עו"ד על נדל"ן – עלון מספר 30

מאמרבנושא:

      הטלת עיצומים כספייםהבסיס החוקי ודרכי ההתמודדות

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

     מיסוי מקרקעין

      עדכון מדרגות מס הרכישה בהתאם לשיעור עליית המדד שפורסם ב- 15/1/2012

     עדכון סכומים לגבי תקרת הפטור לפי סעיף 49ה ו49ז לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג 1963

עדכוני פסיקה:

     תביעתפיצויים לפי סע' 197

ערר (ת"א) 9005+9006/11 פיקר ישראל ושרית ואח' נ' הו"מ לתו"ב כפר סבא

      בתביעה לפיצויים לפי סעיף 197 לחוקיש לקחת בחשבון את כל האלמנטים שבתכנית הנטענת כפוגעת, גם ה"פוגעים" וגם המשביחים, כאשר חובת ההתייחסות וההנמקה לעניין קיומם או אי קיומם של אלמנטים משביחים, העשויים לקזז או אף לאיין את הפגיעה הנטענתמוטלת על התובעים

     חוזים

ה"פ 6073-08 חב' הדרי החוף מס' 63 בע"מ נ' רשות הפיתוח מנהל מקרקעי ישראל

      האם רשאי מנהל מקרקעי ישראל בעת חידוש חוזה חכירה של קרקע חקלאית
    להוסיף להסכם החכירה תניית שינוי ייעוד

   היטל השבחה

עמ"נ (מרכז) 36294-03-11 פ.ש.ח. חברה לבניין בע"מ ואח' נ' הו"מ לתו"ב פ"ת

כאשר יתרה שמעבר לשווי המקרקעין שנלקחו מהווה השבחה כתוצאה מהפקעת יתר בתכנית איחוד וחלוקה,

  השבחה זו תחוייב תשלום היטל השבחה, ככל השבחה אחרת

   שימוש חורג

  עת"מ (מרכז) 38565-04-10 דנישרא רניטק נדל"ן בע"מ נ' ד"ר שוקי אמרני

   יש לאבחן בין היתר לשימוש חורג חדש, אותו ביקשו לעצור עם קביעת ההגבלות על פי סעיף 78 לחוק התו"ב,

 לבין הארכת שימוש חורג.

  שימור/ סמכות ועדות מקומיות

 ערר 5199+5201+5203/10 דר' סנאית גיסיס ואח' הו"מ לתו"ב ת"א

  ועדת הערר אישרה לועדה המקומית לכבול את שיקול דעתה במתן תמריצים עפ"י תכנית השימור לת"א

