הוראות בדבר עריכת תכנית איחוד וחלוקה – מלאכת המחוקק תמה – האמנם?

הוראות בדבר עריכת תכנית איחוד וחלוקה – מלאכת המחוקק תמה – האמנם?

עו"ד צבי שוב, עו"ד יפעת בן אריה


כידוע, תכניות איחוד וחלוקה קנו לעצמן מקום משמעותי בהליכי התכנון ופעמים רבות הן מהוות מכשיר תכנוני חשוב שנועד לייצר גם פתרונות קנייניים לצורכי הפיתוח המשתנים. למעשה, הוראות איחוד וחלוקה בתכנית הן בין ההוראות היחידות בהליכים תכנוניים אשר ליישומן משמעויות קנייניות נרחבות בעלות חשיבות מרובה.

טבלת הקצאה ואיזון הינה למעשה חלק ממוצר תכנוני ייחודי המאפשר תכנון יעיל במקומות שבהם החלוקה הקיימת איננה מאפשרת ניצול יעיל של המקרקעין, זאת ע"י איחוד לתא שטח אחד תכנוני וחלוקתו מחדש.

נציין כי עד לפני כ-15 שנים המוסמכת היחידה על פי דין להכנת תכנית שינוי ייעוד והכנת תכניות איחוד וחלוקה הכוללות טבלאות הקצאה ואיזון הייתה בידי הועדה המחוזית, אלא, שעקב תיקון מס' 43 לחוק משנת 95', הועברו חלק מסמכויות הועדה המחוזית גם לועדה המקומית, וביניהן הכנת תכנית איחוד וחלוקה. אלא, שמצב הדברים בפועל מאז תיקון לחוק הינו שהועדות המחוזיות מסתפקות במקרים רבים בהכנת תכנית שינוי הייעוד עצמה ומעבירות להמשך הטיפול לועדות המקומיות את הכנת תכנית האיחוד והחלוקה הכולל טבלאות הקצאה ואיזון.

כמו כן, באפריל 2008 אושר ע"י מועצת שמאי המקרקעין תקן 15 – בדבר פרוט מזערי נדרש בטבלאות הקצאה ואיזון הנערכות לתכניות הכוללות הוראות בדבר איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים בין בכולה ובין בחלקה על פי סימן ז' לפרק ג' לחוק התכנון והבניה התשכ"ה -1965 (להלן בהתאמה:"התקן", "החוק").

התקן אומנם כולל התייחסות למספר נושאים לא מועט בהקשר של תכניות איחוד וחלוקה ויש לו חשיבות מרובה, עם זאת, לדידנו אין בו כדי ליתן פתרון ומענה לכלל הסוגיות העולות בהקשר דנן. כמו כן, אף מעמדו המשפטי באם מחייב הוא או בגדר מנחה בלבד אינו ברור (קיימות דעות לכאן ולכאן). נראה, כי  לאור העובדה שהתקן אושר ע"י מועצת שמאי המקרקעין (שאינה מהווה רשות מחוקקת) הרי שהינו בגדר מסמך המלצה לדרך עבודת השמאי בעת עריכת טבלאות הקצאה ואיזון ותו לאו, (גם אם ראינו ועדות שונות שנותנות לו משקל גדול יותר).

לכך נוסיף כי עובר לתקן עמדו מספר ליקויים וקשיים (שחלקם נותרו עד ליום זה), ביניהם אי אחידות צורנית ו/או עריכה לא ברורה של טבלאות ההקצאה והאיזון. כמו כן, עקרונות החישוב הבסיסיים ביותר, נמצאו שנויים במחלוקת ארוכת שנים והיישום תלוי בהשקפת השמאי. כתוצאה מהנ"ל נוצר מצב בו ניתנו מגוון רב של פרשנויות שמאיות ומשפטיות, שגררו התנגדויות שונות, שהביאו בין השאר להארכת פרקי הזמן הדרושים לאישור תכנית איחוד וחלוקה.

התקן, בא במטרה לנסות ולקבוע כללים ברורים והוראות צורניות ומקצועיות לעריכת טבלאות הקצאה ואיזון, ודרך התייחסות לסוגיות נבחרות באופן ההקצאה ובטכניקת האיזון, תוך ניסיון לקבוע כללים מקצועיים מהותיים בנושאים שהיו במחלוקת עשרות שנים ולא באו לכלל הכרעה.

