנה "נפקא מינא" (הבדל מהותי) בין בחינת יסוד הכפייה לעניין השבת קרקעות היסטוריות, לבין בחינתו לעניין פטור ממס בהווה.

הקבלה למנגנון איחוד וחלוקה: למרות שהיה במקרקעין רק בעלים אחד (שופרסל) לפני אישור התכנית, השמאית בלטר סבורה שאין מניעה חוקית לערוך טבלאות איחוד וחלוקה גם במצב כזה, שבו במצב "היוצא" מוקצים שטחים לטובת הרשות המקומית ללא תמורה, הליך שנושא בחובו יסוד מובנה של כפייה סטטוטורית.

לקחים יישומיים להמשך

הגם שההחלטה עסקה בחיובה של הרשות המקומית במס רכישה, היא מציבה תמרור אזהרה עתידי גם לבעלי הקרקעות.

ההחלטה ממחישה את המלכוד המשפטי שנוצר מעצם קידום תכניות על ידי בעלי קרקע פרטיים, שכן לפי עמדת הרוב בוועדה, כאשר בעל קרקע מקדם תכנית מיוזמתו, ההנחה המשפטית היא שהליך ההקצאה לצרכי ציבור הנעשה במסגרת התכנית הוא וולונטרי.

בכך, נשלל יסוד הכפייה, נשלל הסיווג של ההקצאה כ"הפקעה", וכתוצאה מכך נשללות גם הטבות המס החשובות (פטור/שיעור מס מופחת) שנועדו לרכך את הפגיעה בבעל הקרקע שניטלים ממנו שטחים לטובת הציבור.

פסיקה זו מחייבת לעמדתנו את התערבותו של המחוקק.

המדינה אינה יכולה מחד גיסא להישען על יזמים פרטיים שיקדמו תכניות ויפרישו שטחים לציבור באמצעות מערכת של הסכמים מאולצים, ומאידך גיסא לטעון דרך רשויות המס ש"היזם פעל מרצונו" ולכן יש לגבות מס מלא על העברת אותם שטחי ציבור.

כל עוד המחוקק לא יסדיר פרקטיקה זו במפורש בחקיקה כמנגנון הזכאי להגנת מס, ימשיכו יזמים ורשויות למצוא עצמם ב"מלכוד", בו קידום תכנית ופיתוח העיר נחשבים אקט רצוני המקים חבויות מס מלאות על העברת קרקעות הציבור.

מאחר וכיום הקצאות והפרשות של שטחי ציבור בתוך מבנים והקמתם על ידי היזמים עבור הרשות הינן חלק בלתי נפרד מתכנון, וזאת בין היתר על מנת לחסוך שטחי קרקע יקרים שהופרשו בעבר לטובת שטחים ציבוריים, הרי שלא ניתן להמשיך לנסות לבחון את ההקצאות על פי חקיקת דיני ההפקעות שחוקקו חלקם עוד מתקופת המנדט ולא "חלמו" כלל על הקצאות כחלק ממבנים, הגיעה העת לתקן זאת בחקיקה ראשית הן בדיני הקניין, הן בדיני התכנון, והן לדיני המס.