מאמר

  הטלת עיצומים כספיים– הבסיס החוקי ודרכי ההתמודדות

עוה"ד צבי שוב, דפנה סירוטה הולנדר

לפני פחות מחודש ימים, עם תחילתה של שנת 2012, הופתעו קבלנים רבים לקבל הודעה בדבר הכוונה להטיל עליהם עיצומים כספיים בשל איחור בדיווח ו/או הימנעות מדיווח על מכירותיהם, בסך של עשרות אלפי שקלים ואף יותר, וזאת בהתאם לחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) תשל"ח – 1974 (להלן: "חוק המכר").
הרקע להודעה זו הינו התיקונים  לחוק המכר מיום 6.10.2008 ותקנותיו, הקובעים כי כל מוכר דירה שהיא יד ראשונה מחויב לדווח לממונה חוק המכר על כל עסקה שבוצעה, עד 7 ימים מיום חתימתה, וכי כל הפרת דיווח, ובכלל זאת אי דיווח או איחור בדיווח, גוררת עיצום כספי בסך 26,420 ₪ (נכון למדד חודש נובמבר 2011.) (להלן: "העיצום הכספי"). תיקון זה בא בעקבות אירועי פרשת חפציבה ומטרתו הייתה להבטיח, בין היתר, בקרה על מתן בטוחות לרוכשים על ידי הקבלנים. לשם כך, נדרש הקבלן המדווח לפרט בהודעת הדיווח את דבר העסקה, שם המוכר והקונה, פרטי המקרקעין, נותן הבטוחה וסוג הבטוחה שניתנה על ידו ופרטיה (סעיף 3ד (ב) לחוק המכר).(נוסח החוק "לוכד" גם מוכרים פרטיים המוכרים דירה חדשה).
באשר לדרך הדיווח ומועדה, נקבע בתקנה 2 לתקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (דווח לממונה) תשס"ט -2008 (להלן: "תקנות הדיווח"), כי יש למסור לממונה, בפרק זמן שלא יעלה על 7 ימים ממועד חתימת חוזה המכר, במסירה ביד או בדואר רשום, את ההצהרה בכתב לפי טופס הדיווח, חתום בידי המוכר ובאישור עורך דין, ובמקביל יש לשלוח הצהרה מקוונת באמצעות האינטרנט.
משלא הוגש דיווח במועד או לחילופין לא הוגש כלל, רשאי הממונה למסור למוכר הודעה בדבר כוונתו להטיל עליו עיצום כספי, כפי שבפועל נשלחו מתחילת החודש  (לפי אתר משרד הבינוי והשיכון נשלחו 3,000 הודעות כאלה). המוכר רשאי בתוך 30 ימים ממועד קבלת ההודעה מהממונה  לפנות אליו בכתב ולטעון בפניו מדוע שלא להטיל עליו העיצום. לממונה קיימת סמכות לקבוע כי אין להטיל על המפר עיצום כספי (סעיף 4ה(א) לחוק המכר), ולחילופין,  להפחית את העיצום עד לשיעור של 100% וזאת בהתבסס על תקנות המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות) (הפחתה של העיצום הכספי בידי הממונה), התש"ע -2011 (להלן: "תקנות ההפחתות") בהן נקבעו  נסיבות, אשר בעטיין תינתנה ההפחתות.
כך, מפר שלא הפר את אותה ההוראה במשך 3 שנים שקדמו להפרה הנוכחית, זכאי להפחתה של 50% משיעור העיצום, מפר שהפסיק את ההפרה מיוזמתו ודיווח עליה (קרי, במקרה בו קיים איחור בדיווח) – הפחתה של 25%, מפר שנקט (להנחת דעתו של הממונה) פעולות למניעת הישנות ההפרה ולהקטנת הנזק– הפחתה של 25%. יצוין כי כל הנסיבות הללו הינן מצטברות באופן שניתן להפחית עד ל-100% מסכום העיצום.
יודגש בעניין זה כי קיימת נפקות לאבחנה בין מקרה בו יקבע על ידי הממונה כי אין להטיל עיצום כספי (בהתאם לסעיף 4ה(א) לחוק המכר, כאמור) ולבין מקרה בו יוטל עיצום אך יופחת שיעורו ב- 100% עד ל-0. הגם שבשני המקרים תוצאת הדברים הינה אי תשלום כספי בגין ההפרות, הרי שככל שתבוצע הפרה נוספת בעתיד, לקביעות האמורות ישנה השפעה על גובה העיצום שיקבע בגין הפרה חוזרת אם תהיה בעתיד. כך, במקרה בו נקבע כי אין להטיל עיצום, הרי שההפרה החוזרת תחשב להפרה ראשונה ובהתאם העיצום הכספי שיוטל יהא בסך של 26,420 ₪ כשהוא צמוד למדד. לחילופין, היה ויקבע כבר עתה כי יש להטיל עיצום אך יש להפחית שיעורו ב- 100%, משמעות הדבר שבמקרה של הפרה נוספת בעתיד, יוטל כפל קנס וזאת בהתאם להוראת סעיף 4ז לחוק המכר.
מקום בו החליט הממונה להטיל את העיצום, על אף הטענות שנטענו על ידי המפר כנגד ההטלה כאמור, ימסור הממונה את דרישת התשלום תוך ציון הסכום המעודכן לתשלום ופרק הזמן לתשלומו. במידה והמפר לא טען טענות כנגד הכוונה להטיל העיצום בתוך  30 יום ממועד ההודעה, רואים בהודעה על הכוונה להטיל כהודעת החיוב.
נציין כי דרישת הדיווח האמורה, הפרטים הנכללים בה והמועד להעברתה, אינם עולים בקנה אחד עם הפרקטיקה הנהוגה. כך, במקרים רבים עסקאות למכירת דירות על ידי קבלנים נחתמות בשלב הראשון על ידי רוכשי הדירה במועד אחד, ואח"כ מועברות לחתימת מורשי החתימה מטעם הקבלן/קבלנים, אשר חותמים על החוזה בחלוף מספר ימים.  בנוסף, לשם מתן הבטוחה לרוכש, אשר במרבית המקרים הבטוחה היא ערבות בנקאית, חולפים 14 יום  שכן עפ"י החוק על הבנק להנפיק את הערבות בתוך 14 ימי עסקים מהיום בו שולם התשלום על ידי הרוכש (סעיף 3ב(ה)לחוק המכר).  תוצאת הדברים הינה, שבאופן די מובנה אין זה אפשרי להעביר את הדיווח האמור, כאשר מפורטים בו פרטי הבטוחה, בפרק הזמן החוקי הנדרש לכך, קרי 7 ימים ממועד חתימת ההסכם, שכן רק המועד החוקי להנפקת הערבות הינו 14 ימי עסקים.
בהקשר זה אף לא ברור האם מניין הימים נמנה מהמועד שבו חותם הרוכש על ההסכם (שכן בדרך כלל כבר במועד זה מועבר על ידו התשלום הראשון ולפיכך יש להבטיחו), או שמא מהמועד שבו משתכלל, במובן החוקי, ההסכם על ידי חתימת כל הצדדים עליו.
משרד השיכון והבינוי, האמון על יישום חוק המכר וההוראות האמורות, הודיע לקראת תום 2011 על מבצע המאפשר למוכרי דירות שטרם ביצעו דיווחים על מכירותיהם, לבצע את הדיווח עד ליום 7.12.2011, וכך להעביר את מעמדם מ"אי דיווח" ל"דיווח באיחור" ולקבל את ההנחה המירבית בהתאם לתקנות ההפחתות, 100% הפחתה, וזאת ככל שיוכיחו שנקטו בפעולות למניעה עתידית של ההפרה והחוק.
בחלוף הזמן האמור ועם תום שנת 2011, החל הממונה על חוק המכר לפעול,,ונקט בהליכים כנגד מוכרים שלא ביצעו את הדיווחים במועד או לא ביצעו הדיווחים כלל. לשם איתור המכירות שלא דווחו, פנה הממונה לשלטונות מס שבח ואסף מהם נתונים על העסקאות שדווחו שם ואשר הדיווחים בגינן לא הועברו בהתאם לחוק המכר ובמועדיו למשרד השיכון.
פניית הממונה לרשויות מס שבח, מעוררת תהיה על נחיצותן של דרישות הדיווח לממונה שנקבעו בחוק זה, שכן עינינו הרואות כי ניתן היה להסתפק בביצוע הדיווחים המחויבים במילא  לרשויות מס השבח כאשר כל שנדרש היה להוסיף לדיווחים האמורים הוא פירוט סוג הבטוחה שניתנה לקונה  ופרטיה. שכן, אלו הנתונים היחידים הנדרשים על פי חוק המכר בדיווח למשרד השיכון ושאינם כלולים  בדיווחים למס שבח. לו רק נקבע היה בחוק כי יש להוסיף לדיווח האמור את פרטי הבטוחה, יכול היה הממונה על החוק להפיק את נתוני המכירות מהדיווחים למס שבח, כפי שעשה עתה לשם הטלת העיצומים והייתה נמנעת הדרישה על פי חוק המכר שיישומה, כלשונה, אינו מעשי.
בעקבות פניות שנעשו לממונה, לאור קבלת הודעתיו על כוונתו להטיל עיצומים כספיים כאמור, הובהר על ידי הממונה, כי די בכך שהדיווח המקוון באינטרנט ישלח במועד, קרי 7 ימים ממועד חתימת ההסכם, כדי שלא יחשב דיווח זה ככזה שהוגש באיחור. יוער בהקשר זה כי דומה כי יש לשלוח הדיווח המקוון בתוך 7 ימים מחתימת הרוכש עליו וזאת במקרה בו אין זהות בין המועד בו נחתם ההסכם על ידי הרוכש ולבין המועד בו נחתם הוא על ידי המוכר.
בהקשר זה יצוין כי לאור העובדה שבמועד בו חולפים 7 ימים מחתימת ההסכם עדין אין את פרטים בדבר הבטוחה הניתנת (כאשר הבטוחה היא ערבות בנקאית) שכן פרטים אלו עדין לא נמסרים על ידי הבנק, על מנת שהדיווח יקלט יש לציין בפרטי הבטוחה סכום "אפס" וזאת על מנת שניתן יהיה להשלים את  הדיווח המקוון. נראה איפוא כי פתרון זה, ליישומו של החוק, שנועד בכדי לאפשר עמידה במועדים הבלתי אפשריים, שומט את הקרקע תחת מטרתו – יידוע הממונה על פרטי הבטוחה הניתנת. תוצאת הדברים הינה כי הדיווח המקוון נשלח מבלי הפירוט היחידי שהוסף במסגרת חוק המכר – פרטי הבטוחה (שכן כאמור כל שאר פרטי המכר היו ידועים כבר בעבר, וזאת מכוח הדיווחים למס שבח), ואולם, לולא התאפשר הדיווח באופן זה, כלל לא ניתן היה לדווח בתוך 7 ימים.
כיום, בכדי להתמודד עם הודעות הממונה על כוונתו להטיל את העיצומים, על המוכרים שהחוק חל עליהם, שהינם במרבית המקרים קבלנים, לפנות לממונה ולהבהיר כי לא בוצעו על ידיהם הפרות בעבר, כי הם נקטו בפעולות למניעת ההפרות (דיווחו ולו באיחור) וכי נקטו בפעולות מעשיות ממשיות על מנת שלא ישנו הפרות אלו בעתיד ובכלל זאת כי קבעו נהלים, מינו עובד אחראי אצלם לשם ביצוע האמור וכו'.
משנראה כי במבחן המעשה החוק אינו עומד ביעדיו, דומה כי על המחוקק לפעול לתיקונו על מנת שניתן יהיה ליישמו באופן שהמטרה שלשמו נחקק תושג. כך, ניתן להוסיף לטופס הדיווח למס שבח פרוט הבטוחה הניתנת לקונה ופרטיה ובכך לחסוך לציבור המוכרים את עצם הדיווח הכפול לזה הנעשה על כל מכירה לשלטונות מס שבח ולחילופין, להותיר את הדיווח על פי חוק המכר על כנו ולהאריך את פרק הזמן ל 40  יום, בדומה לזה הקבוע בחוק מיסוי מקרקעין וזאת על מנת שניתן יהיה ליתן פרטים בדבר הבטוחה הניתנת.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

