שימושים חורגים והקלות- האם זן הולך ונכחד?
עו"ד צבי שוב , עו"ד גלית קיט טלמור
בימים אלו אנו ערים למחאות ציבוריות הולכות גוברות, הקשורות בין היתר לשוק הנדל"ן ולמחירי הדירות והשכירויות הגבוהים. אמנם הגופים השלטוניים החלו להציע פתרונות כאלה ואחרים למצוקות הציבור, ובכלל זה הרפורמה בחוק התו"ב, המציעה שינויים בדרכי הרישוי והתכנון הקיימים כיום, הרפורמה במינהל והענקת דיור בר השגה, וכיו"ב. עם זאת, אין חולק כי פתרונות אלה אינם מיידיים ויזרמו עוד מים רבים בנהר עד אשר ניתן יהיה להיווכח בהשפעתם בפועל ובתמורות כלשהם המיטיבות עם הציבור, בעקבותיהם, אם בכלל.
אחת הבעיות העיקריות שהרפורמה בחוק מנסה לפתור נעוצה בהליכי התכנון והרישוי הארוכים והמייגעים שיש לעבור בדרך למימוש זכויות בנייה, עפ"י ההסדרים הקיימים כיום בחוק. הליכים ממושכים ויקרים הגורמים להיצע דירות נמוך ביחס לביקוש ועקב כך להעלאת מחירי הדירות והשכירויות. עם כל האבסורד שבדבר, התקופה הנדרשת כיום לבניית בניין רב קומות, קצרה לעין ערוך מהתקופה הנדרשת להוצאת היתר לבנייתו, ובוודאי שכך הדבר ביחס לתקופה הנדרשת להשלמת הליכי התכנון במוסדות התכנון השונים.
בינתיים, במציאות נתונה זו של הליכי תכנון ורישוי איטיים וממושכים, אחד הפתרונות שהחוק והפסיקה מעניקים כיום לצרכים הנדרשים והמשתנים של בעלי זכויות במקרקעין, הינו השימוש היעיל והמהיר (יחסית) בכלי של מתן היתרים לשימושים חורגים ולהקלות מתכנית.
הסעיפים העיקריים בחוק, המתייחסים לכלים אלו ומאפשרים את השימוש בהם, בעת הצורך, הם סעיפים
145-151 וכן סעיפים 178-187, ופסיקת בתי המשפט הוסיפה וקבעה מספר מבחנים להתרת השימוש בכלים אלה. בעוד שבהתייחס ל"הקלות"- ההסדרים בחוק ובתקנות מפרטים את המקרים בהם אין להתיר הקלות, משהם מהווים- "סטייה ניכרת", אין פירוט דומה למקרים בהם שימוש חורג יהווה "סטייה ניכרת" שאין להתירה. ולכן, כיום התרת "שימוש חורג" נתונה בעיקר לעניין של פרשנות ושיקול דעת.
עפ"י הפסיקה, נקודת המוצא היא כי שימוש חורג, על פי מהותו, נועד לשמש פתרון לבעיה מקומית, נקודתית וזמנית, וכי הוא נועד להוות פתרון זמני, ולא להסדיר מצב ארוך טווח, כמשתמע מהחובה להגביל היתר לשימוש חורג מתכנית לתקופה קצובה.
בהתאם לכך, נקבעו מספר מבחנים להתרת שימוש חורג: ראשית- יש לבחון האם ומדוע קיים צורך תכנוני אקוטי המצדיק חריגה מהתכנון המאושר דווקא במקום בו מבוקשת החריגה; לאחר מכן- יש לבחון האם הבקשה אינה מהווה סטייה ניכרת- האם היא עומדת בדרישות סעיף 151 לחוק ותקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) אשר הותקנו מכוחו. אם המדובר בסטייה ניכרת, הרי שאז המדובר בשימוש שאין לוועדה המקומית סמכות או שיקול דעת להתירו; בשלב האחרון של הבדיקה, ורק אם חלף מבקש ההיתר על שתי המשוכות הקודמות, עליו להראות כי התועלת הכוללת הצומחת לו ולסביבה עולה על היקף הנזק/פגיעה שזו מייצרת. בדיקה זו נערכת, תוך מתן משקל רב לשיקולי המתנגדים, מאחר ואלו הסתמכו על המצב התכנוני החל כאשר רכשו את נכסיהם הסמוכים למקום נשוא הבקשה. ועל כן יש להם אינטרס בר הגנה, בעוד שזכותו של מבקש ההיתר לקבל את אשר לא תוכנן מראש, אינה זכות מוגנת. שיקול נוסף הנלקח בחשבון בשלב זה, הוא כי בניגוד לשינוי תכנוני, הנעשה על פי תכנית, הליך של שימוש חורג אינו מאפשר הגשת תביעות לפיצויים מכוח סעיף 197 לחוק. על כן, נקודת הכובד נוטה לטובת המתנגדים, ורק כאשר אין כאלו, או כאשר הפגיעה בהם הינה זניחה ולא משמעותית, הנטייה תהיה לאפשר את השימוש החורג מתכנית.
