עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 11

מאמר בנושא:

התערבות היועץ המשפטי לממשלה בהליכים משפטיים ותכנוניים

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

תכנון ובנייה – פיצויים

קווים מנחים לקביעת שומת פיצויים בגין שימוש ציבורי בשכבות העמוקות של תת הקרקע ע"י השמאי הממשלתי הראשי במשרד המשפטים, מר אילן יצחקיפיצוי על הפקעות תת קרקעיות ייקבע מעתה על ידי השמאי הממשלתי.

מיסוי מקרקעין

דו"ח הועדה לבחינת היבטי המס בקבוצות רכישהעיקרי הדו"ח.

תכנון ובניה – תכניות

תכנית מתאר ארצית חדשה מלונאות , תמ"א (1/12).

תכנית מתאר ארצית חדשה למערכת תחבורה עתירת נוסעים במטרופולין תל אביב, תמ"א (23/א/4).

תכנית מתאר ארצית 38תוספת זכויות בניה לעת עריכת תכנית לפי סע` 23 לתכנית מתאר ארצית 38.

עדכוני פסיקה:

תכנון ובניה – הפקעות

עע"ם 3202/05 עיריית רמת השרון ואח` נ` אשר גנין ואח`במסגרת בחינת הפן הראייתי של השיהוי ניתן להתחשב אף בפעולות שביצעה העירייה במקרקעין לאחר הגשת העתירה, ובכלל זה במתן היתרי הבניה, כאינדיקציה לאי-זניחת תכלית ההפקעה.

תכנון ובניה – פיצול דירה ללא היתר בניה כדין

עת"מ 21434-02-10 יהודית חבקין ואח` נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה  ואח` ביצוע בניה בלתי חוקית ואי אכיפתה ע"י מוסדות התכנון תוביל לחיוב בתשלום מלוא הוצאות ההליך הנדרש לנפגע מכך.

תכנון ובניה – שינוי יעוד

עת"מ (ת"א) 2419/06 ספיר את זוהר נ` ועדת העררים של המועצה הארצית לתכנון ובניה ואח`פרשנות הוראות תכנית חייבת להתבסס על נסיבותיו הספציפיות של כל מקרה ומקרה ולהביא בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים והנסיבות הפרטניות.

איחוד וחלוקה

עת"מ (ת"א) 15022-12/08 ישראל שפירא ואח` נ` ועדת ערר מחוזית תל אביב ואח`איחוד וחלוקה בדרך של תכנית עדיפה על פני איחוד וחלוקה בדרך של תשריט.

מאמר

עו"ד צבי שוב ועו"ד דקלה טל מוסרי*

בעקבות אישור תכנית מתאר מחוזית מחוז המרכז, תמ"מ 3 שינוי מס` 21 (להלן: "תמ"מ 21/3") בשנת 2002 וכניסתה לתוקף בשנת 2003 הוגשו לועדות המקומיות תביעות פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה (פיצויים בגין פגיעה במקרקעין בגין תכנית בניין עיר) בהיקף של מיליארדי שקלים.

התביעות נדחו באופן גורף על ידי הועדות המקומיות, ועררים בגינן עומדים כיום לדיון בפני ועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה של מחוז המרכז.

לאחרונה הגיש היועץ המשפטי לממשלה (להלן:"היועמ"ש") הודעה על פיה החליט להתייצב ולהביע עמדתו בהליכים בפני ועדת הערר בעניין התביעות דנן.

הצטרפות היועמ"ש נעשתה מכוח סמכותו, על פי פקודת סדרי הדין (התייצבות היועץ המשפטי לממשלה) [נוסח חדש], סעיף 1, שלשונו כלהלן:

"ראה היועץ המשפטי לממשלה, כי זכות של מדינת ישראל או זכות ציבורית או ענין ציבורי מושפעים או כרוכים, או עלולים להיות מושפעים או כרוכים, בהליך פלוני שלפני בית משפט או לפני פקיד מסדר כמשמעותו בפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין), רשאי הוא, לפי ראות עיניו, להתייצב באותו הליך ולהשמיע דברו, או להסמיך במיוחד את נציגו לעשות זאת מטעמו".

היועמ"ש מצא כי בתביעות בעניין תמ"מ 21/3, ובעיקר לנושא אובדן פוטנציאל המקרקעין, כיוצר זכות לפיצוי, יש משום עניין ציבורי ולכן הודיע על הצטרפותו.
כעולה ממסמך הטענות שהגיש, עמדת היועמ"ש היא כי "אובדן פוטנציאל" של מקרקעין אינו בר פיצוי במסגרת סעיף 197 לחוק התכנון והבניה ובין היתר בשל כך, הצטרף לעמדתן של הרשויות המקומיות, אשר דחו את תביעות הפיצויים.

צדקת טענות הרשויות המקומיות ועמדת היועמ"ש בהליך הנזכר, איננה מענייננו כאן. כמו כן, לא נבחן כאן את השאלה, שהוגשה לפתחה של ועדת הערר בעניין דנן, באם הפקודה מאפשרת ליועמ"ש להצטרף להליך בפני ועדת ערר, אם לאו, והאם רשימת ההליכים אליהם רשאי היועמ"ש להצטרף, המובאת בסעיף 1 לפקודה, הנה רשימה סגורה.

עם זאת, ברצוננו לנצל מצע זה להעלאת סוגיה מטרידה, לטעמנו, והיא – הצטרפות היועמ"ש להליכים משפטיים מכוח הפקודה הנזכרת ככלל. הצטרפות היועמ"ש להליכים בעלי עניין לציבור ובכלל, לא זו בלבד שנעשית במשורה, נראה שהיא נעשית אך ורק בהליכים בהם סבור היועמ"ש שעמדת הרשות היא זו שזקוקה לחיזוק נוסף ותמיד לצידה של רשות מרשויות המדינה. כך היה בהליך בעניין התמ"מ. כך גם, הודיע היועמ"ש לאחרונה על הצטרפותו, במסגרת עע"מ 7807/09 רשות רישוי פ"ת נ` תנובה ואח`, שם הצטרף ותמך בטענת רשות הרישוי, באשר לתחולת תכנית על מקרקעין של המשיבים כחלק מפעולות הרשויות המתייחסות למתחם ירקונים בכלל ושאלת השימוש בקרקע חקלאית בפרט. כך גם בעניין עע"ם 3202/05 עיריית רמת השרון ואח` נ` אשר גנין ואח` (שעניינו יובא בהמשך), בו בוטלה על ידי בית המשפט המחוזי הפקעה מכח שיהוי התערב היוע"מ וסייע לביטול פסק הדין, אלו הן מספר דוגמאות בלבד, אשר לטעמנו מצביעות על מגמה כוללת, שכן, למיטב ידיעתנו, היועמ"ש אינו נוהג להצטרף להליכים לצדם שלאזרחים, גם כאשר יש בהם עניין מובהק לציבור.

בכך, לדעתנו, חוטא היועץ המשפטי לתפקידו, שהרי, ללא ספק, כעולה מלשון הפקודה, היועמ"ש רשאי, להתייצב בכל הליך בעל עניין ציבורי וזאת, גם כאשר עמדתו משקפת את טיעוניהם של האזרחים, ולא דווקא של הרשות.

במסגרת סמכותו מכוח סעיף 1 לפקודה, על היועמ"ש להציג דעה עצמאית אוטונומית, כבעל מומחיות נטול פניות, ולא כמייצג של מוסד ממוסדות המדינה. היותו של היועמ"ש "ידיד בית משפט" אך מחזקת עמדה זו. ראה לעניין זה מ"ח 7929/96 קוזלי נ` מדינת ישראל פ"ד נג(1) 529, 553 :

"המוסד "ידיד בית-המשפט" מוכר בשיטות משפט שונות זה מאות בשנים…עיקרו הוא סיוע לבית-המשפט בסוגיה כלשהי, על-ידי מי שאינו צד ישיר לסכסוך הנדון. במקור היה מוסד זה כלי להצגת עמדה ניטרלית בלבד בהליכים, תוך סיוע אובייקטיבי לבית-המשפט. אך בהמשך התפתח המוסד "ידיד בית-המשפט" כצד להליך, שאינו דווקא ניטרלי ואובייקטיבי, אלא שהוא מייצג – מתוקף תפקידו או עיסוקו – אינטרס או מומחיות שמן הראוי שיישמעו בפני בית-המשפט בסכסוך ספציפי. כך, באותם המקרים שבהם קיים גורם שלישי – שאינו מעורב בסכסוך עצמו – ניתן יהיה לצרפו כ"ידיד בית-המשפט", אם יהא בנוכחותו בהליך כדי לתרום לגיבושה של ההלכה בעניין מסוים, זאת על יסוד הצגת מלוא העמדות הרלוונטיות בעניין הנדון ותוך מתן ייצוג ופתחון פה ודעת לגופים מייצגים ומקצועיים…-709)" [ההדגשות אינן במקור- הח"מ].

