עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 17

מאמר בנושא:

רמיסת זכויות הקניין ברגל גסה

(בעקבות בע"א 9631/05 דוד ארד נ` מדינת ישראל ואח` ובג"צ 9614/03 אבני דרך בע"מ נ` שר האוצר ואח`)

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

מינהל מקרקעי ישראל

החלטת מועצה מס` 1222 – הוראת שעה – הפסקת חכירה בקרקע חקלאית שייעודה שונה למטרת מגורים,
פיצוי מוגדל לחקלאים רק אם ישיבו הקרקעות בתוך 60 יום

החלטת מועצה מס` 1223 – פיתוח מקרקעי ישראל

החלטת מועצה מס` 1224 – פרסום מכרזים

הנחיה חדשה לשמאים בעניין פיצוי החקלאים בגין השבת קרקע למדינה דורשת מהם לעקר מהחישוב את
השווי ה"פוטנציאלי" של הקרקע

מיסוי מקרקעין

הוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מספר 7/2010 – רשות המיסים
חלוקת נכסי עיזבון ביון יורשים – סעיף 5(ג)(4) לחוק מיסוי מקרקעין

תיקון 67 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה): א. הארכת תוקף הוראות בדבר חילוף זכויות במקרקעין
ב. תקרת השווי לקבלת פטור ממס שבח בפרויקטים של פינוי בינוי

תיקון 68 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה)- תמ"א 38- יום המכירה בהסכם המותנה בתנאי מתלה או מהווה מכירת אופציה.

מקרקעין

שירות טרום עסקה לרכישת/מכירת נכס- מוצע ע"י שמאי המקרקעין

עדכוני פסיקה:

מיסוי מקרקעין – מס רכישה

ע"א 10846/06 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ` מנהל מס שבח מקרקעין רחובות

החזר מס רכישה בגין אי ניצול אופציה שתוצאתו תקופת שכירות קצרה מהקבוע בחוק לצורך קיום
"זכות במקרקעין".

תכנון ובניה , שמאות

עמ"נ 21983-04-10 חברת נתיבי הגז הטבעי לישראל בע"מ נ` צימרמן ואח`

מסגרת ההתערבות בהחלטות ועדה תכנונית ושמאי ניטראלי שמונה מטעמה, בהתייחס לקביעותיהם
השמאיות-תכנוניות, הינה מצומצמת ביותר.

תכנון ובניה , שמאי מכריע , היטל השבחה

עש"א (נצ`) 22809-08-09 מועצה מקומית מגדל נ` רות נחושתן

טענות בדבר התעלמות מאלמנטים משביחים שאין מקורם בהליכי תכנון, הינן טענות שמאיות מקצועיות שבית המשפט לא יתערב בגינן.

דייר מוגן – דמי מפתח

ת.א (ת"א) 447-02-10 אי. פי. אף. יזמות והשקעות בע"מ נ` בכר רבקה

הערכת שיעורם של דמי המפתח וקביעת דמי פינוי בשל תביעת פינוי מכח חוק הגנת הדייר

מאמר

רמיסת זכויות הקניין ברגל גסה /עו"ד צבי שוב, עו"ד יפעת בן אריה

בהלכת "קרסיק" הידועה (בג"ץ 2390/96 קרסיק נ` מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה (2) 625 (2001)) הכיר בית המשפט העליון בקיום זיקה עמוקה בין קרקע לבעליה, זאת, בין היתר, לאור ההגנה שניתנה לזכות הקניין בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בית המשפט קבע בכל הנוגע להפקעות, לאור העובדה כי הזיקה של הנפקע לנכס ממשיכה להתקיים גם שנים רבות לאחר ההפקעה, הרי שאם המטרה הציבורית ששימשה בסיס להפקעה על פי פקודת הקרקעות לא מומשה מעולם או מומשה וחדלה מלהתקיים, זכאי, באופן עקרוני, בעל הזכויות המקורי בקרקע שהופקעה להשבתה או להשבת ערכה. עם זאת, בית המשפט הותיר במשך שנים רבות את שאלת תחולתה למפרע של ההלכה, כשאלה פתוחה, תוך קריאה למחוקק להסדיר את הנושא בחקיקה ראשית, ובין היתר, את אופן החלת ההלכה, לרבות קביעת כללים וחריגים להחלתה.

בעקבות פסק דין זה שיצא מלפני בית המשפט העליון ופסקי דין נוספים שבאו לאחריו, התקבל החוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס` 3), התש"ע-2010 (להלן:"החוק לתיקון פק` הקרקעות") אשר עיגן בהוראותיו השונות את ההכרה בזכותו של בעל הקניין המקורי להשבת מקרקעיו שהופקעו, בין היתר, אם מטרת ההפקעה לא מומשה בתקופה שהוגדרה לצורך כך. אלא, שנקבע בנוסף במסגרת החוק לתיקון פק` הקרקעות, כי ההכרה בזכות ההשבה ברגע שחדלה מטרת ההפקעה להתקיים תחול, מיום תחילתו של החוק לתיקון כשפניו לעתיד, ואילו לא תחול כלל על הפקעות שבוצעו למעלה מ-25 שנים לפני מועד תחילת התיקון, באופן שלבעלים המקורי לא תקום זכות כלשהי להשבה, והרשות המפקיעה תהא רשאית לפעול בקרקע שהפקיעה לכל מטרה שהיא, בלא תשלום פיצוי נוסף.

בפסקי דין שונים שנתנו ע"י בית המשפט העליון בימים אלה ממש, ניכר למרבה הצער כרסום רבתי נוסף בזכות הקניין, שכן, קביעותיהם סותמות למעשה את הגולל על תביעתם של בעלי זכויות שמקרקעיהם הופקעו מהם לנוכח הוראות התחולה לחוק לתיקון פק` הקרקעות גם באשר להליכים משפטיים תלויים ועומדים, ואין לנו, אלא להצר על כך.

נראה כי מטרת החוק לתיקון פק` הקרקעות אשר עיגנה את ההכרה בזכות בעל הקניין המקורי להשבת מקרקעיו עת נסתיימה המטרה הציבורית, לצד הוראות התחולה שבו הינה בגדר "אליה וקוץ בה", באשר הכרת השבת הקרקע צופה אומנם פני עתיד, אולם שוללת את זכות ההשבה ממי שמקרקעיו הופקעו לפני למעלה מ-25 שנים, ומעבירה למעשה את הקרקע למדינה לבעלותה המלאה ללא כל קשר לשימוש שיעשה בה.

כך למשל, בע"א 9631/05 דוד ארד נ` מדינת ישראל ואח` שניתן לפני שבועיים ימים ע"י כב` הש` א` פרוקצ`יה, ע` ארבל ו-י` דנציגר, הוגש ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, אשר קבע כי המדינה פטורה מחובת השבה כלפי המערערים, בנסיבות בהן הופקעה חלקת מקרקעין שהייתה בבעלותם למטרה ציבורית, אשר לא מומשה, והועברה בחלוף שנים ליזם פרטי לצורך ביצוע מיזם פרטי של דירות מגורים. בית המשפט העליון קבע אמנם, כי "במקרה בו המטרה הציבורית שלשמה הופקעה חלקת המערערים מעולם לא הוגשמה, ובחלוף שנים רבות סוחרה הקרקע לידיים פרטיות, קמה לתחייה זכות הקניין הפרטי של הבעלים המקורי, ועומדת לו זכות השבה של הקרקע בעין או בשווה ערכה, תוך קיזוז סכום הפיצויים המשוערך ששולם לבעלים בתוספת דמי השבחה ככל שהייתה השבחה". אלא, שלצד קביעה עקרונית זו ציין בית המשפט, כי קיים הצורך לאזן האמור לבין "הקשיים הרבים בהוכחת נתונים עובדתיים ונסיבות הכרוכים בהפקעות ישנות, ונוכח מורכבות המצבים, היוצרים במהלך השנים אינטרסים נוגדים של גורמים שונים ביחס לקרקע, ולאור הנטל הכספי-תקציבי הכבד שהיה מוטל על המדינה – ועל כלל הציבור באמצעותה – אילו חויבה עתה בחיובי השבה כספיים המתייחסים להפקעות מן העבר הרחוק".