מיסוי מקרקעין

עדכון מדרגות מס הרכישה בהתאם לשיעור עליית המדד שפורסם ב- 15/1/2012

מדרגות מס הרכישה לפי הוראת שעה, לתקופה שמיום 16/01/2012 ועד ליום 31/12/2012:

לדירות מגורים ראשונה – בגין הסך של עד 1,421,760 ש"ח ממחיר המכירה אין חבות במס מכירה (שיעור מס %0), בגין חלק המכירה שעולה על  1,421,760 ₪ ועד ל 1,686,395 ₪ יחול מס בשיעור 3.5%, בגין חלק המכירה שעולה על  1,686,395 ₪ יחול מס בשיעור 5%.
דירת מגורים שנייה  –  בגין הסך של עד 1,053,200 ש"ח ממחיר המכירה יחול מס בשיעור 5% , בגין חלק המכירה שעולה על  1,053,200₪ ועד ל 3,159,600 ₪ יחול מס בשיעור 6%, בגין חלק המכירה שעולה על 3,159,600₪ יחול מס בשיעור 7%.
מדרגות המס שיהיו בתוקף בסיום הוראת השעה (מתאריך 1/1/2013 ועד 15/1/2013):
לדירות מגורים ראשונה – בגין הסך של עד 1,199,930 ש"ח ממחיר המכירה אין חבות במס  מכירה (שיעור מס %0), בגין חלק המכירה שעולה על  1,199,930₪ ועד ל 1,686,395₪ יחול מס בשיעור 3.5%, בגין חלק המכירה שעולה על  1,686,395 ₪ יחול מס בשיעור 5%.
דירת מגורים שנייה –  בגין הסך של עד 1,020,890 ש"ח ממחיר המכירה יחול מס בשיעור 3.5%, בגין חלק המכירה שעולה על  1,020,890 ₪ יחול מס בשיעור 5%.

 עדכון סכומים לגבי תקרת הפטור לפי סעיף 49ה ו49ז לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג 1963

 תיאום סכומים לפי סעיף 49 ה' לחוק מיסוי מקרקעין

סעיף 49 ה' קובע פטור חד פעמי למוכר שתי דירות, בכדי לרכוש תמורתן דירה גדולה. הפטור ניתן בכפוף לתנאים המפורטים באותו סעיף, ובהגבלת שוויין של שתי הדירות הנמכרות. השווי האמור מתואם בתחילת כל שנת מס, בהתחשב בעליית מדד המחירים לצרכן.
תקרת שווי הפטור לשתי הדירות כפי שעודכנה בשנת 2012: 1,957,000ש"ח. סכום תקרת שווי שתי הדירות אשר מעבר אליה לא יינתן כלל פטור 3,256,000ש"ח

עדכון סכום הפטור עפ"י סעיף 49 ז' לחוק מיסוי מקרקעין

סעיף 49 ז' לחוק מיסוי מקרקעין 1963 קובע, לעניין מכירת "דירת מגורים מזכה" כי כאשר התמורה מושפעת מזכויות לבניה נוספת, יהא המוכר זכאי לפטור נוסף בשל הזכויות לבניה נוספת, בסכום שווי הדירה או בסכום ההפרש שבין תקרת הפטור לבין סכום שווי הדירה, לפי הנמוך. כמו כן, נקבע כי סכום הפטור הכולל, בתנאים המפורטים בסעיף, לא יפחת מרצפת הפטור.
סכום תקרת הפטור לתקופה שמיום 16/1/2012 עד ליום 15/1/2013 – 1,871,000 ש"ח.
סכום רצפת הפטור המעודכן לתקופה שמיום 16/1/2012 עד ליום  15/1/2013 – 468,600 ש"ח.

 עדכוני פסיקה

 ערר (ת"א) 9005+9006/11 פיקר ישראל ושרית ואח' נ' הו"מ לתו"ב כפר סבא
בפני ועדת ערר לתכנון ולבניה – פיצויים והיטלי השבחה מחוז מרכז, ע"י יוה"ר כרמית פנטון

ב"כ המשיבות: עו"ד ע' רוטשילד, עו"ד מ' רז כהן ומ' שם טוב

בתביעה לפיצויים לפי סעיף 197 לחוק – יש לקחת בחשבון את כל האלמנטים שבתכנית הנטענת כפוגעת,
גם ה"פוגעים" וגם המשביחים, כאשר חובת ההתייחסות וההנמקה לעניין קיומם או אי קיומם של אלמנטים משביחים, העשויים לקזז או אף לאיין את הפגיעה הנטענת – מוטלת על התובעים.