אנו סבורים כי מן הראוי שהיועמ"ש יפעל על פי סמכותו ויצטרף להליכים בעלי עניין לציבור לעיתים תכופות יותר וייתן כתף משפטית מחזקת, בהליכים אלו, בין אם עמדתו מחזקת את טיעוני הרשות ובין אם מחזקת את טיעוניו של האזרח. דברים אלה נכונים שבעתיים בהליכים בהם כרוכים ענייני תכנון ובניה, אשר מטבעם הנם בעלי השפעה רבה על ציבור נרחב ופעמים רבות, התערבות היועמ"ש, עשויה להקל על יצירת קו אחיד בפסיקת בתי המשפט, לדעתנו לעומת הרשויות והמדינה להם כוחות ומייצגים רבים, מוצא עצמו האזרח הקטן ללא מייצג, וזאת גם במקרים בהם הצדק קורא ומחייב סיוע לו מול הכוחות החזקים העומדים למולו.

עדכוני חקיקה

פיצוי על הפקעות תת קרקעיות ייקבע מעתה על ידי השמאי הממשלתי

לאור המחסור ההולך וגובר בעתודות קרקע באזורים המאוכלסים ולאור התפתחויות טכנולוגיות, התחזקו הצורך והיכולת בשימוש ציבורי בעומק הקרקע. בעקבות האמור, לראשונה בישראל קבע השמאי הממשלתי הראשי במשרד המשפטים, מר אייל יצחקי, עקרונות פיצוי בגין הפקעת שטחים תת קרקעיים (להלן: "תת קרקע").
על פי ההנחיות הרי מכיוון שעל פי חוק המקרקעין התשכ"ט-1969, הבעלות בקרקע מתפשטת גם בעומק שתחתיה, עשיית שימוש ציבורי בתת הקרקע מבוצעת בדרך כלל, באמצעות הפקעת אותה קרקע הדרושה לצורך הציבורי. הפיצויים בגין שימוש ציבורי בתת קרקע עשויים להיות משני סוגים; פיצויים בגין ירידת ערך עקב אישור תכנית לפי חוק התכנון והבניה התשכ"ה-1965 ופיצויים בגין הפקעה לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943. בד"כ עיקר ההפחתה בשווי הקרקע ייוחס לפגיעה התכנונית.
כיוון שלא מתקיים שוק זכויות בתת הקרקע, השיטה המתאימה לשומת הפחתת השווי היא הערכת הפגיעה שנגרמת לבעלי הזכויות במקרקעין, כתוצאה מייעוד תת הקרקע לשימוש הציבורי והפקעתה, בדרך השוואה בין "שווי לפני" לבין "שווי אחרי". הפגיעה בשווי יכולה להיגרם כתוצאה משתי סיבות. סיבה אחת היא פגיעה באפשרות הניצול בשכבת הקרקע המופקעת (בהנחה שקיימת), שאז יש להבחין בין שכבת קרקע עם אפשרות ניצול מעשית כמו מרתפים וכו` לבין השכבות העמוקות שבעתיד הקרוב אין אפשרות לנצל (זאת בהתאם למאפייני הבינוי בסביבה, רמת הביקוש לנכסים בסביבה, סוג הנכס והציפיות הסבירות לשימושים בעתיד). הכימות ייעשה באמצעות תחשיב אקוולנטיים בו ישוקללו מרכיבי התועלת מהנכס, כאשר חלק מהשווי המלא של הנכס ("שווי לפני") ייוחד לשכבה התת קרקעית. סיבה שנייה היא פגיעה בשכבת הקרקע העליונה, זאת ע"י מטרדים כמו רעש ורטט, שקיעת קרקע, מגבלות פיזיות על בניה לגובה וכו`. כימות רכיב זה ייעשה באופן פרטני בהסתמך על חוות דעת הנדסית. רמת ההשפעה של כל אחת מהסיבות פוחתת ככל ששכבת השימוש הציבורי עמוקה יותר ביחס לקרקע.
הערכת הפגיעה מתבצעת באמצעות "שיטת דלפי" שהיא ההערכה השמאית הרווחת, תוך שימוש בחוק ריבוע המרחק. מדובר בחוק מקובל ואוניברסאלי שמבטא את רמת ההשפעה של גורם במרחב ביחס להשתנות המרחק ממנו. על פי חוק זה, רמת ההשפעה של גורם פוחתת או מתגברת ביחס למרחק המרובע מאותו גורם.
העקרונות שנקבעו נועדו לעשות אבחנה בין סוגי הנכסים שמתחת קרקעותיהם נבנים פרויקטים של תשתיות תת קרקעיות. הפיצוי לבנייה צמודת קרקע למגורים הוא באחוזים הגבוהים יותר, אחריו פיצוי לבנייה רוויה למגורים ואחרי כן נכסים עסקיים כמו מבני משרדים, תעשייה ומסחר. גם העומק משפיע על ההערכה, כאשר מינהרה רדודה (עד 16 מ` עומק) שאינה גורמת נזק לשימוש העל קרקעי מזכה בפיצוי בשווי 5% מבית מגורים צמוד קרקע ו-3% מבית מגורים בבנייה רוויה. במקרה של מינהרה עמוקה (50 מ` עומק) יהיה הפיצוי נמוך משמעותית – עד 0.5% משווי בית צמוד קרקע ו-0.3% מהשווי בבניה רוויה. אם ישנם רעשים וויבראציות על פני הקרקע הפיצוי יהיה גבוה יותר.
לסיכום, ניתן לומר שלאור כישלונן של גישות השומה המסורתיות בחישוב הפחתת שווי הקרקע בגין הפקעת שטחים תת קרקעיים לאור היעדר שוק לתת קרקע, נקבעו עקרונות פיצוי המתבססים על שיעור הפחתת השווי המזערית, בהתחשב בחוק ריבוע המרחק וברמת הפרטיות האופיינית בנכס.
יש לציין כי לדעת המערכת העקרונות הנ"ל עשויות להשתנות בין היתר לאור טיב הקרקע והמצוי עליה, לדוגמא במקרים בהם נתקלנו, הייתה חשיבות רבה לעמידותה של הקרקע והשפעת הכרייה על המצוי מעליה, לדוגמא כורכר אינו שווה לסלע מוצק, כמו כן אלמנט משמעותי בעניין זה הינו אף חשש הקיים בשל העובדה שלא קיים עדיין ניסיון רב בתחום זה, שימוש בציוד לא מתאים או פחות מקצועי, עלול לגרום לנזקים ובמקרים קיצונים, חשש לשקיעות וקריסות, לפיכך יש ליתן וליקח בחשבון אף את האלמנט שמייחס השוק לעניין זה והשפעתו על הפגיעה.

עיקרי דוח הועדה לבחינת היבטי המס בקבוצות רכישה.

רבות כבר דובר ונכתב על היבטי המיסוי השונים המתעוררים בפעולות עסקיות בנדל"ן המבוצעות על ידי קבוצות רכישה. בשל מורכבות הנושא נדרשה הוועדה לבחינת היבטי המס בקבוצות רכישה (להלן:"הועדה") לשקול וליתן המלצות בדבר פעולות שעל רשות המסים לנקוט וכן, לבחון את הצורך בתיקוני חקיקה.

ביום 14.06.2010 ניתנו המלצות הוועדה הנ"ל לרשות המסים, ובמסגרת ההמלצות כאמור הועלו שינויים/ תיקונים רבים שחלקם יובאו כמפורט להלן.