אי לכך, החליט בית המשפט במקרה דנא, לדחות את הערעור תוך שהדגיש כי "תוצאה זו אינה קלה על רקע התפיסה הנוהגת כיום בדבר הגנת הקניין וחובת הרשות להחזיר קרקע מופקעת לבעליה אם מימוש המטרה הציבורית אינו מסתייע. היא מותירה תחושה קשה על רקע לקיחת קניין על ידי המדינה למטרה ציבורית שלא מומשה מעולם, ונוכח הפגיעה שנגרמה בכך לבעלים גם אם קיבלו בשעתו פיצוי מלא בעבור החלקה במועד ההפקעה. אולם לדאבון לב, תוצאה זו היא בלתי נמנעת, נוכח משקלם המצטבר של אינטרסים ציבוריים שונים, ובמיוחד גורם מעבר הזמן הרב, אשר כרסם כרסום מהותי בעוצמת זכות הקניין, אשר בשקלולם אינם מאפשרים החזרת המצב לקדמותו".

לבסוף קבע בית המשפט כי לנוכח הוראות התחולה שבחוק לתיקון פק` הקרקעות ולאור העובדה שבנסיבות המקרה דנן ההפקעה בוצעה למעלה מ-25 שנים לפני מועד תחילתו של החוק לתיקון, הרי שלא קמה לבעלים המקורי זכות כלשהי להשבה וכי הרשות רשאית לפעול בקרקע כראות עיניה בלא חבות לשלם פיצוי נוסף כלשהו.

קביעה דומה נתנה בפסק דין נוסף מימים אלו ממש בבג"צ 9614/03 אבני דרך בע"מ נ` שר האוצר ואח`, ע"י כב` הנשיאה ד` ביניש, ח` מלצר ו-י` דנציגר, אשר גם במסגרתה עלתה השאלה האם המדינה נדרשת להשיב מקרקעין שזכויות השימוש והחזקה בהם הופקעו לפני למעלה מ-25 שנים ולא נעשה בהם עוד שימוש למטרה שלשמה הופקעו, כאשר בכל הנוגע להוראות התחולה לחוק לתיקון פק` הקרקעות טענה העותרת בין היתר, כי הוראות אלה אינן חלות לגביה, באשר עתירתה הוגשה בטרם נכנסו הוראות החוק לתיקון לתוקף, ולפיכך יש להכריע בעתירה בהתעלם מהן. בית המשפט בשבתו כבית דין גבוה לצדק דחה את העתירה תוך שקבע כי משהתייחס המחוקק במפורש לשאלת תחולתו בזמן של החוק לתיקון פק` הקרקעות וקבע כי הפקעות שחלפה תקופת 25 שנה מתחילתן עוברות לקניין המדינה, אין כל יסוד לטענת העותרת כי הוראות התחולה אינן חלות לגביהן. כן ציין בית המשפט, כי אין בציפיית העותרת לקבל את הקרקע בחזרה עת חדלה להתקיים מטרת ההפקעה, די, כדי לפטור אותה מהוראות תחולת החוק לתיקון פק` הקרקעות.

בנוסף, ציין בשולי פסק הדין כב` הש` ח` מלצר כי מאחר ונושא חוקיותו של החוק לתיקון פק` הקרקעות לא הונח בפניו במסגרת עתירה זו, פסק הדין ניתן אפוא בין היתר על סמך ההנחה כי התיקון הינו חוקתי ואולם הנחה זו לא עמדה במבחן ועל כן אין מקום להביע עמדה לגביה.

לנו נראה, כי מבחן חוקיותו של החוק לתיקון פק` הקרקעות ובפרט הוראות המעבר שבו, ובכל מקרה פסיקת בית המשפט כי החוק חל רטרואקטיבית כולל על הליכים משפטיים תלויים ועומדים, אינו עומד בפסקת ההגבלה (סע` 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו) ויש בו כדי להביא לפגיעה רבתי בזכות הקניין, פגיעה שלמותר לציין אין אח ורע במשפט.

אכן, לדאבוננו, בשנים האחרונות קיימת מגמה, בניגוד מוחלט לרוח חוקי היסוד, לפיה, נותני הטון בשינויי חקיקה פועלים, על מנת להגן על הרשויות ופחות מדי על שמירת קניינו של קניין הבעלים, שכן, כל פסיקה שניתנת ומקדשת את הקניין על פי הוראת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, מבוטלת מיידית ו/או חלקית על ידי חקיקה פוגענית ו/או חקיקה שבחלק מהוראותיה יש כדי לרוקן מתוכן את זכות הקניין שזכתה למעמד של זכות יסוד כפועל יוצא משפיעה על פסיקות בתי המשפט השונות היוצאות בעקבותיה.

נציין כי רוב ההפקעות הגדולות בוצעו בשנות ה-50 עד שנות ה-70 ולמעשה, הוראות התחולה חוסמות את בעלי הקרקע מקבלת מקרקעיהם בחזרה לאור תקופת ההתיישנות והמדינה שנטלה את הקרקע למטרה מסוימת יכולה לעשות בה אשר תחפוץ, על חשבון הפרט.

לנוכח החוק לתיקון פק` הקרקעות וכעולה מהפסיקות שניתנות בימים אלה, הכריע את הכף, שיקול ההכבדה שעלול להיות ביטול הפקעות על הקופה הציבורית וכפועל יוצא, קרקעות בשטחים אדירים, מולאמים בפועל על ידי המדינה בין אם ניתן בגינם פיצוי ובין אם לאו. למעשה לאור כך, אלפי דונמים של קרקעות עוברים, לבעלות המדינה, קרקעות שמעולם לא היו שייכים לה והיא חופשית לספסר בהם כרצונה, על חשבון הבעלים, גם למטרות של מגורים ובכך להתעשר על חשבון הבעלים שלא בצדק ובדין.

לאור העובדה כי בעת חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו עלתה זכות הקניין לזכות יסוד ולאור העובדה שהלכת "קרסיק" שמה את זכות הקניין תחת זרקור רב עוצמה, נראה לנו כי מן הנדרש לשוב ולבחון מחדש את חוקיותו של החוק לתיקון פק` הקרקעות, באשר הותרת המצב על כנו תהא בבחינת "הרצחת וגם ירשת".

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

מנהל מקרקעי ישראל

החלטת מועצה מס` 1222 – הוראת שעה – הפסקת חכירה בקרקע חקלאית שייעודה שונה למטרת מגורים, פיצוי מוגדל לחקלאים רק אם ישיבו הקרקעות בתוך 60 יום

לאחרונה קיבלה מועצת ממ"י הוראת שעה למשך שנתיים, שמטרתה ליצור תמריץ להשבת קרקעות חקלאיות, שיעודן שונה למגורים ובכך להגדיל את היצע הקרקעות לבנייה ולהוריד את מחירי הדיור. עיקר הוראת השעה הינו הגדלת הפיצוי, לכל חוכר שישיב את הקרקע בתוך 60 יום מקבלת דרישת המנהל, כך שישולמו לו 50% יותר מזה שקבע השמאי הממשלתי הראשי עבור זכויות החוכר בקרקע (שלקביעתו כאמור תינתן התייחסות בהמשך). כמו כן, לחוכר הזריז תינתן הזכות לרכוש בפטור ממכרז ובתשלום מלא מספר מגרשים מוגבל בתחום התכנית באישור המינהל.
בנוסף, אם יסרבו החקלאים להשיב את הקרקע, מינהל מקרקעי ישראל יפעיל נגדם צווים מינהליים או ינקוט הליכים משפטיים לפינוי המקרקעין לאלתר. הצעה זו מתייחסת לחקלאים שמחזיקים בחוזים הכוללים סעיף שינוי ייעוד של הקרקע.
לטענת המינהל כאמור מדובר במענה לצורך הדחוף בהשבה מהירה של קרקע חקלאית שיעודה שונה למגורים, כאשר על הקרקעות הללו יש תכניות בניה מאושרות או בהליכי תכנון לבניית כ-20,000 דירות. ההחלטה על השבת הקרקע תיקבע על ידי ועדת מנכ"לים בראשות מנכ"ל משרד ראש הממשלה ועם קבלת החלטה תישלח לחוכר דרישה להשבת הקרקע תוך 60 יום.
החקלאים מנגד מוחים על הצעה זו בטענה שהפיצוי אינו ריאלי ומבקשים בתמורה קרקע חליפית או הארכת חוזי החכירה שלהם, כמו כן ברי הוא כי החקלאים אף מתקוממים כנגד נטילת הקרקע, נציין כי המבוקש מטרתו בין היתר להגדיל את היצע הקרקעות במשק על מנת לגרום להורדת מחירי הנדל"ן.