יצוין, כי השיקולים העומדים בבסיס ההחלטה להתיר הקלות הינם דומים לשיקולים הנ"ל, בשים לב לכך שלגבי הקלות הסטייה הניכרת נקבעה בחקיקה כאמור.
ואולם, לאחרונה ניתנו מס' החלטות בעניין, המלמדות על אימוץ גישה מחמירה דווקא ועל מגמת צמצום בנוגע לשימוש בכלים אלו. כך למשל, בערר מס' 54/11+70/11 זאב הרטמן ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה נצרת עילית, הוגשו עררים נגד החלטת הועדה המקומית לאשר שימוש חורג בבניין קיים מתעשייה לאולם אירועים. בשים לב לכך שבמקרה זה דובר בבקשה לשימוש חורג בהיקף של כ- 4,5000 מ"ר, ועדת הערר קיבלה את הערר, בקובעה כי שימוש חורג כשמו כן הוא – הוא חורג מהנורמות המוסדרות בתכנית החלה, ועל כן, יש לעשות שימוש מצומצם ככל שניתן בכלי זה, ולאפשרו רק במקרים חריגים ביותר. לגופו של עניין נקבע, כי היקף השימוש המבוקש, מהווה שינוי משמעותי ביותר המשפיע באופן ניכר ומשנה את אופייה של הסביבה הקרובה, וזאת באופן שלא ניתן לראות בו משום סטייה קלה מהוראות התכנית התקפה, ועל כן לא ניתן להתירו.
כך גם בערר מס' 422/10 וילה מינקין נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה, ועדת הערר קיבלה עררים על החלטת הועדה המקומית להתיר לבצע שימוש חורג לצורך משרד, בדירת המגורים שבקומת הקרקע, בבניין בו העוררים הם בעלי דירות. וכן בערר מס' 185/11 ששון צביה ואח' נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים, ועדת הערר קיבלה את הערר, שהוגש בגין החלטת הועדה המקומית לאשר הקמת מרפסות זיז לכ-15 יחידות דיור בבניין, בקובעה כי חרף שיקולי היעילות, המדובר בבקשה להיתר מורכבת, ועל כן ההליך התכנוני הנכון שיש לנקוט בו בעניין הינו בדרך של תכנית בניין עיר.
לכך יש להוסיף, כי גם עפ"י הרפורמה בחוק המתקדמת בהליכי חקיקה בכנסת, מוצע לבטל בהדרגה כמעט כליל את השימוש בכלים של מתן הקלות ושימושים חורגים (למעט במקרים חריגים בלבד בהתייחס למתקנים ביטחוניים/סודיים, שמירת הסביבה החופית וכיו"ב), תוך הטמעתם ב"גמישות תכנונית", שעשויה לאפשר את השימוש בהם, בצורה מוגבלת.
לא למותר לציין, כי כיום- הגדרת המונח "שימוש חורג" בסעיף 1 לחוק כוללת שימוש חורג הן מהיתר והן מתכנית. מאחר ויתר סעיפי החוק אינם מבחינים למעשה בין השניים, ההתייחסות כאמור לשימוש חורג, בחוק ובפסיקה, עושה בפועל עוול גם להליך של שימוש חורג מהיתר, על אף שאנו סבורים כי לא לכך התכוון המחוקק. שכן, אף מההחלטות השונות שניתנו לאחרונה בעניין ניכר כי אין זהות בין השניים, וכי המבחנים להענקת שימוש חורג מהיתר הינם מקלים יותר, גמישים יותר ושונים לחלוטין מהמבחנים והשיקולים הנ"ל, המתייחסים לקבלת שימוש חורג מתכנית. הסיבה העיקרית לכך, נובעת מהעובדה שהמדובר למעשה בשימוש נוסף, שממילא מותר עפ"י התכנית החלה, ומשכך הוא אינו מהווה שימוש חורג במשמעותו הרגילה. בעוד שעפ"י הרפורמה בחוק מוצע לשנות את הגדרת המונח "שימוש חורג" באופן שיתייחס לשימוש חורג מתכנית בלבד.