המלצות הועדה כוללות המלצה לתיקון מבהיר לעניין מס רכישה, לפיה יראו את חברי קבוצת הרכישה המתארגנת לשם רכישת דירות ולא לשם רכישת קרקע. כפועל יוצא, הוצע לעגן את עמדת רשות המסים לפיה, חברי קבוצת הרכישה ישלמו מס רכישה בהתאם לעלות הנכס המוגמר (הדירה) שהם רוכשים ולא על עלות הקרקע.

בנוסף, להבדיל מהמצב כיום, ממליצה הוועדה, כי מכירת קרקע לקבוצת רכישה תחויב במע"מ בידי בעל הקרקע המוכר גם אם המוכר הינו פרטי. בהתאם להמלצה הנ"ל, מוצע לתקן חוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975 כך שיכלול הגדרה נוספת ל"עסקת אקראי" החייבת במע"מ. תיקוני חקיקה אלו, יכללו הגדרה של מונח "קבוצת רכישה" שתתייחס, בין היתר, לקיומו של גורם מארגן של קבוצה המקבל תמורה, וכן מוצע לכלול חזקה לפיה יראו התארגנות של עשרה רוכשים ויותר כקבוצת רכישה.

בעניין מיסוי מארגן הקבוצה, הוועדה סבורה כי אין מנוס מלהמשיך ולבחון את מעמדו של מארגן הקבוצה בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה, בהתאם למבחני הפסיקה הקיימים עד כה בכל הנוגע לסיווגו של מארגן קב` הרכישה (ובכלל זה האם מעורבותו הינה כמתווך בלבד או שהינו רוכש קרקע ומוכר דירות גמורות לקבוצת רכישה).
הוועדה כאמור לא המליצה על תיקון חקיקה גורף שיאפשר מיסוי המארגן במס רכישה כמי שרוכש קרקע ומוכר דירות, תוך שציינה כי תיקון מסוג זה לא בהכרח מתיישב עם המציאות הכלכלית.

באשר להכנסתו של מארגן הקבוצה הרי שחלה חבות במס הכנסה בין אם יראו בו כמתווך ובין אם יראו בו כמי שרוכש קרקע ומוכר דירות. לצורך בחינת תכנון מס אפשרי למיסוי מארגני קבוצות רכישה, המליצה הוועדה לקבוע מנגנון שיאפשר מעקב אחר הדירות המתקבלות בידי המארגן במסגרת קבוצת הרכישה.

כן המליצה הועדה בכל הנוגע לעניין השימוש במכשיר אופציה לארגון קבוצת רכישה כי יש להותיר את הסדר האופציה הקיים כיום על כנו, זאת בשל כך שנטען לרוב מצד משתמשי מכשיר האופציה כי באמצעות מכשיר זה נחסך מהמארגן החשש שיראו בו כמי שרוכש קרקע ומוכר דירות, באשר ההסדר פוטר את קבלת האופציה וסיחורה ממס במסגרת חוק מיסוי מקרקעין, וממסה רק את מימוש האופציה.

יתרה מזאת ציינה הועדה, כי מכשיר האופציה אינו מהווה הסדר השולל את האפשרות לראות במארגן, כמי שרוכש קרקע ומוכר דירות ככל שכך המצב בהתאם לתוכן הכלכלי האמיתי של העסקה. עוד צוין כי מאחר וקיים קושי להגדיר את המארגן בכל מקרה כרוכש קרקע ומוכר דירות כאמור לעיל, הרי ביטול הסדר האופציה הייחודית, לא מבטיח את האפשרות למסות את המארגן במס רכישה כרוכש קרקע.

הוועדה ציינה בין היתר (על אף שנראה כי אין הדבר במסגרת סמכותה לצורך הכנת דוח זה) כי חלק ניכר מרוכשי הדירות בקבוצות הרכישה ובשוק הנדל"ן ככלל, הינם משקיעים להם יש לרוב דירות נוספות. אי לכך, בנסיבות האמורות כאשר הביקוש מוגבר ומביאים לעליית מחירי הנדל"ן, נכון יהיה לבטל את מדרגת המס של 3.5% (ס` 9 לחוק מיסוי מקרקעין) ברכישה של דירה שאינה "דירה יחידה", כך שמלוא שווי הדירה ימוסה במס רכישה בשיעור של 5%.

אי לכך, נראה כי במידה ויתקבלו המלצותיה של הוועדה כאמור לעיל וכן לאור הצעדים האחרונים של המפקח על הבנקים והצעדים המתוכננים של משרד השיכון נראה כי יש בנ"ל להפחית את היקף הפעילות והתארגנות קבוצות הרכישה.

אנו סבורים כי ה"אטרקטיביות" של התארגנות במסגרת קבוצות רכישה גדולות תפחת, וכי תתארגנה בעיקר קבוצות רכישה קטנות (כמו בתחילת דרכן של קבוצות רכישה), ואילו ה"פופולאריות" של קבוצות רוכשים תגדל.
כידוע, קבוצות רוכשים להבדיל מקבוצות רכישה, פונים בין היתר לקבלני בניה ובכך למעשה מביאים לחיסכון הקבלן בעלויות שיווק ובתמורה מקבלים המה מחירי דירות אטרקטיביים יותר.

לכך יש להוסיף, כי הטלת מע"מ על מוכר הקרקע, כמובן, תגולם במחיר הקרקע באופן כזה שבפועל מי שיישא בתשלום המע"מ יהיו משתתפי קבוצות הרכישה, עם זאת יש ליקח בחשבון כי עסקאות רבות הנעשות כבר היום על ידי קבוצות גדולות, מחויבות כבר במע"מ.

כמו-כן, גם מס רכישה שיחושב בהתאם לעלות הנכס המוגמר תביא לעלייה בשיעור ההוצאות שאף אותו יש ליקח בחשבון טרם התארגנות קבוצת רכישה. אולם, לעתים, בדירות זולות הוראה זו תקל עם הרוכשים, ובפרט עם רוכשים שמדובר בדירתם היחידה מבחינת גובה המס (במדרגות המס) או פטור ממס רכישה עד לתקרת הפטור.

לסיום נציין כי הסיכון ברכישת קרקע במסגרת קבוצת רכישה עומד בעינו, זאת בין היתר בשל אי הוודאות באשר לעלות הסופית, מועד המסירה ושמירה על כספי הרוכשים, ויש לדידנו מקום לבחון וליתן את הדעת על פיקוח ושיפור בתחום זה. יחד עם זאת, לצד החסרונות ו/או יותר נכון הבחינות הנדרשות כמובן שקיימות גם יתרונות, כך למשל לא ניתן להתעלם מכך כי פריחתן של קבוצות הרכישה נובעת בין היתר מכשלים שאירעו בענף הבנייה בשנים האחרונות (פרשת חפציבה) והמשבר הכלכלי העולמי שעצר את מקורות המימון של הקבלנים והיזמים ולולא קבוצת הרכישה היה נכנס הענף לקיפאון עמוק (כפי שקרה בשווקים רבים בחו"ל) וכן קיימת עובדה לפיה הרוכש הופך בדרך כלל לבעל של חלקים במקרקעין.

ענינו הרואות כי בארגון קבוצות הרכישה קיימים יתרונות לצד חסרונות ולטעמנו יש למצוא את האיזון הראוי שבין פיקוח על קבוצות הרכישה ורגולציה בתחום לבין מתן אפשרות הוגנת להתארגנות אנשים לרכישת קרקע ובנייה עליה ובכך לא לסתום הגולל על קבוצות הרכישה, יש לציין כי כמו בתחומים אחרים, ריבוי הקבוצות וגודלן העיר מרבצם כוחות חזקים, ואסור שיישפך התינוק עם המים.

תכנית מתאר ארצית חדשה מלונאות (תמ"א 12/1)

ביום 1.6.10 החליטה המועצה הארצית לתכנון ולבניה, להמליץ לממשלה על אישורה של תכנית מתאר ארצית למלונאות (תמ"א 12/1), אשר הוכנה ע"י משרד התיירות ומינהל התכנון במשרד הפנים, ואשר בשלב זה מועברת התכנית לאישור ועדת פנים ושירותים בראשות שר הפנים.