לאחר שבית המשפט העליון ביטל לפני שנים את החלטות המינהל 727, 717 ואח`,שיצרו כדאיות של החקלאים בהשבת המקרקעין שהחזיקו, נוצר מצב בעייתי בו לא השתלם לחקלאים להשיב למדינה שטחים מקרובים ואילו זו לא הצליחה לנטלם חזרה, הצעה זו בוחרת בניסיון להגדיל הפיצוי וקביעת מגבלת זמן להשבה, אנו בספק אם החלטה זו תצליח להשיב שטחים רבים למדינה וזאת אחר והפער בין ציפיות החקלאים לבין המוצע הינו רב, גם החלטה 969 שקדמה לנוכחית יצרה אפשרות לפיצוי שאינו שונה בהרבה מהאמור, אולם בוטלה עקב אי ריאליות שלה, וגם נמתחה עליה ביקורת בבית המשפט העליון.

החלטת מועצה מס` 1223 – פיתוח מקרקעי ישראל

מועצת ממ"י אישרה החלטה שתוקפה למשך 4 שנים, שמטרתה ליצור תמריצים וליתן מענה לבעיית נטל הקמת מוסדות הציבור והשטחים הציבוריים מתקציב הרשויות, בקובעה כי בקרקע המשווקת על ידי המינהל יבוצע פיתוח התשתיות על ידי הרשות המקומית, ככלל, למעט מקרים בהם תידרש מעורבות ממשלתית, כאשר המימון לבניית מוסדות ציבור ופיתוח שטחי ציבור בשכונות חדשות יגיע מאגרות והיטלים שיתקבלו בעקבות שיווק הקרקע.
ככלל, שיווק הקרקע יממן בניית מבני ציבור בשווי של 4,500 ש"ח ליח"ד במרכז הארץ ו-7,000 ש"ח ליח"ד באזורי עדיפות לאומית. כמו כן, במקרים בהם אין הרשות המקומית גובה היטלים עבור פיתוח שטחים ציבוריים פתוחים, אישרה המועצה כי המדינה תגבה סכום מדורג, בהתאם לשיפוע הקרקע, שינוע בין 10,000- 15,000 ₪ ליח"ד.

החלטת מועצה מס` 1224 – פרסום מכרזים

בהמשך להחלטות שאשרה מועצת ממ"י במטרה להאיץ שוק הנדל"ן ולהגדיל את היצע הדירות ובכך למעשה להוריד את מחירי הדירות, הוחלט בין היתר כי היזמים יוכלו לחסוך 15% מעלות הקרקע בתנאי שבתוך 30 חודשים מיום הזכייה במכרז ימציאו היזמים למנהל אישור על טופס 4 והפנייה לאכלוס חוכרים.
כיצד הדבר ייעשה בפועל? היזם הזוכה במכרז ישלם למנהל 85% בלבד מהסכום שהציע, ועבור יתרת הסכום ייתן למנהל ערבות בנקאית. במידה והיזם ימציא למנהל בתוך 30 חודשים את 2 האישורים המצוינים לעיל, כי אז לא יידרש לשלם את יתרת הסכום למנהל. ככל והיזם לא יעמוד במועד, הערבות תחולט באופן אוטומטי ויתווספו לה תשלומי ריבית והצמדה עפ"י חוק פסיקת ריבית והם יהוו תשלום סופי בגין הקרקע. יצוין כי ההחלטה מתייחסת לפרויקטים בבנייה רוויה של 50 יח"ד לפחות. כמו כן ובמכרזים מורכבים-המנהל יהא רשאי לקבוע לוחות זמנים ארוכים יותר לסיום הבנייה.
גם החלטה זו כקודמותיה שואפות לגרום לזירוז הליכי הבנייה ולשחרור קרקעות בהקדם, יש לברך את הפועלים בעניין זה.

הנחיה חדשה לשמאים בעניין פיצוי החקלאים בגין השבת קרקע למדינה דורשת מהם לעקר מהחישוב את
השווי הפוטנציאלי של הקרקע

השמאי הממשלתי, מר אייל יצחקי, הניח על שולחן לשכת השמאים, בסוף חודש נובמבר, טיוטת החלטה שכבר זכתה לאישור היועמ"ש לממשלה, בה נקבעו כללים אחידים לחישוב המחיר שתשלם המדינה לחקלאים על קרקע שתושב לידיה. משמעות ההחלטה היא כי המדינה לא תפצה את החקלאים עבור הפוטנציאל לשינוי ייעוד הקרקע לבנייה, ללא התחשבות במיקומה, למעט מקרים חריגים בהם תשלם המדינה אלפי שקלים לדונם, אף ששווי דונם באותם מקרים עשי להגיע למאות אלפי שקלים.
ההנחיה כוללת שתי שיטות לחישוב הפיצוי לחקלאי או לבעל קרקע חקלאית שאינה משמשת לחקלאות בפועל, אשר הבחירה ביניהן היא של השמאי בשטח. על מנת לתמרץ את החקלאים להסכים לפינוי הקרקע נקבעה תוספת פיצוי בגין פינוי מהיר בסך 25% מגובה הפיצוי.
לפי שיטת החישוב הראשונה, יש לסכם את שווי רכיבי ההפסד של בעלי הקרקע בסכום קבוע ובלתי ידוע מראש שיכלול את ה"מחוברים", בתי גידול, מבנים חקלאיים, גדרות, מערכות השקיה וכו` ביחד עם זכויות העיבוד בחוזה והאפשרות להאריך את החוזה שניתן לחקלאי.
לפי שיטת החישוב השנייה – "גישת ההשוואה", יש לחשב את מחיר הקרקע החקלאית בעת "מכירתה" למשקיעים או חקלאים אחרים כמקובל בשוק ואולם להפחית מהמחיר את פוטנציאל הפשרת הקרקע לבניה, נתון המושפע בעיקר ממיקומה.
על ההנחיה החדשה נמתחה ביקורת קשה מצד לשכת השמאים בטענה שמדובר בדרישה בלתי אפשרית ובעייתית לאור העובדה כי רוב החקלאים כבר אינם מעבדים את הקרקע. כן התריעה לשכת השמאים על הסכנה שהקרקעות ייתקעו בועדות והפיצוי ייקח שנים. הטענה היא כי הפיצוי שיינתן בסופו של דבר יהיה כה נמוך עד שלמעשה מדובר בהלאמה של הקרקעות.
לשכת השמאים מציעה שיטת חישוב אחרת ושוקדת על ניסוח הצעה שתוגש לכנסת בקרוב, כאשר החישוב יתחשב בעלות הקרקע האמיתית.
אנו סבורים כי קיים אי וודאות גדולה בכל הנוגע לפיצוי בגין קרקעות חקלאיות שהינן בבעלות מינהל מקרקעי ישראל, מחד שווים בשוק נפגע בשנים האחרונות עקב החלטות בית המשפט ומאידך לא יושבו הם למדינה על ידי החקלאים לאור הפיצוי הנמוך המוצע, הפיתרון הוא בפיצוי ראוי על פי "שיטת ההשוואה", עם זאת אין "נטרל" את נושא הפוטנציאל שכן יש לפצות כמקובל בקביעות השמאיות, אלא יש לנטרל את השפעות הפסיקה וליתן לשוק לקבוע את המחיר, הפיצוי המגיע הינו זה שהיה מתקבל במחירי שוק בין "קונה מרצון למוכר מרצון".