מכל האמור לעיל עולה בבירור, כי על אף שכלים אלו, המוסדרים בחוק, נועדו לייעל ולקצר את הליכי התכנון והרישוי, במקרים שבהם הם נדרשים ואף הכרחיים עפ"י התכנון החל, הרי שבפועל, על רקע פס"ד אירוס הגלבוע (הידוע כפרשת איקאה) ופרשת ביג באילת, ההתייחסות אליהם בפרקטיקה היא כאל "מילה גסה" שיש למעט בשימוש בה, ככל הניתן, וזאת אף במקרים שלשמם הם נועדו מלכתחילה, לצערנו.
ונדגיש, כי אין אנו אומרים כי יש להתיר שימוש חורג מתכנית או הקלות בכל מקרה. עם זאת, אנו בהחלט סבורים כי כלים אלה הינם חשובים ויעילים, ויש לאפשר השימוש בהם גם בעתיד, ובוודאי שכיום משנראה כי הרפורמה מתקדמת באיטה ואף התכנון. וזאת בייחוד באותם מקרים בהם הם נותנים פתרון נקודתי, מהיר ויעיל למציאות תכנונית מקומית שאינה תואמת את הצרכים המשתנים של הציבור.
כך למשל, אנו סבורים כי במקרים בהם אושרה תכנית כוללנית, המונעת את המשך השימוש שנעשה בפועל במקרקעין עד לאותו מועד, יש להתיר שימוש חורג מתכנית, ולו באופן זמני, מקום שבו הוחל בתכנון נקודתי להסדרת השימוש, וזאת אף אם המדובר בשטחים נרחבים. כמו-כן, במקרים בהם התכנית מגדירה מספר שימושים מצומצמים בלבד לצרכי ציבור, נראה שיש להתיר שימוש חורג מתכנית, גם לשימוש ציבורי אחר (למשל לפעוטונים), וזאת במידה והוא נדרש יותר בסביבת המקרקעין ונותן מענה רחב יותר לצרכי הציבור במקום, ובתנאי שלא התכוונו לשלול אותו במועד אישור התכנית. כך גם באשר להתרת שימוש חורג מבית מגורים למשרד.
בנוסף, באשר לטענה/שיקול כי אין להתיר השימוש בכלים אלה מהסיבה שהמתנגדים/ הנפגעים מכך לא יוכלו להגיש תביעות פיצויים לפי סעיף 197 לחוק בגין הפגיעה הנגרמת להם בעקבות התרתם, אנו סבורים כי מן הראוי לתקן החוק ולאפשר הגשת תביעות פיצויים אלה גם בגין התרת השימוש בכלים אלו, לצד פרסומם כנדרש. בכך יהא, לדעתנו, כדי להקל בצורה משמעותית על בעלי מקרקעין, הנדרשים לפעול למול מערכת תכנון איטית ואדישה, ואף כדי למזער את הפגיעה במתנגדים/ הנפגעים, שיוכלו לקבל פיצוי עבור הפגיעה שנגרמה להם, כשם שהיו יכולים לקבל אילו ההקלות או השימושים החורגים היו מותרים עפ"י תכנית.
לפיכך, אנו סבורים כי במציאות התכנונית הנוכחית המתדפקת על דלתנו, אין למנוע השימוש היעיל בכלים אלו, ומעבר לכך, אנו סבורים כי אין לוותר על השימוש בהם גם בעתיד, אלא להתיר השימוש בהם במשורה, במקרים שיידרשו לכך, תוך הענקת פיצוי והגנה מירבית לנפגעים מהם, כשם שמתאפשר מהליך תכנוני של תכנית, כמוצע לעיל.