הצורך בהכנת התכנית הנ"ל נבע בין היתר מתוך "ראיה בענף התיירות כאחד מהענפים בעלי הפוטנציאל הניכר ביותר במשק הישראלי, בזכות העושר התרבותי, ההיסטורי, הדתי והנופי שלה". ומתוך הנחה, כי "תפקידה של מדיניות התכנון הארצית הוא ליצור תנאים שיאפשרו את מימושו המיטבי של פוטנציאל זה, על ידי שמירה על עתודות קרקע לפיתוח עתידי של מתקני תיירות ומלונאות ועל ידי הכוונת הפיתוח למקומות התואמים את המדיניות הכוללת לפיתוח ולשימור בישראל לטווח הארוך".

מטרת תכנית המתאר הארצית החדשה הינה, להתוות למעשה מדיניות לפיתוח ענף התיירות בישראל, תוך שימת דגש על פיתוח שימושי מלונאות באזורי הארץ השונים בהתאם למדיניות התכנון הארצית הקבועה בתמ"א 35. תכליתה בין היתר הינה אף להבטיח שמירת עתודות קרקע לתיירות ולתת מענה למגוון אמצעי אכסון מלונאי.

התכנית הנ"ל מאפשרת פיתוח אכסון מלונאי כמנוף עיקרי למימוש הפוטנציאל התיירותי של מדינת ישראל, תוך חיזוק משיכת התיירות הנכנסת וטיפוח תיירות הפנים.

יתרה מזאת, בתכנית ניתנת העדפה לפיתוח שימושי מלונאות בישובים העירוניים, תוך שימש דגש על הערים המרכזיות ירושלים ותל אביב, וכן באזורי הפריפריה.

כמו כן, כחלק מהעדפת הפריפריה נקבעו, בין השאר, הוראות ייחודיות לתיירות שלחוף ים המלח, ליחידות האירוח והאכסון המלונאי בישובים כפריים במחוז הצפון ובנפת באר-שבע.

התכנית אף מדגישה את הצורך בפיתוח מבוקר וזהיר לניהול המבקרים בשטחים הערכיים, המהווים חלק מהמערכת האקולוגית וממרחב הפנאי והנופש, וזאת בכדי למנוע פגיעה בהם או בשטחים סמוכים.

תכנית מתאר ארצית חדשה למערכת תחבורה עתירת נוסעים במטרופולין תל אביב, תמ"א (23/א/4).

ביום 20.6.10 החליטה ועדת השרים לענייני פנים ושירותים לאשר את תכנית המתאר הארצית למערכת תחבורה עתירת נוסעים (להלן:"מתע"ן") במטרופולין תל-אביב אשר הוכנה על ידי צוות תכנון רב תחומי, באמצעות חברת נתיבי תחבורה עירוניים – נ.ת.ע, בליווי משרד התחבורה, משרד הפנים ומהנדסי הערים הרלוונטיות.

התכנית (תמ"א 23/ א/ 4) מציעה רשת של קווים, תחנות ראשיות ואתרי תחזוקה ותפעול, המשולבים בשימושי הקרקע הקיימים והמתוכננים לעתיד. התכנית כמו כן קובעת מספר קווים ייעודיים העוברים לרוב במרכזי הערים.

רשת קווי המתע"ן תשולב גם במערכת התחבורה הציבורית של רכבת ישראל ובמערך תחבורה תומך של אוטובוסים.

מטרות התכנית הינן בין היתר פריסת רשת קווי מתע"ן במטרופולין תל אביב בהתאם למגמות הפיתוח הקיימות ומתוכננות, שיפור הקישוריות בין מערכות תחבורה, שיפור השירות בתחבורה ציבורית.

למותר לציין כי המגמתיות הינה יצירת תנאים להעדפה של תחבורה ציבורית על פני השימוש ברכב הפרטי.

כמו כן, מימוש התכנית צפוי להביא לחידוש מרכזי הערים ושיפור איכות החיים העירונית, תוך מתן עדיפות למערכות הולכי הרגל ורוכבי אופניים ומזעור מפגעים סביבתיים.

לכך יש להוסיף, כי התכנית אף מרחיבה באופן ניכר את טווח השירות של המערכת המאושרת ואת כמות האוכלוסייה המשורתת על ידה.

תוספת זכויות בניה לעת עריכת תכנית לפי סע` 23 לתכנית מתאר ארצית 38

חוזר מנכ"ל משרד הפנים מס` 1/ 2009 מיום 6.1.09 הוכן בעקבות פנייתה של רשות המיסים ועניינו מתן הנחיות ודרישות למוסדות התכנון בנושא הכנת תכניות ומתן היתרי בניה על פי תמ"א 38 על מנת שניתן יהא לקבל הקלות במיסוי כפי שיובהר להלן.

כידוע, תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן:"תמ"א 38") קבלה תוקף ביום 18.5.2005, אשר מטרתה לעודד חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה, שהיתר הבנייה להקמתם הוצא לפני שנת 1980, זאת בין היתר באמצעות הענקת זכויות בניה למבנים שבהם יתבצע החיזוק בהליך של היתר ישיר מכוח התמ"א ללא צורך בהכנת תכנית מפורטת.

תמ"א 38 מעניקה את תוספת הזכויות לעידוד חיזוק מבנים באופן גורף וללא אבחנה מקומית. עם זאת, לעת עריכתה של התמ"א היה ידוע כי לא בכל מקום מהווה תוספת הזכויות שנקבעה בתמ"א תמריץ מספיק לכיסוי ההשקעות בחיזוק המבנים.

רלוונטי לעניינו סע` 23 לתמ"א 38 אשר קובע כי "שוכנע מוסד התכנון כי בשל התנאים הייחודיים של ישוב או חלקים ממנו נדרש להתאים את הוראות תכנית זו לתנאים הייחודיים הנ"ל יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, על פי הוראות תכנית זו וכמפורט להלן: בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, לקבוע הוראות שונות מהקובע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי הבניה, יחידות דיור, גובה בניה, קווי בניין, עיצוב אדריכלי ותקני חניה".

מהאמור עולה כי כל תכנית שכוללת בתחומה אזורים בנויים, ובמיוחד תכניות מתאר לישובים או לשכונות/שטחים נרחבים של הישובים יכולה להוות תכנית לפי ס` 23 בתמ"א 38. תכנית מסוג זה תאפשר תוספת גדולה יותר של זכויות בנייה עם הקלות במיסוי (נוכח תיקוני/שינוי חקיקה כפי שיובאו להלן) אשר יוענקו כתנאי וכתמריץ לחיזוק ולמיגון מבנים קיימים בהתאם לתנאים המקדמיים ובכפוף לאמור בסעיף 23 בהוראות התמ"א.

לאחרונה כאמור אושרו מספר תיקוני חקיקה וזאת לעידוד נוסף של חיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה, כך למשל, בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה ) (תיקון מס` 63- הוראת שעה) התשס"ח -2008 לפיו מוענק פטור מתשלום מס שבח ומס מכירה במכירה שתמורתה מושפעת מזכויות בנייה לפי תמ"א 38 , פטור ממס שבח וממס רכישה במכירת זכות במקרקעין שהיא רכוש משותף במבנה שלגביו נתנו זכויות בנייה לפי תמ"א 38 בתנאים כפי שמפורט בחוק.

דוגמא נוספת הינה בחוק התכנון והבניה (עידוד חיזוק מבנים בפני רעידות אדמה) (הוראת שעה), (התשס"ח -2007) שם נקבע כי שיעור מופחת של היטל ההשבחה והאגרה לעניין מתן היתר לפי סעיף 145 לחוק התכנון והבניה בתנאים כפי שמפורט בחוק.

עוד דוגמא לכך הינה חוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידות אדמה), התשס"ח 2008 לפיו נקבעו הוראות מקלות לעניין הרוב בבית משותף לקבלת החלטה על ביצוע עבודות חיזוק ברכוש המשותף ועבודות אחרות הנלוות להן שיש בהן כדי להשביח את הרכוש המשותף, והכל בתנאים כפי שמפורט בחוק.