בנוסף, מעבר לחוק התכנון והבניה הכולל בחובו פרק קצר בנושא של איחוד וחלוקה, הרי שבשנת 2009 הותקנו תקנות התכנון והבניה (תכנית איחוד וחלוקה), תשס"ט -2009 (להלן:"התקנות"). בתקנות ישנה התייחסות, בין היתר,  לנתונים האמורים להיכלל במסגרת טבלאות ההקצאה והאיזון, שהינם בעיקר נתונים עובדתיים טכניים כגון: פרטי החלקות והמגרשים, שמות בעליהם, מועד קביעת שווי וכיוצ"ב. אולם, בשום מקום למעט התייחסות חלקית בלבד בתקן 15, אין בתקנות ו/או בחוק התייחסות מפורטת לדרך עבודת השמאי, לרבות פעולות בדבר עריכת התחשיב וקביעת שווים.

לטעמנו, עם כל הכבוד לתקן, לחוק ולתקנות הקיימות כיום הרי שטרם נסתם הגולל בעניין, והמלאכה עוד רבה. לדידנו, דרך עריכת טבלאו ת הקצאות ואיזון לרבות אופן עריכת התחשיב וקביעת שווי, בפרט שעל הכף מונחות זכויות קנייניות העולות לכדי סכומי עתק והנוגעות לתכנית רבות במדינה המשתרעות על שטחים אדירים, אמורים להיות מעוגנים ומפורטים בתקנות ו/או בחקיקה אחידה מסודרת ברורה ומחייבת הכוללת התייחסות לכל פרט ופרט ולא בגדר מסמך שתוקפו המשפטי אינו ברור ו/או במסגרת תקנות הלוקה בחסר. 

במילים אחרות, לעניות דעתנו, הנושא של איחוד וחלוקה עודנו פרוץ, אינו מסודר, וגם אם בתקן עצמו שהינו מפורט יותר יש כדי להועיל באופן חלקי, הרי שמעבר לכך שלא ברור מהו מעמדו המשפטי של התקן, הרי שבנושאים שונים קיימת עמימות ו/או אי בהירות כמו גם בחלק מן המקרים קיימת לאקונה ו/או קביעות שעומדות בסתירה להלכות של בתי המשפט השונים, דבר המותיר פתח לפרשנויות שונות ולכל שמאי לפעול כראות עינו, אשר על חלקם נעמוד להלן.

.

כך למשל, נראה כי בשל אי בהירות בכללי עריכת טבלאות ההקצאה והאיזון נמנעות הועדות המחוזיות מלכלול בתכניות שינוי הייעוד את השלב של טבלת ההקצאה והאיזון (על אף שהדבר עודנו מצוי גם בסמכותן כאמור לעיל) ומסתפקות בהכנת תכנית שינוי הייעוד עצמה ומעבירות להמשך הטיפול לועדות המקומיות את הכנת תכנית האיחוד והחלוקה.

ברי אפוא, כי הדבר מוביל לסרבול מיותר שכן, לו 2 התכניות (הן תכנית וחלוקה לשינוי ייעוד והן תכנית לאיחוד וחלוקה הכוללת התייחסות לטבלאות ההקצאה והאיזון) היו נידונות במקביל במסגרת הועדה המחוזית הרי שככל שהיה נמצא כי נפלו אי אילו פגמים במסגרת הטבלאות היה ניתן במקביל לתקן את התכנית, לדוגמא אם חפצים להוסיף זכויות למאן-דהו, דבר שלא יכול להיעשות שעה שעריכת הטבלאות מועברת לידי הועדה המקומית שכן זו האחרונה אינה מוסמכת לתקן את התכנית בהגדלת זכויות ושטחים, אלא מוגבלת בסמכויותיה.

אין חולק כי בשל האמור גם אפקט הזמן נפגע, באשר בעלי זכויות נאלצים להתרוצץ בין הועדות השונות ולהמתין מספר שנים לאישור טבלאות ההקצאה והאיזון שמתעכבות לריק ואינן מתחילות לנוע עד השלמת התכנית המחוזית, שעה שהדבר יכול להיעשות בידי ועדה אחת ובשלב אחד תוך זמן קצר יותר.

נעיר כי למימד הזמן משנה חשיבות גם מן הטעם שבהתאם לתקנות נקבע בין השאר, כי ככלל לא יאשר מוסד תכנון את תכנית האיחוד והחלוקה הכוללת טבלת הקצאה ואיזון ויהא צורך לשם אישורה לעדכנה ככל שמעת הפקדתה חלפו למעלה משלוש שנים. נמצא אם כן, כי לאחר מספר שנים ככל שהתכנית איחוד וחלוקה הכוללת טבלת הקצאה ואיזון לא מתאשרת יש לפעול לעדכונה ולשנותה בהתאם. ברור לכל, מהן ההשלכות של העיכוב באישור התכניות והצורך הנדרש באישורן תוך פרק זמן קצר.