עניינם של העררים בדחיית תביעותיהם לפיצויים עפ"י סעיף 197 לחוק תו"ב, שהוגשו בגין הפגיעה במקרקעיהם- עליהם בנוי בית מגורים דו-משפחתי צמוד קרקע, עקב אישור תכנית כס/5/22/ג.
העוררים טוענים, כי הסביבה המיידית בקרבת המקרקעין מאופיינת בבניה נמוכה של בתים צמודי קרקע. לטענתם, התכנית שינתה את ייעוד המקרקעין הגובלים מאזור מגורים ב' מיוחד, המתיר בניה בגובה של 2 קומות, לאזור מגורים מיוחד בגובה של 12 קומות + ק"ק + קומת גג, ולא ניתן היה לצפות שינוי בהיקף כה חריג של בניה, כפי שאושר בתכנית.
בנוסף טענו העוררים, כי מקרקעיהם גובלים בתחום התכנית היות והם נכללים בחריג של "כביש צר" שנקבע בפס"ד ויטנר. שכן, המרחק בין תחום התכנית ועד לחלקתם הינו בן כ- 7 מ' בלבד.
לטענת המשיבה, מקרקעי העוררים אינם גובלים בתחום התכנית, הואיל ובין מקרקעי העוררים לבין תחום התכנית המרחק הוא של 20 מ'. לטענתה, הרחוב המפריד בין התכנית לבין המקרקעין אינו רחוב שכונתי "צר" המשרת את דייריו, אלא את כלל הציבור, והעובדה ש"הקו הכחול" של התכנית עובר באמצע הרחוב, איננה הופכת אותו לכביש שכונתי וצר.
ולגופם של העררים, נטען בין היתר כי העוררים לא הרימו את נטל השכנוע המוטל עליהם לפי סעיף 197 לחוק, וכן כי שומת העוררים איננה עומדת בעקרונות שנקבעו בפסיקה, ובכלל זה היא מתעלמת מכך שהתכנית מעלה את ערכם הכלכלי של מקרקעיהם ושל האיזור כולו, ולכן גם אם הייתה נגרמת פגיעה כלשהי למקרקעי העוררים, הרי שיש לקזז ממנה את ההשבחה אשר בכל מקרה עולה עליה. בנוסף, שומת העוררים מתעלמת גם מכך שמקרקעי העוררים מצויים בליבה של סביבה עירונית מתפתחת, שבה רבים הבניינים שגובהם דומה לגובה הבניין בתכנית.
ועדת הערר קבעה, כי נטל השכנוע לפי סעיף 197 לחוק מוטל על התובעים. לכן, רק אם יימצא כי העוררים עמדו בנטל המוטל עליהם להוכיח פגיעה במקרקעין – פגיעה בתכונות המקרקעין, כפי שנקבע בפסיקה –  ניתן לעבור לשלב הבא בבדיקה  הדו-שלבית, והוא- האם הוכח שיעור הפגיעה הנטען.
לצורך בדיקת הפגיעה – יש לבדוק ולערוך השוואה, בין כלל רכיבי המצב התכנוני הקודם לבין כלל רכיבי התכנית החדשה, שנטען לגביה כי היא "פוגעת", ואם יימצא כי יש שינוי במצב התכנוני החדש לעומת המצב התכנוני הקודם, יש לבדוק האם מדובר בשינוי "פוגע", כלומר: האם הוכח קיומם של ראשי הנזק שהוכרו בפסיקה, כפוגעים בתכונות המקרקעין.
לגופו של עניין צוין כי בעררים נטען לשינוי במצב התכנוני החדש בכמה ראשי נזק: שינוי אופי סביבה, פגיעה בפרטיות, הצללה, רעש, זיהום אוויר, עומסי תנועה ומצוקת חנייה. ובכל אלו- הנטל הוא על העוררים, גם להוכיח את קיומם וגם להוכיח כי חל לגביהם שינוי לרעה במצב התכנוני החדש, שיש בו משום פגיעה במקרקעיהם.
כן נקבע, כי משוכה נוספת אותה על העוררים לעבור טרם הכנסם  לשלב הערכת הנזק הוא – הבדיקה, האם ישנם בהוראות התכנית החדשה, אלמנטים שיש בהם כדי להשביח את מקרקעיהם לעומת המצב התכנוני הקודם. שכן, בעורכם בדיקה של כלל רכיבי התכנית הנטענת כפוגעת, עליהם לקחת בחשבון את כל האלמנטים שבה – גם ה"פוגעים" וגם המשביחים. ולבסוף, עליהם לערוך "מאזן" סופי, היינו: ככל שיעלה כי ישנם רכיבים משביחים בתכנית, יהיה עליהם לבדוק האם יש בהם כדי לקזז או אף לאיין את הפגיעה הנטענת על ידם.
ולעניין זה נקבע, כי חובת ההתייחסות וההנמקה לעניין קיומם או אי קיומם של אלמנטים משביחים, היא חובה המוטלת על העוררים, כאשר לעניין זה ייתכנו שני מצבים: האחד – במקרה בו אין מחלוקת בין הצדדים, כי ישנם אלמנטים משביחים בתכנית, אולם אין לכך כל התייחסות של העוררים, בין בערר, בין בחוות הדעת השמאית ובין בתגובה לטענות המשיבים. התעלמות כזו מאלמנטים משביחים מהווה פגם מהותי; השני – טענות  של המשיבה לקיומם של אלמנטים משביחים בתכנית, עליהן חולקים העוררים. במקרה כזה על העוררים להגיב, לפרט ולנמק מדוע לדעתם אין כלל אלמנטים משביחים בתכנית או מדוע האלמנטים המשביחים, להם טוענים המשיבים, אינם  כאלה, או מדוע לדעתם, אין בהם כדי לקזז את הפגיעה במקרקעיהם.
באשר לטענה בדבר ציפייה סבירה להתפתחות עיר, נקבע כי כאשר בסביבה הקרובה למקרקעי העוררים לא ניתן עדיין להצביע על מגמה תכנונית של בניה לגובה, לא ניתן לקבוע שתכנית בסדר גודל התכנית נשוא הערר, הייתה תכנית "צפויה", והייתה אמורה להיות בגדר ציפייתם הסבירה של העוררים. עם זאת, לא די בהצבעה על שינוי מהותי בתכנית כדי להוביל למסקנה שהיא תכנית פוגעת על פניה, ויש לבחון לגבי כל אחד מראשי הנזק הנטענים, האם אכן יש בתכנית החדשה פגיעה בתכונות המקרקעין לעומת המצב התכנוני הקודם.
לגופו של עניין נקבע, כי בחינת כלל טענות העוררים וחוות הדעת המקצועית שצורפה כראיה לטענותיהם, אל מול כלל רכיבי המצב התכנוני הקודם והחדש, מעלה כי העוררים לא עמדו בנטל ההוכחה המוטל עליהם.
למעלה מן הצורך, בסוגיית הגובלים נקבע, כי אין כל בסיס לטענה לפיה, יש להתייחס למלוא רוחב הכביש על אף שגבול התכנית עובר באמצעו. לפיכך, העררים נדחו לגופם.