כדי לממש את ההטבות וההקלות שנתנו בתיקוני החקיקה לעיל לגבי זכויות המוקנות על פי תכנית כאמור ולו בחלקן, על מוסד תכנון המפקיד ומאשר הסמכות לפי סע` 23 לעיל למלא אחר מספר תנאים ובכלל זה לדרוש עריכת חוות דעת כלכלית הבוחנת את ביסוסו של הצורך בזכויות בנייה מוגברות באותו האזור , לצורך כיסוי עלויות החיזוק של המבנים בתכנית, וכיוצ"ב. (במאמר מוסגר נציין כי אף לעת מתן היתר בנייה קיימים תנאים מקדמיים אותם על מוסד התכנון למלא).

פועל יוצא אפוא הינו, שאם תכנית מוגדרת כתכנית לפי ס` 23 בתמ"א 38, הרי שהבניה לפיה זכאית להקלות במיסוי והיטל כאמור לעיל. בשולי הדברים נעיר כי אף מסיבה זו מוצע בין היתר לבחון תכניות גדולות כגון תכניות מתאר האם ניתן להתאימן על מנת שיהפכו להיות תכניות לפי ס` 23 ולעודד את החיזוק והמיגון באמצעות פעולה זאת כאמור.

עדכוני פסיקה

עע"ם 3202/05 עיריית רמת השרון נ` אשדר גנין ואח`, בפני ביהמ"ש עליון, כשבתו כבית משפט לערעורים מנהליים , כב` הש` א` חיות , כב` הש` ע` פוגלמן וכב` הש` י` עמית

ב"כ המערערים: עו"ד ש. הררי

ב"כ המשיבה 1: עו"ד א. קידר בשם המשיבה 2: עו"ד מ. אגסי

ערעור זה נסב על פסק דינו של ביהמ"ש לעניינים מנהליים אשר קיבל את עתירת המשיב 1 (להלן: "המשיב") וקבע כי חלקת מקרקעין שהעביר למערערת 1 (להלן:"העירייה") במסגרת עסקת "מכר ללא תמורה", תוּשב לבעלותו, ובהתאם לכך אף הורה על ביטול ייעודה הציבורי של החלקה, כפי שזה נקבע בתכנון התקף ועל ייזום תכנית לשינוי הייעוד.
החלקה נשוא הערעור, הינה חלק מחלקה 24 גוש 6417 ברמת השרון (להלן:"החלקה המקורית") אשר נרכשה על-ידי הורי המשיב בשנת 1930, ועם פטירתם עברה לבעלותו בירושה. בהתאם להוראות תכנית הר/10, ביום 19.10.1944 אישרה הו"מ לתו"ב הרצליה, תכנית מפורטת אשר חילקה את החלקה המקורית לארבעה מגרשים, שמתוכם שלושה יועדו לאזור מגורים, וחלקה הרביעי חולק לשני חלקים נוספים, כאשר החלק המזרחי יועד לאזור מגורים והמערבי לשטח לבניין ציבורי עם שטח ציבורי פתוח.
בשנת 1971 יזם המשיב תכנית מפורטת המתייחסת לחלקה המקורית, שאושרה על ידי הועדה המחוזית בשנת 1972, ונקבע במסגרתה כי: "שטחי דרכים ושטחים למבני ציבור, ירשמו ע"י המועצה המקומית ללא תמורה". בהתאם לכך, חולקה החלקה המקורית לחמישה עשר מגרשים, שמתוכם שישה מגרשים אשר יועדו לצרכי ציבור נרשמו על-שמה של העירייה (שהייתה אז מועצה מקומית), כשאחד מהם הינו המגרש נשוא העתירה הידוע כחלקה מס` 489 בגוש 6417 בשטח של 2,319 מ"ר (להלן: "החלקה").
בעתירתו טען המשיב כי יש להשיב את החלקה לבעלותו, הואיל והמערערות אילצוהו, למעשה, להעביר את החלקה לבעלותה של העירייה, בהבהירן בין היתר כי הקצאתם של ששת המגרשים האמורים לצרכי ציבור, ובכללם החלקה, הינה תנאי לאישורה של התכנית המפורטת שהגיש. ועל כן, טען המשיב כי "עסקת המכר ללא תמורה" שבגדרה הועברה הבעלות לעירייה- מהווה הפקעה, וככזו חלות עליה ההלכות הנוגעות לשיהוי במימוש יעדי ההפקעה וזניחת מטרת ההפקעה. עוד הוסף כי ממועד העברת הבעלות בחלקה לעירייה ועד ליום הגשת העתירה לא טרחו המערערות להביא למימוש ייעודה של החלקה ולא נעשה בה שימוש ציבורי, ומכך יש להסיק כי תכלית הפקעת החלקה נזנחה, ולכן יש להורות על השבת הבעלות בחלקה לידיו.
מאידך, המערערות טענו כי שגה ביהמ"ש המחוזי כאשר קבע כי המשיב אולץ להעביר את החלקה לבעלות העירייה. לטענתן, החלקה הייתה מיועדת לצורכי ציבור כבר בעת העברתה לבעלות המשיב, כעולה מהוראות תכנית הר/10, שחלה אז על החלקה, והמשיב היה מודע לייעודה הציבורי. משכך נטען כי לא ייתכן כי פיתח, בשלב כלשהו, ציפייה להפיק תועלות פרטיות מהשימוש בחלקה. כן ביקשו המערערות להדגיש כי המשיב הוא שיזם את הכנתה של התכנית המפורטת וטענו כי בהעדרם של אילוץ או כפייה, יש להסיק כי על העסקה שבמסגרתה הועברה הבעלות בחלקה לעירייה לא חלים דיני ההפקעה, ומשכך, עם השלמת העסקה קיבלה העירייה זכות קניינית נטולת מגבלות בחלקה, ואין היא חשופה לתביעה להשבת הזכויות במקרקעין, המבוססת על טענה לשיהוי במימוש מטרת "ההפקעה".
יצוין כי ביום 1.2.2010, במסגרת דיון שנערך בפני בית משפט זה, הודיעו המערערות כי ניתן לעירייה היתר לבניית שלושה גני ילדים על שטח החלקה, המהווה הוכחה ניצחת לאי-זניחת מטרת ההפקעה ולצורך הציבורי בה.
בית המשפט פסק, כי אילו הייתה מוכחת הטענה כי המערערות קיבלו את הקרקע כנגד הטבות שניתנו למשיב, היה מתייתר הדיון בשאלת השיהוי במימוש המטרה הציבורית, שכן "כאשר מדובר בהעברה רצונית של קרקע לרשות הציבורית ולא עקב כפייה, אין זה משנה עוד האם הייעוד הציבורי מומש או נזנח, ולצורך הדיון, הניח כי בנסיבות המקרה יש לראות בעסקת ה"מכר ללא תמורה" הנדונה, כמעשה הפקעה שעליו חלים דיני השיהוי במימוש תכלית ההפקעה.
בהתאם לכך הוסיף וקבע כי משהופקעו המקרקעין, מחויבת הרשות לממש את המטרה הציבורית שעמדה בבסיס ההפקעה במהירות הראויה, וכי שיהוי בלתי סביר במימוש יעדי ההפקעה עשוי להוות, במקרים מסוימים, עילה לביטול מעשה ההפקעה ולהשבת המקרקעין לבעלותם של מי שהיה בעליהם עובר להפקעה, כאשר העיכוב יכול להיות, כמו במקרה זה, במימוש המטרה הציבורית לאחר שננקטו הן הליכי תכנון והן הליכי הפקעה.
כמו-כן נקבע כי לעילת השיהוי במימוש מטרת ההפקעה שני פנים – פן ראייתי ופן מהותי. הפן הראייתי עוסק בשאלה, האם ניתן להסיק מדבר השתהותה של הרשות הציבורית במימוש יעדי ההפקעה, כי יעדים אלה נזנחו על-ידה, וכי היא איננה זקוקה עוד למקרקעין לצורך קידומן של התכליות הציבוריות שהצדיקו, מלכתחילה, את מעשה ההפקעה. כאשר טענת זניחת תכלית ההפקעה תיבחן, ככלל, על רקע הפעולות שבוצעו במקרקעין המופקעים עד ליום הגשת העתירה, כאשר במקרים מתאימים ניתן יהא להביא בחשבון פעולות שבוצעו לאחר הגשת העתירה. היבטה המהותי של עילת השיהוי נסב, על חובות ההגינות והנאמנות המוטלות על הרשות המנהלית הפועלת כנאמן הציבור, שנגזרתן היא חובתה של הרשות המפקיעה לחתור לקראת הגשמתם של יעדי ההפקעה באופן סביר ותוך שקידה ראויה, כאשר שיהוי ארוך טווח ונעדר-הצדקה של הרשות המפקיעה במימוש תכלית ההפקעה חוטא לחובת הנאמנות המוטלת על הרשות הן מבחינת אינטרס הפרט והן מבחינת האינטרס הציבורי.
ואולם, הוסף ונקבע, כי אף אם לאחר בחינת השיקולים שפורטו לעיל ושיקולים אחרים שיש בהם להשליך על שאלת סבירות השיהוי, יגיע בית המשפט למסקנה כי לפניו שיהוי בלתי-סביר במימוש תכלית ההפקעה, לא יורה בית המשפט על ביטול ההפקעה בטרם שיישקל מאזן הנזקים, שבין הנזק העלול להיגרם לנפקע באם לא תבוטל ההפקעה לבין הנזק הנשקף לאינטרס הציבורי מביטולה של ההפקעה העומדת לבחינה.
במקרה דנן, קבע ביהמ"ש, כי במסגרת בחינת הפן הראייתי של השיהוי אין לומר כי פעולותיה ו/או מחדליה של העירייה, בזיקה לחלקה הנדונה, מלמדות כי המערערות זנחו, הלכה למעשה, את המטרה שלשמה הופקעה החלקה, ואין להתעלם מכך שבמהלך השנים ניסתה העירייה לקדם יוזמות ציבוריות שונות לגבי החלקה, הגם שרובן לא קרמו, בסופו של יום, עור וגידים. בנוסף נקבע כי ניתן להתחשב אף בפעולות שביצעה העירייה במקרקעין לאחר הגשת העתירה, ובכלל זה במתן היתרי הבניה, כאינדיקציה לאי-זניחת תכלית ההפקעה. כמו-כן נקבע כי אף בחינת הפן המהותי של עילת השיהוי בענייננו איננה מובילה למסקנה כי השתהותן של המערערות במימוש תכלית ההפקעה הינו קיצוני ובלתי-סביר במידה המצדיקה להורות על ביטול ההפקעה.
זאת ועוד, אף על רקע שקילת מאזן הנזקים שבין הנזק הצפוי להיגרם למשיב עקב אי-ביטולה של ההפקעה, לבין הפגיעה העלולה להיגרם לאינטרס הציבור בעקבות ביטולה של ההפקעה, נקבע כי מתחזקת המסקנה כי לא קמה עילה להורות על ביטול ההפקעה. שהרי אף בהנחה שלמשיב נגרמה פגיעה רגשית עקב השיהוי במימוש מטרת ההפקעה, נראה כי נזק זה אינו שקול כנגד הנזק הממשי והמשמעותי
הצפוי לאינטרס הציבורי, באם תסוכל בנייתם של גני ילדים על גבי החלקה. לפיכך העתירה התקבלה.