מיסוי מקרקעין

הוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מספר 7/2010 – רשות המיסים
חלוקת נכסי עיזבון ביון יורשים – סעיף 5(ג)(4) לחוק מיסוי מקרקעין

עפ"י הדין, מכירת זכות במקרקעין הנמנית עם נכסי עיזבון, נחשבת כמכירת זכות בידי היורשים סעיף 5(ג)(1) לחוק מיסוי מקרקעין להלן: "החוק" ו "הסעיף" בהתאמה). יחד עם זאת נקבע בחוק כי חלוקת נכסי העיזבון בין היורשים, לא נחשבת כמכירה ולא מהווה אירוע מס מחייב, ובלבד שבמסגרת החלוקה לא ניתנה תמורה למי מהיורשים מנכס שלא נמנה עם העיזבון. החוק מגדיר את החלוקה הפטורה כ "חלוקה הראשונה" בין היורשים (בין אם נעשתה לפני רישום צו ירושה/קיום צוואה ובין אם נעשתה לאחר רישום).
כפי שיפורט להלן גם במקרה שלא בוצעה חלוקה פורמאלית אך בפועל נעשה שימוש ייחודי בנכס על ידי יורש מסוים, לעיתים יהיה בכך כדי להוות "חלוקה ראשונה" שכן הדבר מעיד על ויתור אמיתי של יתר הרוכשים על הזכויות בנכס הנ"ל. במקרה זה חלוקה וייחוד נכסים, שלא תואמת את אופן השימוש שנעשה, תהווה חלוקה המהווה אירוע מס.
ביום 21.12.10 פרסמו שלטונות המס הוראת ביצוע המתייחסת למס` מקרים בהם עלתה שאלה בדבר פרשנות החוק הנ"ל ונביא את עיקר הדברים.
בחוק אין דרישה כי החלוקה תבוצע בין היורשים באופן יחסי לחלקם בירושה. יחד עם זאת, במידה וקיים פער מהותי בין חלקי היורשים נטל הראיה הינו על היורשים להוכיח כי לא שולמה תמורה נוספת מחוץ לנכסי העיזבון .
מעשים שבכל יום שהילדים משהים את חלוקת נכסי העיזבון ומאפשרים להורה האלמן להמשיך וליהנות מנכסי העיזבון וזאת מבלי לוותר על חלקם. מתן הזכות כאמור לא תחשב כחלוקת נכסי העיזבון.
לעיתים במסגרת הירושה עוברים הנכסים במושע ע"ש היורשים ורק לאחר זמן מגיעים היורשים להסכמות בדבר חלוקה ספציפית ויחוד הנכסים על שם כל אחד מהיורשים. נקבע כי הקביעה האם מדובר בחלוקה ראשונה הפטורה ממס או בחלוקה נוספת החייבת במס, תלויה באורך התקופה ובהתנהגות היורשים.
בהמשך הסעיף נקבע כי "יראו עיזבון של שני מורישים כעיזבון אחד אם לפני פטירתם היו המורישים בני זוג או שהיו ילד והורהו ובכפוף לכך שטרם הסתיימה חלוקת העיזבונות. בהוראות הביצוע תואר מקרה בו ירשו אם ושתי בנותיה 10 דירות . הדירות נרשמו על שם שלושת היורשות אך בפועל הבנות נהנו מהכנסת מדמי השכירות של שלוש דירות ספציפיות והאם נהנתה מהכנסות שכירות של שש דירות אחרות וכן התגוררה בדירה נוספת. לאחר שהאם נפטרה בקשו הבנות לחלק ביניהן את הדירות ובקשו להכיר בכך כעיזבון אחד. הוחלט כי בשל העובדה שהאם והבנות חילקו בפועל ביניהן את הדירות מעיזבונו של האב נסתיימה חלוקת עיזבון האב ולא ניתן לצרפו כעת לעיזבון האם.
עוד נקבע כי במקרה בו נעשה שימוש ייחודי בנכס על ידי יורש קודם לפטירה, המשך השימוש הייחודי לאחר הפטירה, לא מהווה ראיה על ויתור ע"י היורשים האחרים וממילא לא נחשב כחלוקה ראשונה.
כן נקבע כי שינוי של הסכם חלוקת עיזבון לא ייחשב כחלוקה נוספת ואירוע מס ככל שההסכם המקורי לא השתרש.
באשר לירושת מניות באיגוד מקרקעין. נקבע כי יורשים שירשו מניות באיגוד מקרקעין יכולים לפרק את האיגוד ואז, לאחר קבלת נכסי החברה אגב פירוק, לבצע חלוקה ביניהם אשר תהווה חלוקה ראשונה. נקבע שהליך של פירוק הוא חלק מהליך הכולל של הסכם בין היורשים ויש לראות בנכסי החברה שהתקבלו, כנכסי העיזבון לפיכך חלוקת נכסי החברה בין היורשים תחשב כחלוקה ראשונה בלבד. הובהר כי ככל שיורשי המניות התנהלו תקופה ממושכת כבעלי מניות ונמנעו מלפרקה יראו בנסיבות אלו כחלוקה ראשונה ופירוק מאוחר יותר כבר לא ייחשב כחלוקה ראשונה.

תיקון 67 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה)
א. הארכת תוקף הוראות בדבר חילוף זכויות במקרקעין

תיקון 50 לחוק מיסוי מקרקעין(שבח ורכישה), (להלן:"החוק"), קבע בין היתר, הקלות מס לגבי מכירת אופציות במקרקעין, פינוי בינוי וחילוף זכויות במקרקעין.
עם זאת, בעוד שהוראות בדבר מכירת אופציות במקרקעין ופינוי בינוי הפכו להוראות קבע, הרי שהוראות בדבר הקלות מס בחילוף זכויות במקרקעין נותרו במסגרת הוראת שעה ותוקפן הוארך מעת לעת (בנסיבות שונות) לתאריכים שונים כאשר בפעם האחרונה הוארך עד ליום 31.12.10. ואולם, על אף ההארכות החוזרות ונשנות של הקלות המס לגבי חילוף זכויות במקרקעין, לא ידוע האם הקלות אלו יוארכו פעם נוספת.

ב. תקרת השווי לקבלת פטור ממס שבח בפרויקטים של פינוי בינוי

סע` 49 כב לחוק קובע כי המוכר ליזם את הזכויות שיש לו ביחידת מגוריו, יהיה פטור ממס שבח בגין מכירת הדירה וזאת בהתקיים מס` תנאים אשר אחד מהם הוא ששווי הזכות שמקבל המוכר בדירה חלופית אינו עולה על "תקרת שווי" של הדירה הנמכרת.
עד לתיקון זה, ל"תקרת השווי" היו שתי חלופות: האחת, 150% משווי יחידת הדיור הנמכרת ללא זכויות בניה והשנייה שוויה של דירת מגורים במתחם פינוי בינוי עצמו ששטחה 120 מ"ר – לפי הגבוהה מבין השתיים.
אלא, שבתיקון זה נוספה חלופה שלישית, והיא שוויה של דירת מגורים במתחם פינוי בינוי עצמו, ששטחה 150% משטחה של יחידת המגורים הנמכרת ולא יותר מ- 200 מ"ר – לפי החלופה הגבוהה מבין השלוש.
עוד נקבע במסגרת התיקון הנ"ל כי מכירת זכויות במתחם "פינוי בינוי" תהא פטורה ממס רטרואקטיבית מיום 1.1.2010 וזאת גם אם התמורה הייתה בכסף ובלבד שיתקיימו התנאים הבאים: 1. מלאו למוכר או לבן זוגו 60 שנה לחלופין טרם מלאו להם 60 שנה אך מי נמצא כי מי מהם זקוק לשירותי סיעוד; 2. המוכר רכש בכספי התמורה בתוך 12 חודשים שלפני או אחרי המכירה זכות למגורים בבית אבות, לו או לבן זוגו.
אנו סבורים כי כל הקלה בעניין זה הינה מבורכת, ואולי תסייע בקידום הליכי "פינוי בינוי" שאינם מגיעים עדיין למקום הראוי, בהתחשב בכך כי מרבית הקרקעות המבוקשות במדינה הינן בתחום הערים ומלאי הקרקעות אינו רב.