הערת המערכת: החלטה זו תואמת את הרוח החדשה יחסית בוועדות הערר בהתייחס לתביעות פיצויים על פי סע' 197 לחוק שמובילה גישה מחמירה הרבה יותר ביחס לתובעים בתביעות מסוג זה, אם בעבר הגישה הייתה כי ככלל הנטל שיורם על ידי התובעים על מנת להיכנס לשערי מינוי שמאי מכריע הינו קל יחסית, הרי שהיום הנטל שמוטל על ידי הועדות על התובע בדרכו להגיע למינוי שמאי מייעץ שיחל כלל לבחון את הפגיעה, הינו גדולי הרבה יותר.
הנחתינו הינה כי המגמה האמורה נובעת בין היתר מהצעות החוק השונות, ובכללן הרפורמה המקודמת בכנסת, שחפצות להקטין ולצמצם בצורה ניכרת את אפשרויות התביעה והפיצוי על פי סע' 197 בכלל, ולפיצוי נכסים גובלים בפרט, והכל בטרם למעשה חל כל שינוי חקיקתי בפועל.
ההמלצה אם כן הינה לכלול שומות מפורטות הרבה יותר משהוגשו בעבר, אין די היום בהגשת ובפירוט "מצב קודם" ו-"מצב חדש" אלא יש לפרט הוכחת הנזק, תוך התייחסות לכלל השפעות התכנית.

ה"פ 6073-08 חב' הדרי החוף מס' 63 בע"מ נ' רשות הפיתוח מנהל מקרקעי ישראל
 בית המשפט המחוזי באר שבע בפני כב' הש' אריאל ואגו

ב"כ המבקשת: עו"ד מ' ליפקה ועו"ד א' רחמני פלוטנו

 האם רשאי מנהל מקרקעי ישראל בעת חידוש חוזה חכירה של קרקע חקלאית
להוסיף להסכם החכירה תניית שינוי ייעוד

עניין לנו בחוזה חכירה משנות ה- 50 (והסכם משלים מאמצע שנות ה- 60) של המאה הקודמת, בדבר החכרת קרקע חקלאית למבקשת או מי מטעמה. מטרת החכירה הייתה עיבוד וניהול של מטעי פרי הדר. הסכם החכירה נחתם לתקופה של 49 שנים כאשר על פי תנאי ההסכם, החוכר זכאי להאריך את תקופת החכירה ב- 49 שנים נוספות. באשר לתנאי החכירה לתקופה הנוספת, קובע ההסכם כי זו תהיה לפי תנאי החכירה לקרקע חקלאית שיהיו נהוגים בזמן הארכת התקופה. תקופת החכירה הסתיימה בשנת 2004 והחוכרת בקשה הארכת החכירה עד לשנת 2053.
המנהל הסכים להאריך את תקופת החכירה בכפוף להכנסת תניית "שינוי יעוד" לפיה, במידה ויעוד המקרקעין ישונה למגורים הרי שעל החוכרת להשיב את הקרקע למחכיר ותהיה זכאית לפיצוי לפי שווי קרקע חקלאית בלבד. המינהל סמך דרישתו על כך כי תניית שינוי הייעוד הינה תנאי הנהוג כיום בכל הסכם חכירה של קרקע חקלאית. החוכרת מצידה סירבה לחתום על הסכם חכירה הכולל תניה זו, בטענה כי העדר תניה זו בהסכם המקורי הינו בבחינת הסדר שלילי (ולא השמטה גרידא כפי שנטען) וכי משמעות התנאי לפיו הסכם החכירה לתקופה הנוספת יהיה "לפי תנאי החכירה שיהיו נהוגים" מתייחס לעניינים טכניים בלבד כגון לוח תשלומים וכו'. המבקשת טענה כי לא ייתכן כי הצדדים התכוונו ליתן בידי המינהל את האפשרות לשנות את תנאי ההסכם בצורה מרחיקת לכת.
בית המשפט קיבל את התביעה ופסק כי דרישת המנהל להכנסת תניית "שינוי ייעוד" מהווה שינוי מהותי, שורשי "ודרקוני" להסכם, שינוי שמשמעותו הכנסת "תנאי מפסיק" להסכם, תנאי כזה שלא סוכם מראש ולא נכתב במפורש, אינו משקף את אומד דעת הצדדים ואין לאשרו.
יצוין כי פסק דין זה מצטרף לפסק דין  ת"א 1427/09 נורדמן פילפ ואח' נ' ממ"י שניתן ביום 30.5.11 גם בו פסק בית המשפט כי במקרה בו החוזה המקורי אינם כולל תניית שינוי ייעוד, המינהל אינו רשאי להוסיף תנאי זה. יצוין כי פסקי דין אלו שניתנו כאמור לאחרונה, מסמנים ככל הנראה שינוי מגמה לפסקי דין שניתנו בעבר וצידדו בזכות המנהל להתנות הארכת הסכם חכירה בהכנסת תניה "שינוי ייעוד".

הערת מערכת: מאחר ובכל חידוש חוזה חכירה דורש המינהל באופן גורף הכנסת תניית שינוי הייעוד, כמו כן, בכל מקרה של שינוי ייעוד מבקש המינהל לפטור את החוכר בפיצוי בערך חקלאי בלבד, טוב יעשה כל חוכר באם יפנה לקבלת ייעוץ משפטי על מנת לבדוק את חוקיות דרישת המנהל. ויצוין כי במקרים רבים נוסח החוזה המקורי אינו ברור ובמצב זה הכף נוטה בדרך כלל כנגד המינהל שניסח את ההסכם.
אין ספק כי מדובר בהחלטות בעלות ערך ומשקל רב בכל הנוגע לאדמות המינהל ומחזקות משמעותית את מעמד החוכרים למול המינהל.

 עמ"נ (מרכז) 36294-03-11 פ.ש.ח. חברה לבניין בע"מ ואח' נ' הו"מ לתו"ב פ"ת
בית המשפט המחוזי מחוז מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בפני כב' הש' אסתר שטמר

ב"כ המשיבה: עו"ד יעקב ברכה

 כאשר יתרה שמעבר לשווי המקרקעין שנלקחו מהווה השבחה כתוצאה מהפקעת יתר בתכנית איחוד וחלוקה,
 השבחה זו תחוייב תשלום היטל השבחה, ככל השבחה אחרת