סוגיה נוספת לגביה קיימת בעייתיות הינה בנושא של "שחזור זכויות". בחוק אין לכך כל התייחסות, בתקן נקבע, כי ככלל לא ייעשה שחזור של הפקעות או הפרשות לצרכי ציבור שנעשו בעבר, ומנגד, בפסק דין שניתן ממש לאחרונה (29.8.10) ע"י בית המשפט המחוזי בת"א בעניין פרשת "אגבבא" (עת"מ 2323/06) נקבע כי ניתן ל"שחזר זכויות". נמצא אם כן כי אין כלי אחיד ומסודר המחייב וקובע אילו הוראות חלות בעניין.

עניין נוסף מהותי אשר עורר מחלוקות רבות, הינו בדבר ההתחשבות במחוברים ובהשקעות בעת קביעת הערכת שווי הקרקע. נראה כי בהוראות החוק אין רמז לשאלה זו. בפרשת "איראני" (בג"צ 4914/91, 5063/91) קבע בית המשפט הלכה לפיה, יש להביא בחשבון לעניין שוויים של המגרשים את כל המשתנים המשפיעים על השווי. אלא מאי? מאז ועד היום ישנה מחלוקת שמאית ודעות לכאן ולכאן לעניין הפרמטרים שיש להכליל בקביעת שווי המגרש לרבות נושא של הכללת המחוברים.

מחד, בפס"ד בעניין "תותי" (עת"מ 42/99), קבע בית המשפט המחוזי כי מחוברים שיועדו להריסה במסגרת התכנית לא יובאו בעת עריכת טבלת האיזון, תוך שהותיר בצריך עיון את השאלה אם מקום בו המבנים אינם מיועדים להריסה , יש מקום להתחשב בערכם. מאידך, בתקן נקבע, כי ככל שלא ניתן להוציא את המבנים מחוץ לתכנית האיחוד והחלוקה הרי שיש להתחשב כעקרון במבנים בטבלאות האיזון. היינו, לפי התקן אין להתעלם מן המחוברים. לדידנו, יש היגיון בתקן, שכן, דווקא התעלמות משווים של המחוברים יש בה כדי ליצור עיוותים וחוסר צדק. עם זאת, הקביעה בתקן בהקשר לאמור עומדת בסתירה לפס"ד "תותי". הדבר מוביל לטעמנו למתן פרשנויות שונות אצל הרשויות השונות וכפועל יוצא לחוסר וודאות בקרב בעלי זכויות.

כמו כן, התקן אומנם מתייחס לנושא של מבנים על הקרקע, אולם, אינו מתייחס לכל הנושא של מחוברים – לרבות מה קורה במקרה שבעקבות תכנית איחוד וחלוקה עסקים רבים לרבות כאלו שצברו מוניטין של שנים ועיסוקם בגידול משתלות, צמחים אחרים, שיווק פירות וירקות וכו' נאלצים להיסגר עקב כך? נראה כי לרוב, הנ"ל לא מקבלים כל ביטוי בעת עריכת השווי.

עינינו הרואות, כי אף הנושא של מחוברים ו/או בנויים על הקרקע אינו אחיד ולוקה בחסר. ברור כי המחלוקת בנושא זה הינה מקצועית ובית המשפט אינו יושב לדין כטריבונל עליון בענייני תכנון שכן סמכות זו מופקדת בידי הגורמים המקצועיים לכך, ואלה רשאים לנוע כרצונם ועל פי שיקול דעתם. משכך, קיים לטעמנו הצורך כי המחוקק ימשיך במלאכתו – ישלים החסר ויסדיר את הסתירות הקיימות באופן בהיר, ברור ומחייב.

סוגיה נוספת המעלה קושיות רבות הינה סוגית השמאי המתמנה לעריכת הטבלה של ההקצאה והאיזון. ס' 122(4) לחוק קובע בין היתר, כי מוסד התכנון המוסמך לאשר תכנית איחוד וחלוקה רשאי לקבוע כי החלטה בדבר זכויות בעלי המגרשים הכלולים בתכנית, תועבר לשמאי בורר על מנת לבחון את הנתונים בבחינה אובייקטיבית. כמו כן קובע הסע' כי על ההליך חלים הכללים הקבועים בחוק הבוררות.