הערת המערכת: ראשית, פסק הדין הנ"ל הינו אחד מפסקי הדין בהם התערב היועץ המשפטי לממשלה לצד הרשויות על מנת לבטל את פסק דינו של בית המשפט המנהלי המחוזי, וראו ביקורתנו המאמר בתחילת גיליון זה.
יתירה מזו, סוגיית השיהוי הוסדרה לאחרונה במסגרת התיקון לפקודת ההפקעות, אולם מאחר ותיקון זה אינו חל, מסיבה לא ברורה, גם על חוק התכנון והבניה כבמקרה דנן, נוצרת אנדרלמוסיה בוודאות.
לדעתנו מן הראוי כי במקרה של שיהוי, גם אם בוחר בית המשפט שלא לבטל בגינו את ההפקעה, הרי שהדבר מעיד על כך שההפקעה היתה מוקדמת מדי ויש למעשה לבצעה מחדש, לכל הפחות מבחינת תשלום בגין הזמן או על ידי חישוב הפרשי שווי בעליית ערך הקרקע.

 עת"מ 21434-02-10 יהודית חבקין ואח` נ` הועדה המקומית לתכנון ולבניה ואח`, בפני כב` הש` מיכל אגמון גונן , בבית משפט המחוזי בתל אביב כשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

ב"כ העותרות: עו"ד צבי שוב, עו"ד אביטל חי אדרי

ב"כ המשיבות 1 ו-2 : עו"ד אריאל יונגר ב"כ המשיבה 3: עו"ד ניצן בן ארויה ב"כ המשיב 4 : עו"ד פולט שי

תחילתה של פרשיה זו הינה לפני למעלה משנה או אז החל משיב 4 (להלן:"הקבלן"), אשר רכש דירה בקומה ג` בבניין בן 3 קומות בבני ברק (קומה אחת בלבד מעל דירת העותרות), לצורך ביצוע עבודות שיפוץ בדירתו.
לימים נסתבר לעותרות כי בניגוד למצגים שהוצגו על ידו כי לכאורה המדובר על הרחבת דירתו בהתאם להיתר בנייה, בפועל החל הקבלן בבניה מאסיבית בניגוד להיתר שניתן לו וכן בסטייה ניכרת מהתכניות החלות על המקרקעין, כך שלמעשה מטרתו המסיווית הייתה בניית 2 יח"ד נוספות, ולא הרחבת הדירה בגג כפי שמאפשר ההיתר שניתן כדין וכפי שהוצגו הדברים על ידו.
אשר על כן, פנו העותרות לוועדה המקומית, לעירייה וכן לוועדה המחוזית (להלן:"המשיבות")בבקשות חוזרות ונשנות על מנת שאלו האחרונות תפעלה בהתאם לסמכותן המתחייבת על פי דין כנגד בנייתו הלא חוקית של הקבלן, אשר פגעה בעותרות ובקניינם פגיעה קשה.
דא עקא, למרות תשובת המשיבות כי יוצאו צווי הריסה להריסת שנבנה שלא כדין הרי שבפועל לא נעשו פעולות רבות כנגד בניית הקבלן ומצב הדברים בשטח אכן הוכיח זאת. המשיבות אומנם בקרו במקום ואף ציינו באחד ממכתביהן לעותרות כי אכן קיימות חריגות בנכס וכי יוגש כתב אישום בעניין אולם, בפועל המשיך הקבלן לבצע בנייתו ללא כל מפרע ופני העותרות למעשה הושבו ריקם.
לפיכך, ולאחר "שהגיעו מים עד נפש" ומשלא נותרה כל ברירה בידי העותרות פנו הן לביהמ"ש הנכבד בעתירה מנהלית זו שעניינה כאמור מתייחסת בין היתר למחדלן והתרשלותן של המשיבות בקשר למעשי הקבלן אשר במשך מספר חודשים בנה בניגוד להיתר הבנייה. בפועל הצליח הקבלן ליצור עובדות מוגמרות בשטח, ואף אכלס את 2 יח"ד הדיור שבנה בניגוד להיתר.
בדיון שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי בשבתו כביהמ"ש לעניינים מנהליים, כבר בתחילתו הבינה כב` השופטת כי המדובר באוזלת יד של גורמי הפיקוח והאכיפה מטעם המשיבות, וכי "עצימת עיניהן" רוב הזמן היא שהובילה בין היתר להמשך עשיית דין עצמי של הקבלן שלא חשש מהטלת סנקציות וכך נקבעו להן עובדות בשטח אשר גרמו לעותרות נזקים רבים (הן באופן עקיף והן באופן ישיר).
לבסוף, קיבל ביהמ"ש את עתירתן של העותרות והורה על הגשת כתב אישום כנגד הקבלן, וכן על רישום הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין על חלקתו של הקבלן בגין חריגות בנייה (סעד נוסף לו עתרו העותרות בעתירתן), תוך שקבע ביהמ"ש כי זהו המקרה המובהק בו יש מקום להשית הוצאות מלאות וריאליות על המשיבים, שהרי יהא זה חוסר צדק ליתן לעותרות לשאת בהוצאות ניהול הליך משפטי, אשר יכול היה להימנע לו המשיבים היו פועלים כפי שמורה להם הדין.ביהמ"ש ציין בסוף פסק הדין כי: "לא ניתן ליטול את החוק לידיים ומשיגרום להוצאות כתוצאה ממעשים אלו ישלם את אותם הוצאות עד השקל האחרון".
מהעולה מפסק דינו של בית המשפט נראה כי בית המשפט הנכבד, לאחר ששמע את טענות הצדדים, הצליח להבין כי לו הרשויות היו מפעילות את סמכותן עפ"י דין ולא מתעלמות מאינספור פניותיו של האזרח הנפגע, או אז ברי הוא כי העותרות לא היו נפגעות כלל וכלל, ולכל הפחות נזקן היה קטן.