עניינו של הערעור התמקד אפוא בשאלת יישום עע"ם 5839/06 אלפרד בראון נ' יו"ר הועדה המחוזית לתו"ב מחוז מרכז, (להלן -"הלכת בראון") על חישוב היטל השבחה המתייחס לזכויות שנתנו חלף פיצוי בגין "הפקעת יתר" שנעשתה מכוח תכנית איחוד וחלוקה.
במסגרת התכנית הוקצו לבעלי זכויות שייעוד מקרקעיהם היה חקלאי שני מגרשים שייעודם למגורים , כאשר עניינו של הערעור התייחס לשומת היטל השבחה אשר הוצאה לאחד מן המגרשים.
השמאי המכריע שמונה קבע כי ההשבחה מחושבת על חלק עליית השווי של המקרקעין מעבר לשווי של כל החלקה כחקלאית. אילו הופקעה כל החלקה החקלאית, לא הייתה השבחה, והפיצוי היה מחושב על השווי כחלקה חקלאית. ואילו כאשר מדובר בתוספת שווי הנובעת מן התכנית החדשה החלה על המקרקעין – השווי הנוסף חייב בהיטל השבחה, שאם לא כן יהיה בכך משום כפל פיצוי.
לטענת המערערים, חיוב בהיטל השבחה על רכיב הפיצוי שבהקצאת המקרקעין מבטל את הפיצוי או לפחות מפחית אותו, ועומד בסתירה להלכת בראון לעיל, שבה קבע בית המשפט העליון כי נטילת מקרקעין בחלק גדול מ-40%, גם אם לא נעשתה בדרך של הפקעה כי אם בגדר איחוד וחלוקה – מחייבת בתשלום פיצויים כהפקעה. מנגד, סבורה המשיבה שהחישוב שנעשה עולה בקנה אחד עם הקביעה בפס"ד בראון.
ביהמ"ש דן בהלכת בראון וקבע כי פס"ד בראון אינו דן ביחסי הגומלין שבין פיצויי ההפקעה לבין היטל ההשבחה, ולא ברור כי יישומו צריך להביא להפחתת היטל ההשבחה, כטענת העוררים.
כמו כן ולאחר שביהמ"ש סקר את נסיבות העניין לפיהן ערך המקרקעין של המערערים עמד על 6 מיליון ש"ח ואילו הפיצוי שניתן במסגרת התכנית העלה את ערכם ל-16 מיליון ₪, כאשר היתרה שמעבר לשווי המקרקעין שנלקחו מהווה השבחה כתוצאה מן התכנית ומשכך נקבע כי חייבת בתשלום ההיטל ככל השבחה אחרת. מסקנה אחרת תוביל לכך שהמערערים יזכו בכפל פיצוי : פיצוי בגין שווי המקרקעין שנטלו, ועוד הנחה משמעותית בהיטל השבחה שאין לה בסיס בעובדות המקרה.
לאור כל אלו קבע ביהמ"ש כי דין הערעור להידחות וכי החלטה ועדת הערר בעינה עומדת.
נציין כי בית המשפט התייחס לפסק דינו של בית המשפט השלום בע"ר 37/08 זלצמן נינה נ' ו"מ מצפה אפק, על ידי השופט גולדס, שקבע כי יש לבודד את רכיב הפיצוי בגין הפקעת היתר ולהטיל את היטל ההשבחה רק על יתרתה, פסק-דין זה שבוטל בהסכמה במחוזי עמד מול בית המשפט שלא דחה את העיקרון בו אבל סבר כי בנסיבות המקרה דנן לאור ההשבחה הניכרת, אין לכך משמעות.

הערת מערכת: נציין כי ניתן לטעון שתשובת בית המשפט אינה עונה על כל השאלה, אם לדוגמא הופקעו 80% מהמקרקעין, הרי שבגין הפקעת היתר יש לשלם פיצוי, אם מפיצוי זה כולו ישולם היטל השבחה, הרי שלא הופחת פיצוי זה, הטענה הנטענת היא כי על החלק הספציפי שניתן כפיצוי, על פי שווי מקרקעין לפני שינוי הייעוד, אין לשלם היטל השבחה בגין מרכיב זה. נראה אם כן כי הלכת בראון והשלכותיה יעסיקו את מערכת בתי המשפט עוד רבות בעתיד.
אנו סבורים כי הלכת בראון הינה חשובה ומשמעותית אולם החשיבות הינו בעיקרון שנקבע בה, יישומה עדיין פתוח למקרים ולתהיות רבות שכן ההלכה אינה מפרטת את ההשלכות, ואת הדוגמאות אלא עקרונות בלבד.
אנו סבורים כי כהלכות דומות של בית המשפט העליון בתחומנו, נכון היה אם בית המשפט היה ממקד ומפרט החלטתו ולא מותירה לפרשנויות אינסוף של הערכאות דלמטה, אלא אם כמובן ייעשה סדר בנושא על ידי המחוקק.

 עת"מ (מרכז) 38565-04-10 דנישרא רניטק נדל"ן בע"מ נ' ד"ר שוקי אמרני
 בית המשפט המחוזי מחוז מרכז בשבתו כבית המשפט לעניינים מנהליים בפני כב' הש' זהבה בוסתן

יש לאבחן בין היתר לשימוש חורג חדש, אותו ביקשו לעצור עם קביעת ההגבלות על פי סעיף 78 לחוק התו"ב,
לבין הארכת שימוש חורג.