תיקון 68 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה)- תמ"א 38- יום המכירה בהסכם המותנה בתנאי מתלה או מהווה מכירת אופציה

כידוע, תיקון 62 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) (להלן:"החוק") קבע כי מכירת זכות במקרקעין שתמורתה מושפעת מזכויות בניה שהוקנו מכח תמ"א 38, תהא פטורה ממס שבח עד גובה שוויין של זכויות הבניה המוקנות מתמ"א 38 ובלבד שהתקיימו שלושת התנאים הבאים: 1. התמורה ניתנה בשירותי בניה לפי תמ"א 38; 2. בוצע חיזוק של המבנה שלגביו ניתנו הזכויות מכח תמ"א 38; 3. המקרקעין הנמכרים אינם מהווים מלאי עסקי.
עוד נקבע במסגרת תיקון 62 האמור כי פטור זה אינו מונע קבלת פטור אחר ממס אשר המוכר זכאי לו. וכי שירותי הבניה לפי תכנית חיזוק בתמורה למכירת הזכות תהא פטורה ממע"מ.
תיקון 68 לחוק שתחולתו נקבעה רטרואקטיבית לגבי מכירות שבוצעו החל ביום 15.5.05, קובע כי כאשר המכירה של הזכות הנמכרת כאמור לעיל, מותנית בתנאי מתלה או מהווה מכירת אופציה, יום המכירה יהיה המוקדם מבין אלה: 1. המועד בו החלו במתן שירותי הבניה לפי תכנית החיזוק 2. המועד בו קוים התנאי המתלה /מומשה האופציה. ובלבד שנמסרה הודעה למנהל מיסוי מקרקעין על כך.

מקרקעין

שירות טרום עסקה לרכישת/מכירת נכס- מוצע ע"י שמאי המקרקעין

לשכת שמאי המקרקעין בישראל (להלן:"לשכת השמאים") יוצאת בימים אלה במבצע מבורך לביצוע בדיקות מוקדמות לנכסים טרם התקשרות בהסכם מחייב לרכישתם/מכירתם.
לשכת השמאים מציעה לערוך בדיקות התאמת מבנה הנכס להיתר הבנייה.
לבדיקות כגון דא ישנה חשיבות רבה, שכן פעמים רבות רוכש הנכס אינו מבצע את הבדיקות המוצעות ומסתמך על הצהרותיו השגויות של המוכר (אשר במקרים רבים אף אינו מודע למצב התכנוני הקיים בפועל), וכך נוצר מצב בו רוכש הנכס רוכש נכס עם חריגות בנייה, צווי הריסה, הפקעות וכד`, וברי הוא כי שמאי מקרקעין, אשר היה מבצע בדיקה תכנונית בטרם ביצוע העסקה היה מצליח בנקל לאתרם.
השמאי יערוך בסיום בדיקותיו דו"ח שיכלול את ממצאיו ומסקנותיו.
השירות המוצע הינו עבור בדיקות של דירות מגורים, משרדים וחנויות בבנייה רוויה וכן בתי מגורים צמודי קרקע.
לשכת השמאים תערוך רשימה, אשר תפורסם באתר לשכת השמאים ותימסר ללשכת עוה"ד, של שמאים מורשים לעריכת הבדיקות.
בשולי הדברים יצוין כי המדובר בתעריפים סבירים לכל כיס, ולאור העובדה שבמדובר בבדיקת מצבו התכנוני של הנכס בטרם רכישה/מכירה, סכום של כמה מאות שקלים הינו שולי ביותר.
אנו סבורים כי חובתו של כל לקוח, ואף של עו"ד, להיעזר בבדיקת שמאי להיבטים תכנונית בעיקר, על נמת למנוע כשלים אפשריים ופגיעה בקונים.

עדכוני פסיקה

ע"א 10846/06 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ` מנהל מס שבח מקרקעין רחובות
ביהמ"ש עליון , בפני כב` הש` מ` נאור, א` חיות, י` עמית

ב"כ המערערת: עו"ד עופר אלבוים ; עו"ד טלי יהושע
ב"כ המשיב: עו"ד קמיל עטילה

החזר מס רכישה בגין אי ניצול אופציה שתוצאתו תקופת שכירות קצרה מהקבוע בחוק לצורך קיום
"זכות במקרקעין".