דא עקא, וחרף העובדה שבשורה של פסקי דין נקבע כי מקום בו נתנה סמכות לרשות, יש שהסמכות הופכת לחובה (ר' למשל פרשת תא 653/02 "ח.יעקבי בניה והשקעות") , הרי שהתופעה הרווחת הינה שהרשויות המקומיות לא עושות שימוש בסמכותן זו שלדידנו צריכה להפוך לחובה כאמור. בד"כ, השמאי המתמנה לשם עריכת הטבלאות נשכר על ידי יזמי התכנית שהינה לרוב הועדה המקומית, ובכך עלול הדבר ליתן למאן דהו פתחון פה, על אפשרות לקיומו של חשש לניגוד עניינים (אף והינו תיאורטי בלבד) להטיית טבלאות ההקצאה ולוח האיזון לטובת יזמי התכנית ו/או על חשש לפגיעה בכללי הצדק הטבעי בנוגע לעריכת הטבלה על ידו, לרבות בנוגע לעריכתה באופן שאינו אובייקטיבי ו/או בלתי תקין /שוויוני. בייחוד במקרה בו מדובר במיעוט בעלים. לפיכך, אנו סבורים כי מן הראוי ולו אף למראית פני הצדק בלבד, להעביר את בדיקת/בחינת טבלת ההקצאות ולוח האיזון לשמאי/בורר מוסכם ניטראלי ואובייקטיבי שישמש כמכריע בעניין, ובכך להפיג חשש זה.

נציין כי קושי נוסף המתעורר בשל כך, הינו דרך תקיפת הכרעת השמאי מטעם יזם התכנית שממילא מגיע במרבית המקרים לבחינה נוספת של שמאי אובייקטיבי (אם במסגרת מינוי ע"י הועדה העצמה בשלב מאוחר יותר ואם במסגרת דיון בפני ועדת הערר)- בכך למעשה נוצר לטעמנו "מעגל שוטה", דבר שלא היה נדרש, לולא היה נקבע מלכתחילה כי השמאי שימונה יהא שמאי חיצוני.  נמצא אם כן, כי המנגנון הינו ארוך ומסורבל ולכן נדרשת התייחסות חקיקתית מסודרת ומחייבת אף בעניין זה.

נציין כי נראה לנו נכון שהכללים בכל הנוגע לעבודת השמאי בעת עריכת טבלאות הקצאה ואיזון בהיבט החקיקתי מן הראוי שיאומץ וייושם בדומה למתווה הקיים כיום נוכח תיקון מס' 84 לחוק, שנעשה בקשר לערעור המתייחס לנושאים של היטל השבחה ותביעות פיצויים מבחינה פרוצדוראלית, כאשר לפיו, בפני הנישום או הנפגע שתי אפשרויות לניהול ההליך, אפשרות אחת היא פניה ישירות לועדת הערר, אשר מוסמכת במסגרת ניהול ההליך אצלה לפנות לשמאי מייעץ, אפשרות שנייה היא לפנות ליו"ר מועצת שמאי המקרקעין בבקשה שימנה שמאי מכריע  וההליך ינוהל בפניו. הננו סבורים כי אימוץ חלק ממתווה זה בשינויי המחויבים אף בנושא של עריכת תכניות איחוד וחלוקה יש בו למנוע דיון כפול ומכופל שמתחיל אצל שמאי מטעם יזם התכנית ורק אחר כך עובר לדיון אצל שמאי בורר ולאחר מכן במסגרת ועדת הערר, ועוד.

לדידנו, סעיפי החוק הינם לקוניים בעניין ומנגנון הבירור/תקיפת חוות הדעת ועוד אינם מסודרים ולא מפורטים דיים, התוצאה הינה אי התערבות מוחלטת בהכרעות שמאים ממונים. מן הראוי שנושא בירור הליכים מעין אלו יזכו לתקנות והגדרות מפורשות בחוק בהם יוגדר ההליך, דרך ומידת ההתערבות, סמכותו של השמאי וכיוצ"ב.

ראוי לציין כי ה"רפורמה" בנושא התכנון והבניה המקודמת כיום בכנסת, מציעה להסדיר כמה נושאים שמאיים וזאת לנוכח אי הבהירות ואי האחידות הקיימת כיום, אלא, שהרפורמה בשלב זה "תקועה" ואינה מתקדמת, ואין לדעת אילו שינויים צפויה לעבור, מתי תאושר, אם בכלל וכיוצ"ב. מנגד, ולאור המפורט לעיל, נראה כי קיים צורך עכשווי בהרחבת תקנות האיחוד והחלוקה שתוקנו לאחרונה ולכלול בהן נקודות ועקרונות רבים ככל הניתן, כהמשך למלאכתו הראשונה של המחוקק שהינה מבורכת לכשעצמה, אולם לטעמנו, אין בה די ונראה כי על המחוקק לסיים את מלאכתו בעניין.