הערת מערכת: אנו סבורים כי יש לברך על החלטה זו של ביהמ"ש אשר מבקרת מחד את התנהלות האזרח שעושה דין לעצמו ופועל בניגוד לדין ואת מוסדות התכנון האמונות על האכיפה והפיקוח במקרקעין המצוי בשטחן מאידך.
כפי שהתייחסנו בעלונים קודמים, בעיית חלוקת דירה בבית משותף למספר יחידות דיור, ללא היתר, מוכרת מזה שנים ועד לאחרונה כמעט ולא טופלה כלל על ידי הרשויות. הגישה הרווחת לאחרונה מצד בתי המשפט הינה כי יש להחמיר בעניין זה עם אלו הפועלים בניגוד לחוק ובצדק. כמו כן על אף שחלוקת דירה כאמור, אינה נגרמת רק בשל רצון הבעלים להתעשר אלא גם בשל סיבות אחרות שלעיתים עשויות להיות מוצדקות כגון יוקר המחיה ומצוקת הדיור באזורי הביקוש, עדיין יש ליקח בחשבון את הפגיעה העשויה להיגרם בשל כך.
אנו סבורים כי עם כל הצורך בפיצול דירות עדיין אין לעשות דין עצמי ועל רשויות התכנון למצוא את האיזון הראוי בין הצרכים השונים ובכל מקרה לנהוג ביד קשה בבעלי הדירות "המצפצפים" על החוק על מנת להתעשר, ותוך כך פוגעים פגיעה קשה גם ביתר דיירי הבית המשותף בפרט ובשלטון החוק ובסדר הציבורי בכלל.
ביהמ"ש במקרה דנן ראה לנכון להשית על המשיבים הוצאות מלאות וריאליות לטובת העותרות שלא היו נדרשות להליך זה של הגשת העתירה אילו מוסדות התכנון לא היו משתהות ופועלות בהתאם לחובתן הנדרשת בדין. הננו תקווה כי בתי משפט ימשיכו לילך בקו אחיד בעניין זה ויגרמו לבעלי דירות בבואם לבצע שינויים כלשהם בנכסם לפעול בהתאם לדין ולא להקדים "נעשה לנשמע" וכן לגרום למוסדות התכנון השונים להירתע מאי עשיית פעולות מספקות לאכיפה כמתחייב על פי כל דין, כך שלא יהפכו הוראות החוק לפלסתר, אחרת נשאל מה הועילו חכמים בתקנתם?

* למען הגילוי הנאות נציין כי את העותרים בעתירה זו ייצג עו"ד צבי שוב ועו"ד אביטל חי אדרי ממשרדו.

עת"מ (תל אביב) 2419/06 ספיר את זוהר נ` ועדת העררים של המועצה הארצית לתכנון ולבניה ואח`,
בפני כב` הש` מיכל אגמון גונן בבית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהלים

ב"כ העותרת: עו"ד יובל גלאון

ב"כ המשיבות 1 ו-2: עו"ד ברעם. ב"כ המשיבה 3: עו"ד אגולסקי. ב"כ המשיבה 4 : עו"ד איתן דוד.

עניינה של עתירה זו הינה בהחלטה הדוחה את הפקדת התכנית החלה על המקרקעין בבעלות העותרת שמטרתה בין היתר לשנות את ייעוד הקרקע מקרקע "חקלאית" לקרקע "חקלאי מיוחד" הנדרש לה כדי להמשיך להפעיל גן אירועים בין צומת קדימה לצומת אילנות בשרון.
על המקרקעין חלה תכנית מתאר מחוזית תמ"מ 3/21 (להלן: "תמ"מ 3/21") והאזור המצוי בשטחו מסווג באופיו של נוף כפרי פתוח מכח פרשנות הוראות התמ"מ הנ"ל.
בית המשפט קיבל את טענות העותרת כי הוועדה המחוזית והמועצה הארצית בישיבתה כועדת העררים על החלטת הוועדה המחוזית לא בחנו כדבעי את השיקולים המרכזיים להכרעה בעניין התכנית, ולא נתנו את דעתם אף לשיקולים הקבועים בתמ"מ 3/21 כעקרונות שעל ועדות התכנון לשקול בבואן להכריע בשינוי יעוד של שטח חקלאי או פתוח.

בית המשפט קבע כי על ועדות התכנון בבואם לבחון את התכנית המוצעת לשקול ולבדוק את כל העקרונות הקבועים בהוראות תמ"מ 3/21, תוך שציין כי ועדות התכנון במקרה דנן התעלמו משיקולים רלוונטיים ביותר לבחינת הדברים שבאו לידי ביטוי בעיקר במסגרת מתן הפרשנות לדרישה בתמ"מ 3/21 לרצף פיתוח קיים או עקרון פיתוח צמידות דופן המופיע בתמ"א 35 לשם אישור הקמת גן אירועים בצמוד לאזור מגורים.

עוד נקבע כי המועצה הארצית בדיון בערר על החלטת הוועדה המחוזית התעלמה מקיומה של בעיה תכנונית מהותית ביחס להקמת גני אירועים באזור המרכז.

בית המשפט הוסיף וקבע כי מקום בו מדובר בפרשנות חיקוק על ידי רשות מינהלית, אין די במבחן הסבירות, אלא, על השופט להשתכנע בנוסף כי זהו גם הפירוש הנראה לו בעצמו.

יתר על כן ציין בית המשפט כי מאחר ומהוראות תמ"מ 21/3 עולה כי תכליתה לאזן בין צרכי הפיתוח לבין שמירה על השטחים הפתוחים הרי ששמירה על אופיו של השטח הפתוח הינו אם כן אינטרס יחסי ולא מוחלט, אשר חובה על ועדות התכנון לשקול אל מול צרכי הפיתוח הספציפיים, הבאים לידי ביטוי בתכנית נשוא העתירה.

בנסיבות אלו, קבע בית המשפט כי פרשנות הדרישה לדאוג לרצף ולצמידות דופן לפיתוח קיים, חייבת להתבסס על מכלול הצרכים אותם נועדה התכנית לשרת ועל מכלול השיקולים הרלוונטיים, ובכלל זה, השיקולים בדבר קיומה או אי קיומה של תשתית קיימת, הצורך בסלילת דרכים לתחבורה, הפוטנציאל למטרד סביבתי, היקפה של הבעיה התכנונית, קיומן של חלופות תכנוניות טובות יותר וכיוצ"ב.

בית המשפט ציין כי הועדה המחוזית ייחסה משקל מכריע ל"נזק" שייגרם לשטח הפתוח אם התכנית תאושר, בעוד שהתעלמה כליל מהתועלת ומהנסיבות המיוחדות המביאות לצמצום הנזק במקרה זה, וזאת על אף שהוראות תמ"מ 3/21 מחייבות את מוסדות התכנון לשקול בהחלטתן שיקולי נזק אל מול שיקולי תועלת, כאשר החלטתן אמורה לבטא איזון ראוי בין אלו לאלו.

בית המשפט הגיע לכלל מסקנה כי חוסר ההתייחסות של הועדה המחוזית לכלל השיקולים הרלוונטיים מהווה פגם מהותי המעלה חשש לכבילת שיקול דעת הועדה מראש, תוך שציין כי בהחלט יכול ויהיה מצב שהעקרונות התכנונים הקבועים בהוראות תמ"מ 3/21 פועלים לטובת אישור התכנית, כך שבאיזון האינטרסים, לו היה מבוצע כנדרש, הייתה מתקבלת החלטה אחרת.