מדובר בערעור על החלטת ועדת הערר שליד בית המשפט המחוזי בתל אביב (להלן: "ועדת הערר"), אשר נסב על השאלה אם חוכר מקרקעין הבוחר שלא לממש אופציה להארכת תקופת חכירה שניתנה לו בחוזה החכירה, וכתוצאה מכך תקופת החכירה שניצל בפועל קצרה מפרק הזמן הקבוע בחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק"), זכאי, לצורך מיסוי העסקה, להשבת מס הרכישה ששילם.
העובדות הינן כאלו שביום 25.1.1990 נכרת בין המערערת לחב` לוינשטיין (להלן: "חב` לוינשטיין") הסכם לפיו, שכרה המערערת מחב` לוינשטיין שטחי משרדים ומקומות חניה בבניין בראשל"צ תמורת דמי שכירות חודשיים כאשר תקופת השכירות לפי ההסכם נקבעה ל-9 שנים ו-11 חודשים, החל מסיום הקמת הבניין (להלן בהתאמה:"הנכס","ההסכם" ו"תקופת השכירות").
במחצית השנייה של שנת 1993 נחתמה בין המערערת לחב לוינשטיין ולחברת אמות השקעות בע"מ, אשר חב` לוינשטיין המחתה לה מחצית מזכיותיה בבניין, תוספת להסכם (להלן: "התוספת להסכם") לפיה, בין היתר, ניתנה למערערת אופציה להאריך את תקופת השכירות בנכס ב-5 או 10 שנים עם תום תקופת השכירות (להלן: "האופציה הראשונה"). כן ניתנה למערערת אופציה נוספת להאריך את תקופת השכירות ב-5 או 10 שנים נוספות ככל שתממש את האופציה הראשונה (להלן: "האופציה הנוספת") כאשר בכל מקרה תקופת השכירות המרבית שהייתה המערערת זכאית לנצל לפי ההסכם והתוספת לו עמדה אפוא על 30 שנה פחות חודש.
החזקה בנכס נמסרה למערערת ביום 1.7.1993 וממועד זה החל מניינה של תקופת השכירות. הראשונה. המערערת והמשכירות דיווחו על העסקה כדין למנהל מס השבח ברחובות (להלן:"המשיב") ועקב כך הוציא המשיב למערערת שומת מס רכישה בה הועמד שווי המכירה, לצרכי מס, של 17,000,000 ₪ בהתאם לפשרה שהושגה בין הצדדים בהקשר זה. כאשר שווי המכירה כאמור תואם את ערכם המהוון של דמי השכירות שהיה על המערערת לשלם בגין תקופת השכירות הראשונה.
כמו כן לא הייתה מחלוקת כי שווי המכירה לעיל לא הביא בחשבון את תקופות החכירה האופציונאליות אותן רשאית הייתה המערערת לממש על פי התוספת להסכם.
בסופו של יום, המערערת שילמה למשיב את מלוא מס הרכישה לפי השומה וחב` לוינשטיין מוסתה בהתאם להוראות פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] והופטרה ממס שבח בגינה בהתאם לסע` 50 לחוק מיסוי מקרקעין.
ביום 31.5.2003, עם תום תקופת השכירות הראשונה, השיבה המערערת את החזקה בנכס למשכירות בלא שממשה את תקופות האופציות שנתנו לה בתוספת להסכם. לפיכך, ביום 24.8.2003 פנתה למשיב בדרישה להחזר מס הרכישה ששולם על ידה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, זאת בטענה שתקופת השכירות שניצלה בפועל קצרה מ-10 שנים ולכן לא התגבשה "זכות במקרקעין" החייבת במס.
אלא, שמאחר וביום 18.9.2003 דחה המשיב את הדרישה להשבת המס, המערערת עררה לועדת הערר שאף היא דחתה פה אחד את הערר (כב` השופט (בדימ`) ע` זמיר, עו"ד ד` מרגליות ורו"ח צ` פרידמן) ואושרה החלטתו של המשיב לפיה אין המערערת זכאית להחזר מס הרכישה ששילמה, מכאן הערעור שלפנינו.
ביהמ"ש העליון (בדעת רוב) קיבל את הערעור וקבע כדלקמן:
"זכות במקרקעין" מסוג חכירה עליה חל החוק הינה חכירה לתקופה העולה על 25 שנים (מאז תיקון מס` 40) או לתקופה העולה על 10 שנים (לפי התיקון כבענייננו) (להלן:"פרק הזמן הקובע"), וכי לשם בחינת "פרק הזמן הקובע", יש להביא בחשבון את תקופת החכירה המרבית אליה יכולה החכירה להגיע, בין היתר, מכוח זכות ברירה (אופציה) להארכת תקופת החכירה הנתונה לחוכר במסגרת ההסכם, לאור הגדרת המונחים "חכירה לתקופה" ו"זכות במקרקעין" בסעיף 1 לחוק, ואולם קבע כי הגדרה זו אינה צופה פני עתיד ועל פיה לא נדרש מימושה בפועל של האופציה. קביעה זו הינה בניגוד לסברתה של ועדת הערר לפיה אין דרישה שהאופציה תמומש על מנת שתובא בחישוב תקופת החכירה המרבית.
במילים אחרות קבע ביהמ"ש, כי די בכך שקיימת לחוכר לפי ההסכם זכות ברירה להארכת תקופת החכירה, על מנת שתובא בחשבון לצורך חישוב "פרק הזמן הקובע" לעניין תחולת החוק. עם זאת, החוק אינו מתמקד בהיבטים של מימוש ה"זכות במקרקעין" ע"י הרוכש ומסתפק בקיומו של הסכם אכיף ל"מכירת זכות במקרקעין" לצורך קביעת התרחשותו של אירוע מס.
לאור כל האמור, קבע ביהמ"ש כי אין לקבל את הטענה כי יש לקרוא לתוך הגדרת המונח "חכירה לתקופה" חזקה הניתנת לסתירה בנוגע למשך החכירה ולפיה יש לשוב ולבחון בדיעבד את "פרק הזמן הקובע" לעניין החבות במס בצומת שבו אמור החוכר להפעיל את זכות האופציה.
כמו כן, ובניגוד לקביעתה של ועדת הערר, לפיה, לא חלה הוראת סעיף 102 לחוק שכותרתו "החזרת מס בביטול מכירה", כיוון שאי מימוש אופציה אינו שקול לביטול החוזה שהקנה אותה, אלא, מדובר בבחירה לא להפעיל זכות שניתנה על פי החוזה , קבע ביהמ"ש כי יש להחיל את סעיף 102 לחוק, על מצב דברים בו אי מימוש האופציה על ידי החוכר מעמיד את תקופת החכירה שנוצלה בפועל על תקופה הקצרה מ"פרק הזמן הקובע".
ביהמ"ש ציין כי במקרה כזה מדובר ב"מכירת זכות במקרקעין" ש"נתבטלה". כתוצאה מאי מימוש האופציה "נתבטלה" החכירה נשוא האופציה שעליה אמור היה לחול "ההסכם העיקרי". נוכח אי מימוש האופציה למעשה נתבטלה בדיעבד "מכירת זכות במקרקעין", ולפיכך קיימת הצדקה להשבת המס ששולם, מכוח סעיף 102 לחוק.
עוד ציין ביהמ"ש כי פירוש סעיף 102 לחוק באופן המאפשר השבת מס שבח ומס רכישה ששולמו בגין עסקת חכירה הכוללת "חוזה משני" לתקופת חכירה אופציונאלית, ייעשה מקום שהאופציה לא מומשה בפועל ונוצר בדיעבד מצב לפיו "החוזה העיקרי" לא נכנס לתוקף, זאת בתנאי שללא תקופת החכירה האופציונאלית תקופת החכירה בפועל נופלת לפי החוזה מ"פרק הזמן הקובע" לצורך הגדרת "זכות במקרקעין" .
לנוכח האמור לעיל, בסופו של דבר, קבע בית המשפט כי חוכר מקרקעין הבוחר שלא לממש אופציה להארכת תקופת חכירה שניתנה לו בחוזה החכירה וכתוצאה מכך תקופת החכירה שניצל בפועל קצרה מפרק הזמן הקבוע בחוק לצורך מיסוי העסקה, זכאי להשבת מס הרכישה ששילם.

הערת מערכת: החלטת בית המשפט העליון הינה הגיונית וסבירה, על אף שהינה חריג בנוף הקיים, בית המשפט הרים את הכיסוי והביט אל מהותה האמיתי של העסקה, אם העסקה שהתברר בסופו של יום הייתה חכירה של פחות מ-10 שנים הרי שאינה מוגדרת בתור מכירה, ועל אף שמראש הייתה קיימת אפשרות להארכתה, בסופו של יום העסקה לא הבשילה לתקופה האפשרית ואין כל הגיון למסות בגין תקופה שלא נתקבלה תמורה בגינה, שאלה אחרת הייתה אם כל התמורה הייתה משולמת מראש ללא אפשרות השבה.

עמ"נ 21983-04-10 חברת נתיבי הגז הטבעי לישראל בע"מ נ` צימרמן ואח`,
בפני ביהמ"ש מחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים , כב` הש` אליקים אברהם

ב"כ המערערים: עו"ד שלום זינגר
ב"כ המשיבים בעמ"נ 21983-04-10 והמערערים בערעור שכנגד 793-05-10: עו"ד ראובן בילט
ב"כ המשיבים בעמ"נ 21983-04-10 והמערערים בעמ"נ 25026-04-10: עו"ד יוחנן קמני
ב"כ המשיבים בעמ"נ 21983-04-10 והמערערים בעמ"נ 27976-04-10: עו"ד ירון טיקוצקי

מסגרת ההתערבות בהחלטות ועדה תכנונית ושמאי ניטראלי שמונה מטעמה, בהתייחס לקביעותיהם
השמאיות-תכנוניות, הינה מצומצמת ביותר.