המדובר בעותרת שהינה בעלת זכויות במספר חלקות המצויות באזור התעשייה בקרית עקרון. (להלן: "המתחם"). המתחם ממוקם בצמוד למתחם המסחרי "בילו סנטר". מצידו האחר גובל המתחם בבתי מגורים. על המתחם חלות תכניות הקובעות כי ייעוד המתחם לתעשייה. ייעודו של מתחם בילו סנטר הסמוך שונה מייעוד תעשייה למסחר.
העותרת ביקשה אף היא לפעול לשינוי ייעוד המתחם מכוח תכנית ועד לאישורה של התכנית במסגרת שימוש חורג.  בשנת 2003 קיבלה העותרת היתר בנייה להריסת חלק מהמבנים אשר היו קיימים במתחם.
במקביל, פנתה העותרת לוועדה המקומית לתו"ב זמורה בבקשה לקבל אישור שימוש חורג לחלקו של המתחם לתקופה של 8 שנים. הוועדה המקומית אישרה את השימוש החורג לתקופה של 8 שנים בתנאי שבהמשך תוכן תכנית על ידי העותרת לשינוי ייעוד מתעשייה למסחר.
מספר חודשים לאחר מכן, הודיע יו"ר הוועדה המחוזית לתו"ב מחוז מרכז כי ההליך המתאים שיש לנקוט בו הוא הליך שינוי ייעוד במסגרת תכנית ולא בדרך של שימוש חורג. הוועדה המחוזית אף עשתה שימוש בסמכותה בהתאם לסעיף 28 (א) לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התו"ב") והורתה לוועדה המקומית שלא ליתן היתר לשימוש חורג, וכן לבטל את ההחלטה במסגרתה אישרה ליתן שימוש חורג לתקופה של 8 שנים.
בעקבות כך החלה העותרת בפניות ליו"ר הוועדה המחוזית, בהמשך לוועדת הערר ובשנת 2010 הגישה העותרת עתירה מנהלית לביהמ"ש ובמסגרתה נדונו למעשה שתי עתירות, אלא, שבחרנו להתייחס אך ורק לטיען כמו גם לקביעות ביהמ"ש ביחס לעתירה השנייה המתמקדת אפוא בשאלה מה בין היתר לשימוש חורג חדש אותו בקשו לעצור עם קביעת ההגבלות הקיימות בסעיף 78 לחוק התו"ב , לבין הארכת שימוש חורג קיים.
בדונו בעתירה זו, התייחס ביהמ"ש תחילה להוראת סעיפים 77-78 לחוק התו"ב אשר מתירים למוסד תכנון להגביל מתן היתרים בשטחה של התכנית המתהווה, גם אם הם תואמי תכנית, ועל אף שמשמעות הדבר היא כי בעלי הזכויות בשטח בו מבקשים להוציא היתר, מכוח תכנית תקפה עליה הסתמכו, עלולים להיפגע. עם זאת ציין ביהמ"ש כי שימוש בסע' 78 לעיל צריך להיעשות באופן מושכל וזהיר. בקשר לכך הוסיף ביהמ"ש ועמד על התכלית בבסיס ההגבלה בסעיפים 77-78 שהינה ליצור מנגנון של איזון התוחם ומצמצם את האפשרויות להגביל הוצאת היתר בנייה, במשך זמן שהסעיף קובע, ובגורמים המוסמכים לקבל החלטה בכל פעם. ובכך לאפשר תכנון חופשי ולמנוע סיכול מראש של תכנית בהכנה, על ידי בנייה בהתאם לתכניות תקפות.
במקרה הנדון העוררת אינה תוקפת את עצם השיקולים שהנחו את הוועדה המחוזית ואף אינה מצביעה על פגם שנפל בהם, אלא, כל טרונייתה מתייחסים לאיסור הגורף בדבר מתן היתרים לשימושים שאינם תואמים תכנית .
לאחר שביהמ"ש סקר את נסיבות העניין הגיעה למסקנה כי נכון עשתה הוועדה המחוזית עת הקפיאה את מתן ההיתרים לשימוש חורג כדי שלא המציאות היא שתכתיב את המדיניות על ידי הקדמת הליכי התכנון. ביהמ"ש הגיע לקביעה זו מאחר ולטעמו המדיניות התכנונית העקרונית אינה מעודדת שימוש מסחרי מחוץ למרכזי הערים, ולפיכך ולאור העובדה שנסיבותיו של המתחם הנדון זהות למדיניות השוררת כאמור, רצוי לדעת ביהמ"ש שהדבר יתבצע בהליכי תכנון סדורים.
עוד קבע ביהמ"ש כי לוועדה המחוזית הסמכות לקבוע תנאים למתן היתרים לשימוש חורג, בין אם מדובר בסטיה ניכרת ובין אם לא. וכי בעניין דנא, לא נפל פגם בהחלטת ועדת המשנה כשאימצה את החלטת הועדה המחוזית האוסרת על מתן היתרים לשימושים חורגים חדשים ואף לא החריגה בעניין זה את מתחם העותרת. ביהמ"ש הגיע לכלל מסקנה, כי ההחלטה היא החלטה סבירה, המושתת על שיקולי תכנון ראויים שאין מקום להתערב בהם. דא עקא, לא כך הוא לגבי הארכת שימושים חורגים.
ביהמ"ש קבע כי  בצדק  סברה הוועדה המחוזית כי יש לאבחן בין היתר לשימוש חורג חדש, אותו ביקשו לעצור עם קביעת ההגבלות על פי סעיף 78 לחוק התו"ב, לבין הארכת שימוש חורג. (הועדה המחוזית סברה כי יש  לאפשר הארכת שימוש חורג ל- 18 חודשים). ביהמ"ש ציין בפסק דינו כי השיקולים  המצדיקים אבחנה בין בקשה להיתר לשימוש חורג חדש ובקשה להארכת השימוש החורג, בנסיבות העניין שבפנינו, מושתתים על ההשקעות הכספיות שכבר נעשו בעקבות מתן היתר לשימוש חורג, הציפיה שעד תום תקופת ההארכה תעבור התכנית משלב ההכנה לשלב ההפקדה, ועל העובדה שאם עד המועד להארכתו של ההיתר טרם הופקדה התכנית, אזי לא חל כל שינוי במצב התכנוני המצדיק שלא להיעתר לבקשה להארכת השימוש החורג.
ביהמ"ש גרס כי החלטת הוועדה המחוזית המגבילה את מתן הארכה לשימוש חורג לששה חודשים בלבד, ללא התחשבות בשלב התכנוני של התכנית העתידית, תביא לתוצאה בלתי סבירה בה  יאלצו בעלי היתר לשימוש חורג,  בתום תקופת ההארכה בת ששה חודשים, להפסיק את השימוש החורג, ולהסב את השימוש בנכסיהם   לשימוש התואם את התוכנית התקפה בלבד, על אף שאין עדיין וודאות תכנונית, וייתכן כי עם הפקדת התכנית יתברר שדווקא השימוש החורג יהיה בעתיד השימוש התואם תכנית. לדידו של ביהמ"ש הותרת המצב הקיים על כנו, בדרך של הארכת שימוש חורג לא תמנע ממוסדות התכנון להמשיך ולתכנן תכניות מבלי שתקבענה עובדות בשטח, כיוון שמדובר בעובדות שכבר קיימות ואשר על פי טיבן הן זמניות ומאידך לא תפגע בבעל ההיתר לשימוש חורג באופן בלתי מידתי.
בסופו של יום העתירה השנייה התקבלה בחלקה, כך  שבהתאם לסעיף 78 תשונה ותותר הארכתם של שימושים חורגים, במבנים שנבנו כדין ואושרו בהם שימושים חורגים לפני מתן החלטת הוועדה המחוזית בדבר סטייה ניכרת מתכנית מיום 13.2.06  והשימוש שנעשה בהם היה כדין בהתאם להיתר. הארכת המועד לשימוש חורג תותר, לתקופה  של 6 חודשים בכל פעם, מיום פרסום ההודעה, ועד להחלטת הוועדה המחוזית לגבי התכנית.