עוד ציין בית המשפט כי פרשנות הוראות התכניות חייבת, איפוא, להתבסס על הנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה תוך שקבע כי פרשנות כללית ואחידה שאינה מביאה בחשבון את כלל השיקולים הרלוונטיים והנסיבות הפרטניות כפי שאומצה במקרה זה על ידי ועדות התכנון, עשויה לטעמו להביא לתוצאות אבסורדיות.

לעניין ניסוחו של מסמך המדיניות ע"י הוועדה המחוזית לאחר שנתנה ההחלטה כאמור קבע בית המשפט כי עצם ניסוחו של מסמך מדיניות מעין זה מעלה חשש לכבילת שיקול דעת ועדות התכנון מראש וכי אין להחיל את המסמך בדיעבד ולקבוע לאחר מתן ההחלטה ע"י הוועדה המחוזית כי הוא חלק בלתי נפרד הימנה.

כמו-כן, קבע בית המשפט אף לגופו של עניין כי ככל שהועדה המחוזית תתבסס בהחלטתה על הוראות תמ"א 35, במידת הצורך עליה לבחון האם מתקיימים לגבי התכנית תנאי הוראות התכנית אשר בהתקיימם ניתן להפקיד את התכנית גם אם אינה עומדת בדרישת צמידות הדופן.

לבסוף קיבל בית המשפט את העתירה תוך שקבע כי החלטת הועדה המחוזית מבוטלת ועל הועדה המחוזית לדון מחדש בבקשה לאישור התכנית, תוך שקילת כל השיקולים הרלוונטיים, הן בנפרד והן במסגרת השיקול בדבר רצף לפיתוח קיים.

הערת המערכת: אנו סבורים כי מדובר בהחלטה חשובה של בית המשפט הנכבד, שכן מן הראוי הוא לדרוש מרשויות התכנון לבחון כל מקרה ומקרה לגופו ובכלל זה לשקול שיקולים מהותיים בבואם לדון בתכניות המוצעות ולפרש כל הוראה בתכנית רלוונטית בהתאם לנסיבות ספציפיות שמובאות בפני הרשויות. הדבר מקבל חשיבות ומשנה תוקף עת מגיע הצורך של מוסדות התכנון להכריע כאשר אי הבאת השיקולים הרלוונטיים עשויה להוביל לתוצאה המביאה לפגיעה ניכרת על כל המשתמע מכך. ברי אפוא כי דרישות מעין אלו שהובאו לעיל כגון דרישה לצמידות דופן או לקיום רצף פיתוח קיים בהוראות תמ"מ 3/21 או תמ"א 35 הינן דרישות יחסיות בלבד, וודאי וודאי שאין זה סביר לסרב לרצון הפרט ללא כל סיבה מוצדקת כאשר התועלת הציבורית שתופק מהתכנית המוצעת ככל שתאושר עולה על הנזק שעלול לכאורה להיגרם מדחיית התכנית.
יש לציין כי הוראות וגישת הועדות באישור התמ"מ היתה מחמירה מאד, סימון שטחים פתוחים נרחבים וריאות ירוקות ועל כן הפרשנות צריכה להיות מעודדת פיתוח שכן עם כל הכבוד לא ניתן להקפיא בניה כליל, יש לציין כי באופן לא מפתיע, בעת התגוננות בפני תביעות הפיצויים הרבות שהוגשו בגין תכנית זו הקפידו הרשויות לציין דווקא את עמימות התכנית וכן שלא שינתה דבר.

עת"מ (תל אביב) 15022-12/08 ישראל שפירא נ` ועדת ערר מחוזית תל אביב , בפני כב` הש` א` קיסרי
בבית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים

עניינה של עתירה זו, בהחלטה שלפיה נדחה ערר שהוגש על החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (להלן:"הועדה המקומית") לאשר תשריט איחוד חלקות שהוגש לה ע"י המשיב 3 (להלן: "המשיב").
העותרים הם תושבי שכונת אפקה בת"א ובעלי זכויות בגוש 6628 חלקות 93,95 ואילו המשיב הינו בעלים של מקרקעין בגוש 6628 חלקות 91,92 (להלן:"המקרקעין")
על המקרקעין של העותרים והמשיבים חלות תכנית מתאר 285 ותכנית מתאר 413 שתקנה את תכנית 285 (להלן בהתאמה: "התכנית", "התכנית המתוקנת").
בסע` 4 לתקנון התכנית כאמור לעיל, צוינה מטרת התכנית שהינה כאמור "תכנון וחלוקת אדמות שבתחום התכנית למגרשי בניין, דרכים, גנים ומגרשים ציבוריים", ואילו בתכנית המתוקנת, הוגבלו זכויות הבניה והוקטנו קווי הבניין.
הועדה המקומית החליטה לאשר את בקשת המשיב לפיה נתבקש איחוד שתי החלקות במקרקעין שבבעלותו וזאת על בסיס תשריט שנעשה על פי הוראות פרק ד` לחוק התכנון והבניה (להלן:"החלטה מקדמית").
אלא שהעותרים דרשו תחילה לבטל את ההחלטה הנ"ל בטענה, שלא הובא לידיעתם דבר קיומו של הדיון בעניין איחוד חלקות המשיב. טענתם זו נתקבלה ואכן נתקיים דיון נוסף כשבסיומו החליטה הועדה לדחות את התנגדותם, ולהותיר את החלטתה הקודמת על כנה באופן שאיחוד החלקות המבוקש אושר, תוך נימוק כי איחוד המגרשים אינו מוסיף זכויות (להלן: "ההחלטה"). על החלטה זו, הגישו העותרים ערר. שנדחה תוך שנקבע כי איחוד וחלוקה על פי תשריט הינו כלי שווה ערך לאיחוד וחלוקה על פי תכנית ולפיכך, אין לצמצם את השימוש בכלי זה. על החלטה זו של ועדת הערר הוגשה העתירה דנן.
במסגרת העתירה טענו העותרים בין היתר כי לא ניתן לבצע איחוד וחלוקה מכוח פרק ב` לחוק התכנון והבניה (דהיינו, איחוד וחלוקה בדרך של תשריט), במקום בו התכנית הרלוונטית כוללת איחוד וחלוקה .
עוד בפי העותרים, כי לא ניתן לבצע איחוד וחלוקה במקרה שיש בנ"ל כדי להביא לשינוי אופי הסביבה.
טענה נוספת אותה העלו העותרים הינה כי איחוד וחלוקה על פי תשריט מהווה סטייה ניכרת מתכנית.
בית המשפט קיבל את העתירה תוך שקבע כי פירוש הנכון לחוק התכנון והבניה הוא שקיימת עדיפות לאפשרות של איחוד וחלוקה על פי תכנית מתאר על פני האפשרות של חלוקה ואיחוד על פי תשריט, ולו מן הטעם שביצוע פעולות תכנון יש לעשות תוך התחשבות בצורכי הכלל בניגוד להתחשבות בצרכי בעל הקרקע המעוניין להשתמש בה. לאור קביעה זו, ציין ביהמ"ש כי לא נותר לו עוד צורך לדון בשאלה האם איחוד וחלוקה על פי תשריט מהווה סטייה ניכרת מתכנית אם לאו, שכן הנושא התייתר כאמור.
עוד קבע בימ"ש, כי פרשנות חוק ככלל נתונה לביקורת שיפוטית וביקורת שיפוטית זו גוברת על חזקת התקינות המנהלית.

הערת המערכת: אי הוודאות בעניין זה מן הראוי שהיתה מתבארת על ידי המחוקק, ברי הוא כי המסלול שעוברת תכנית בניין עיר הינו ברור יותר ומפורש ועל כן ניתן יותר לבחנו ולמנוע פגיעה, כמו כן בגין תכנית קיימות מגננות ואפשרויות תביעה לנפגע.

* המערכת מברכת בזאת את עו"ד דקלה טל מוסרי על הצטרפותה בימים אלו לצוות משרד עו"ד צבי שוב ומאחלת
לה הצלחה רבה בתפקידה כמנהלת מחלקת תכנון ובניה !!!