עניינם של הערעורים בתביעות לפיצויים שהוגשו כנגד חברת נתיבי הגז הטבעי לישראל בע"מ (להלן: "המערערת") ע"י 10 בעלי זכויות שונים, בגין ירידת ערך מקרקעיהם. זאת בעקבות תכנית המתאר הארצית תמ"א 37ד`1, המתארת את מערכת ההולכה לגז טבעי לאזור תעשיה חדרה (בצמוד לתוואי נחל חדרה).
משנדחו תביעותיהם, הגישו התובעים עררים לועדת הערר המחוזית, שהדיון בהם נתקיים במאוחד. ועדת הערר החליטה למנות שמאי מטעמה, ולאחר שנתקבלה תגובת השמאי, קבעה הועדה כי על המערערת לפצות את התובעים, בסך של 2,685,000 ש"ח לתאריך הקובע, בהתאם לקביעת השמאי.
כל 11 הצדדים חלקו על החלטות ועדת הערר, ובעקבותיה הגישו את הערעורים דנן, שנדונו במאוחד, בהסכמתם.
ביהמ"ש הדגיש כבר בפתח החלטתו, כי המדובר בערעורים על החלטות ועדה מקצועית, שבעיקרן מתבססות על חוות דעת מומחה ניטראלי-שמאי שמונה ע"י הוועדה.
כן צוין, כי מסגרת ההתערבות בקביעות אלו מצומצמת ביותר, וכי רק במקרים חריגים יש מקום להתערב בקביעות אלו, גם אם היה מדובר בהליך אזרחי רגיל. שכן, בחינת הנושא השמאי הופקדה בידי שמאי מומחה מקצועי וניטראלי והערכאה המבררת, שתוכן החלטותיה עומדות למבחן בפני ערכאת הערעור, היא גוף מקצועי שצבר אף הוא מומחיות בשאלות שעומדות על הפרק.
בהתאם לכך נקבע כי צדקה הוועדה, בקובעה כי לאור טיב המחלוקת היה מקום למנות שמאי מטעמה. זאת לאחר שהועדה קבעה בהחלטת הביניים הראשונה את המסגרת המשפטית והעובדתית- על סמך טענות הצדדים והראיות שהוצגו בפניה, ובכך הותירה לשמאי לדון רק בשאלות השמאיות הטהורות, על בסיס תשתית שהוגדרה מראש.
כן הוסיף ביהמ"ש, כי השמאי כשמאי מקצועי וניטראלי ערך חוות דעת מלומדת, מנומקת ומעמיקה, וכי מעיון בכל החלטות הועדה ניתן לקבוע כי הועדה פעלה בצורה נכונה מבחינת עניינית, ובהתאם לכך דחה ביהמ"ש את כל טענות הצדדים באשר להחלטות הועדה והשמאי המכריע.
לפיכך, באשר לטענת המערערת בדבר פגיעה בזכות הטיעון שלה קבע ביהמ"ש כי למערערת ניתנה זכות טיעון שמוצתה עד תום על ידה. היא שטחה טענותיה בפני הועדה בדיון מיוחד שקוים לאחר קבלת חוות דעת השמאי, נענתה בקשתה למשלוח שאלות הבהרה והותר לה להגיש השגה בכתב לגבי חוות דעת השמאי לאחר מכן. הועדה ניתחה לפרטי פרטים בהחלטתה השנייה את כל השגותיה של המערערת ואף ביקשה מהשמאי לשוב ולהתייחס לטענות הראויות להתייחסות, והשמאי אכן התייחס בצורה עניינית להנחיות הועדה והוא גם תיקן את סכום השמאות והפחית את גובה הפיצוי שעל המערערת לשלם.
באשר לטענת המערערת כי לא הוכח פוטנציאל תכנוני לשינוי יעוד לתעשייה, קבע ביהמ"ש כי הועדה ניתחה את האמור בפסקי הדין "לוסטרניק" ו"בירנבך" ואת התוכניות הרלבנטיות, והגיעה למסקנה נכונה ולפיה קיימת ציפייה סבירה לשינוי ייעוד אם כי לא שינוי מיידי.
כמו-כן, ביהמ"ש הבהיר כי לא נפל פגם בהחלטת הועדה, בה נקבע כי בהעדר תוכנית מאושרת – בעת שקילת מצב קודם, לא די במדיניות כללית לגבי נחלים, לרבות הרצועה אליה מפנה המערערת בערעורה.
וכן נקבע כי אין כל מקום להתערב בגובה שינוי ירידת הערך, שכן מדובר בנושא שמאי מובהק שהוא בתחום מומחיותו של השמאי שמונה כשמאי ניטראלי ע"י הוועדה, שלא נמצא פגם כל שהוא בניתוח שנעשה על ידו.
בנוסף, באשר לטענת המערערת כי לאחר אישור התמ"א, אושרה תמ"א 37/ת שהקלה את מגבלות הבניה בכך שהוסיפה שימושים כגון גני שעשועים, ספסלים, מסלולי הליכה לרווחת הציבור, קבע ביהמ"ש כי קביעה זו הינה שמאית מובהקת וכי אין להתערב במסקנות השמאי אשר קבע, כי אין בהרחבת השימושים בכדי לתרום לשווייה של הקרקע שנדון. שכן עסקינן בשימושים ציבוריים מובהקים שאינם סחירים, אם מפאת טבעם ואם עקב צורתה ומידותיה של רצועת קווי הבניה.
כמו-כן, ביהמ"ש דחה אף את טענת המערערת לפיה שווי הקרקע שנקבע לפני אישור התמ"א הינו שווי מופרז, וכן דחה את טענתה כי יש לפטור אותה מתשלום בגין נזקי התוכנית על פי הכללים שנקבעו בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה, ואת טענתה כי חויבה בהוצאות מופרזות, מבלי שהייתה התחשבות בפער שבין הסכום שנתבע לבין שיעור הפיצוי שנקבע.
באשר לטענות המשיבים נקבע, כי לא נפל פגם בניתוח המצב התכנוני ע"י הוועדה ובהנחיה שניתנה בהתאם לשמאי מטעמה.
כמו כן באשר לטענת המשיבים בדבר פגיעה בי ביתרת שטח החלקות, נקבע כי לא נמצא בטיעוני המשיבים נימוק כל שהוא המצביע על פגם בקביעותיה של הועדה, שקבעה כי יתרת החלקות לא נפגעו ע"י התוכנית, וכי לכן לא זכאים המשיבים לפיצוי בגין ירידת ערך של אותם שטחים.
לאור כל האמור לעיל נדחו כל 4 הערעורים ונקבע כי לא נפל פגם בהחלטת ועדת הערר, וכי על המערערת לשלם למשיבים את כל הסכומים הנקובים באותה החלטה.

הערת המערכת: בית המשפט לא נסחף עם רוח החלטות אחרונות בהן עולה הרוח החדשה שמטרתה להפחית פיצויים ודחה ניסיונות הרשויות להפחית את הפיצוי, כן נדחה הניסיון להפחית הפיצוי בשל הטענה כי יש לנטרל מהפיצוי את "פוטנציאל" המקרקעין, עמדה שהועלתה לאחרונה רבות על ידי הרשויות.
לדעת הח"מ פוטנציאל שמומחש בעסקאות ובשווי השוק הינו חלק מתכונות המקרקעין, כמו מיקומם, ייעודם ועוד, ולא ניתן ולא צריך להתעלם הימנו.

עש"א (נצ`) 22809-08-09 מועצה מקומית מגדל נ` רות נחושתן,
ביהמ"ש השלום בנצרת , בפני כב` הש` עירית הוד

טענות בדבר התעלמות מאלמנטים משביחים שאין מקורם בהליכי תכנון, הינן טענות שמאיות מקצועיות שבית המשפט לא יתערב בגינן.