הערת מערכת: כפי שציינו בעבר, אנו סבורים כי עוול נעשה לעיתים לשימוש החורג בהענקת שם שמעיד כי מדובר בהליך שכביכול אינו ראוי, בעידן בו הליכי התכנון הינם ככל איטיים ורבי שנים, אין מנוס מליתן פתרונות זמניים שיאפשרו קיום של בעלים וקרקעות בתקופה האמורה, לא ייתכן לדוגמא כי ועדת התכנון המחוזית טרם אישרה תכניות מרחביות למתחמים שאושרו בתכנית המתאר של מחוז המרכז, אבל למשך עשרות השנים של העיכוב יומתו כל הפעילויות הקיימות בשטח, על כן אנו סבורים כי הגישה והבדיקה צ"ל בכל מקרה לגופו, ובגישה מקילה בנסיבות בהן יש סיבה לאשר שימוש כאמור, עם זאת אנו סבורים כי מנגד מן הראוי היה לתקן החוק ולהוסיף אפשרות פיצוי בגין שימוש חורג פוגעני, בדומה לתכנית פוגעת.

 ערר 5199+5201+5203/10 דר' סנאית גיסיס ואח' הו"מ לתו"ב ת"א
ועדת הערר מחוז ת"א בפני יוה"ר עו"ד מיכה גדרון

 ב"כ המשיבה: עו"ד הראל אוזן

ועדת הערר אישרה לועדה המקומית לכבול את שיקול דעתה במתן תמריצים עפ"י תכנית השימור לת"א

עניינה של החלטה, בקשה של הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל- אביב להבהרת החלטה קודמת של ועדת הערר בה קבעה ועדת הערר באוביטר ההחלטה, כי הענקת התמריצים הקבועים בתכנית השימור לתל אביב (2650ב') מצויה בשיקול הדעת של הועדה המקומית (בהמלצת יחידת השימור), ואין למבקש ההיתר זכות קנויה לקבלת אחוזי הבנייה הנוספים הגלומים בתמריצים אלה.
בבקשה להבהרת החלטה טענה הועדה המקומית כי הקביעה לפיה, התמריצים הקיימים בתוכנית השימור אינם בבחינת זכות קנויה, וכי  האפשרות לנצל את אותם תמריצים הוא עניין שבשיקול דעת הועדה המקומית, שגויה שכן לדעת הועדה המקומית, לעניין רוב התמריצים שבתוכנית השימור קיימת למבקש ההיתר זכות קנויה  לקבלם, מבלי שיש לועדה המקומית שיקול דעת אם להעניקם, וכי  רק ביחס למספר מצומצם של  תמריצים הקיימים  בתוכנית השימור יש לועדה המקומית  שיקול דעת אם להעניקם. לפיכך, ביקשה הועדה המקומית כי ועדת הערר תתקן את החלטתה בסוגיה זו.
בשולי הדברים נציין, כי מתוך ההחלטה עלה כי המניע לבקשת הועדה המקומית היה שלאמירת ועדת הערר עשויה להיות השלכה עקיפה, בעיקר לעניין תביעות לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה תשכ"ה 1965 שהוגשו בגין תכנית השימור ולעניין  שאלת החיוב בהיטל השבחה,  בגין תכנית השימור.
לטענת הועדה המקומית תוכנית השימור קובעת את התמריצים כזכות מוקנית המוענקת בהתאם למצב הפיזי של כל בנין ובנין. מטעם זה, סל התמריצים הקבוע בנספח ד' בתוכנית השימור הינו לטענתה סל מגוון המתייחס לסיטואציות תכנוניות שונות.
לטענתה, למרות הניסוח של  התוכנית,  אשר מאפשרת לכאורה שיקול דעת ליחידה לשימור ולועדה המקומית  אם להעניק את התמריצים המפורטים בתוכנית, הרי  שלמעשה  יש  לבעליו של בניין לשימור זכות קנויה לקבל את התמריצים האמורים, מבלי שיש לועדה המקומית למעשה שיקול דעת אם להעניקם, למעט ביחס  לצמצום  קו הבניין מעבר למותר על פי התוכניות התקפות והוספת שימושים לבניין  אשר בהם יש לועדה המקומית שיקול דעת שהרי על פי הוראות נספח ד' יש חובה לשמוע  ביחס לנושאים אלה התנגדויות של מי שטוען שהוא עלול להיפגע.
עוד טענה הועדה המקומית כי אופן מימוש התמריצים, נבחן ביחס לכל מבנה ומבנה, כאשר צוות השימור קובע את אופן ביצוע התמריצים המתאימים למציאות התכנונית של כל מבנה ומבנה אך אין  לצוות השימור סמכות לשלול את עצם קיומם.
ועדת הערר קבעה כי כאשר תוכנית מעניקה זכויות, מרחב שיקול הדעת של הועדה שלא לתת את אותן זכויות מצומצם ביותר וכי הדברים יפים גם ביחס לתמריצים אשר נכללו  בנספח ד' לתוכנית השימור.
ועדת הערר קיבלה את עמדת הועדה המקומית כי במקום שבו ניתן מבחינה פיזית לנצל את אחד מהתמריצים המפורטים בתוכנית השימור או יותר, עומדת לבעליו של הבניין לשימור הזכות לקבל את אותו תמריץ, למעט בשני מקרים (צמצום קווי הבנייה והוספת שימושים).
עוד קבעה ועדת הערר שכאשר באים לפרש תוכנית יש לתת משקל לאופן שבו הועדה המקומית, אשר יזמה את התוכנית מפרשת את התוכנית.  הדברים יפים במשנה תוקף ביחס לתכנית השימוש לאור המעורבות הרבה של הועדה המקומית  בייזום התוכנית.
לפיכך החליטה ועדת הערר לקבל את הבקשה.
עם זאת, ועדת הערר ציינה כי אין בהחלטה זו כדי להביע עמדה  ביחס לאפשרות או הזכות  לקבל פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה במקום שבו חלה תוכנית השימור, או  באשר  לחובת תשלום היטל השבחה בגין אותה תוכנית.

הערת מערכת: לולא המניע להגשת הבקשה, שצוין גם על ידי ועדת הערר בהחלטתה, היתה בקשתה של הועדה המקומית תמוהה ביותר. הרי ועדות מקומיות לרוב יעמדו על כך שלא ייפגע או חלילה יצומצם מרווח שיקול דעתן ולו במקצת, בכל עניין שבתחום סמכותן, והיתרי בניה כחלק עיקרי מכך. והנה כאן, מוותרת הועדה המקומית על שיקול דעתה ככלי אין חפץ בו. אולם הדברים ברורים ומובנים, כאשר ברקע הבקשה עומדות מחד תביעות ענק לפיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, בגין פגיעת התכנית, שהגישו בעלי נכסים לשימור ומנגד דרישות לתשלום היטלי השבחה בגין אותה תכנית ממש, שהוציאה הועדה המקומית.
נציין אף כי כידוע ההלכה הפסוקה קבעה כי בתי המשפט לא ידונו בשאלות תיאורטיות, במקרה דנן חרגה ועדת הערר מהכלל האמור, לאור המטרה הנ"ל.