עניינו של פסה"ד בארבעה ערעורי היטל השבחה, אשר הוגשו על ידי המועצה המקומית והוועדה המקומית לתכנון ולבניה מגדל בגין שומה מכרעת להשבחת מקרקעין בעקבות אישור תוכנית.
הערעורים הוגשו בטענה, כי בשומה המכרעת נפלו טעויות משפטיות. המערערות טענו כי בהתאם להלכה לפיה טעות הנוגעת להנחות המוצא של השמאי המכריע הינה טעות משפטית, הרי שנפלה טעות משפטית בשומה המכרעת, משום שאחת מהנחות המוצא של השמאי המכריע הייתה כי יש לנטרל את האלמנט הספקולטיבי אשר מבטא את המגמה החיובית הכללית בשוק המקרקעין ולתחום את הערך העודף הנובע מהשבחת התכנון בלבד. עוד טענו המערערות, כי השומה נקבעה בצורה שרירותית, ללא נימוק לעניין שווי המקרקעין במצב הישן ושווים במצב החדש ומבלי שצוינה אף לא עסקת השוואה אחת ותוך התעלמות מעסקאות שהוצגו על ידי המערערות.
בית המשפט דחה את הערעורים.
בית המשפט ציין כי הלכה היא, שהשמאי המכריע הינו בעל מעמד מעין שיפוטי וכי הוקנתה לו הסמכות להכריע בסכסוך עצמו בדומה לסמכות המוקנית לבית המשפט. עוד ציין בית המשפט כי תיקון 84 לחוק התכנון והבנייה הביא לשינוי במעמדו של השמאי המכריע וסמכותו אשר בא לידי ביטוי, בין היתר, בצמצום המשמעותי באשר לזכות הערעור על קביעותיו, והוא מלמד על מרחב שיקול הדעת המסור לשמאי המכריע.
בהתאם, קבע בית המשפט כי טענת המערערות ביחס להתעלמות השמאי המכריע מהמגמה החיובית בשוק אינה טעות משפטית כי אם עוסקת בסוגיות מקצועיות גרידא, אשר עליהן לא ניתן לערער. לגופה של טענה הוסיף בית המשפט כי לשם הטלת היטל השבחה נדרש קשר סיבתי ישיר בין הפעילות התכנונית ובין עליית שווי המקרקעין, וכי אין לקבל טענה לפיה השמאי המכריע מנוע מלנטרל אלמנטים, אשר הוא מוצא כבלתי רלוונטיים לפעילות התכנונית, וזאת בהתאם לשיקול הדעת המקצועי המסור לו.
בית המשפט מצא כי התייחסות השמאי המכריע לסוגיית עלית מחירי השוק, אשר אינם תולדה של אישור התוכנית, אינה מהווה טעות משפטית וכי יש בהתייחסות כאמור בכדי להביא לתוצאה צודקת וראויה העולה בקנה אחד עם לשון החוק – כך שהשמאות נותנת ביטוי לעלייה בשווי המקרקעין כתוצאה מהשבחתם, ולא בגין גורמים אחרים המשפיעים על מצב השוק ואשר בגינם אין מקום לחייב בהיטל השבחה.
בית המשפט דחה גם את טענת המערערות לפיה השומה המכרעת איננה מפורטת דיה, הן מן הטעם שעיון בשומה העלה כי מדובר בשומה מעמיקה, מפורטת ומנומקת והן משום שלא עלה בידי המערערות להוכיח, כי יש בהיעדר ההנמקה הנטענת בכדי ללמד על פגם בהליך אשר מצדיק קבלת ערעור על קביעתו של השמאי המכריע.
בית המשפט הדגיש כי הליך הערעור אינו עוסק בשאלה האם נפל פגם בהפעלת שיקול דעתו המקצועי של השמאי ואין מקום להעלות טענות באשר לקביעותיו, אשר אינן מהוות טעות שיפוטית.

הערת המערכת: פסק-דין זה הינו אחד משורת החלטות שהולכות ומשתרשות לאחרונה הן בענייני היטל השבחה, תביעות בגין ירידת ערך והפקעות, בהן מעמדו של השמאי המכריע/המומחה מתחזק והתערבות הערכאות בו, אם זו ועדת הערר ואם זה בית המשפט, הינה במקרים קיצוניים בלבד של טעות משפטית או חריגה מסמכות/פגם מנהלי וכדו` בלבד, נראה כי בעניין זה מטרת המחוקק צלחה, מאידך, אסור שאי ההתערבות תביא לזלזול השמאים שכן קביעה גורפת של אי התערבות בצד השמאי עלולה לגרות לשגיאות וחבל.

ת.א (ת"א) 447-02-10 אי. פי. אף. יזמות והשקעות בע"מ נ` בכר רבקה, ביהמ"ש השלום תל אביב

הערכת שיעורם של דמי המפתח וקביעת דמי פינוי בשל תביעת פינוי מכח חוק הגנת הדייר

עניינו של פסה"ד נסב בהערכת שווי שיעורם של דמי מפתח וקביעת דמי פינוי בעת פינוי דייר מוגן מכח סע` 131(10) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] תשל"ב – 1972 (להלן: "החוק")

לשונו של סע` 131(10) :

 "בעל הבית רוצה להרוס את המושכר או את הבניין שבו נמצא המושכר כדי להקים במקומו בנין אחר, או לשנות את המושכר שינוי ניכר או לתקנו תיקון יסודי, וקיבל את רישיון הבניה הדרוש לכך, והודיע לדייר בכתב על נכונותו להעמיד לרשותו סידור חלוף;"

בהסכמת הצדדים מינה בית המשפט שמאי (להלן:"השמאי המוסכם") על מנת להעריך שלושה אלמנטים: א.שווי זכויות הבעלות בדירה; ב. שווי דמי המפתח המלאים; ג.סך הפיצוי המגיע בגין הפינוי.
בעקבות חוות דעתו של השמאי המוסכם, עלתה שאלה האם קביעת שאלת שיעורם של דמי המפתח וקביעת דמי הפינוי מצויים בתחום מומחיותו של השמאי ובהתאמה האם בהיעדר ראיה לסתור ובהיעדר טעות גלויה מוסמך בית המשפט לקבעם על פי שיקול דעתו.
בית המשפט קבע כי קביעת שיעור דמי המפתח מצויה בסמכותו, ועל כן פנה לקבוע את שווים.
כמו כן, בית המשפט התייחס לקביעת השמאי על פיה, העריך את דמי המפתח על יסוד תחשיב היוון היתרון הכלכלי לדייר הנכס (דהיינו ההפרש בין דמי השכירות בשוק החופשי לבין דמי שכירות מוגנים, בתוספת המרכיב הכלכלי הגלום בהגנה מפני הפינוי).
בנוסף, בית המשפט ערך סקירה משפטית לפיה נמצא, כי לרוב בתי המשפט מעמידים את דמי המפתח בשיעור של בין 40% ל- 60% משווי הבעלות, ובנסיבות המקרה דנא קבע כי שווי דמי המפתח הינם 60% משווי הבעלות.
לקביעת שיעור הפיצוי, פנה בית המשפט לתכלית החקיקה לפיה, דייר לא יפונה בשל הריסת המושכר, אלא אם כן, הועמד לרשותו סידור חלוף ההולם את צרכיו. דהיינו, להבטחת תכלית זו יש להבטיח כי לדייר המוגן תהיה קורת גג, כך בהתאם פיצוי יענה על דרישת הסידור החלוף, רק כאשר ניתן להשיג באמצעותו דיור שיתאים לצרכיו של הדייר.
לעניין טיבו ושיעורו של הסידור החלוף, קבע ביהמ"ש כי יש לספק לדייר דיור חלוף או אמצעים להשגתו. בכך למעשה הכריע ביהמ"ש כי אף הדבר הנ"ל מצוי בסמכותו.
את השאלה האם גובה הפיצוי צריך שיהא שווי דמי מפתח מלאים או שווי רכישה בבעלות, קשר בית המשפט בשאלה האם ניתן למצוא נכס אחר תחת זה שפונה בדמי מפתח. ביהמ"ש גרס כי בעיקרו צריך הסידור החלוף לענות על הנתונים החשובים העיקריים להם נזקק הדייר, ואין הוא צריך להידמות בכל פרט מפרטיו לדיור הקודם, תוך ציון כי בתי המשפט כבר הכירו באפשרות לאפשר לדייר קניית דירה קטנה יותר באזור מרוחק יותר.
יתרה מכך, בכל הנוגע לגזירת שיעור דמי הפינוי, נמצא כי אלו נגזרים בשיעורים הנעים מדמי המפתח (כרף תחתון) ועד שווי הבעלות (כרף עליון), כאשר נקבע ביהמ"ש מצא לנכון לקבוע במקרה דנא שיעור של 4/3 מדמי המפתח, וזאת חרף העובדה שברוב המקרים בהם נקבע שיעור כזה דובר בבתי עסק ואילו במקרה דנן המדובר בדירה למגורים.

הערת המערכת: לדעת הח"מ נושא הדיירות המוגנת הינו יצור שאבד עליו הכלח, חלק נכבד מתי הדירות בתל-אביב וערים אחרות סובלים מהזנחה שהינה תוצאת אי הכדאיות להשקיע של הבעלים ושל הדייר המוגן מחד, היה מקום לקבוע תקופה בה יינתנו הטבות בגין פינוי נכסים, בדרך של כדאיות לכל המעורבים, הדיירות המוגנת, למעט מקום בו שולמו דמי מפתח, הינה תוצר של תקופה קודמת שאינה רלוונטית כיום בעניין עליונות זכות הקניין.