עו"ד על נדל"ן – עלון מספר 31

 

 

מאמר בנושא:

 הפרוצדורה בהליכים משפטיים – "מיטת סדום" או "מזרון לקפל ולזרקו…" ?

 

 עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

 

מיסוי מקרקעין – פינוי בינוי

 

תוספת מס' 2 להוראות ביצוע מיסוי מקרקעין מס' 11/2002 הרחבת פטור ליחידת מגורים בפרויקט פינוי בינוי

 

 עדכוני פסיקה:

 

 מקרקעין – סילוק יד

 ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה

 זכות הקניין על אף מעמדה החוקתי, אינה מקנה לבעלים אוטונומיה מוחלטת
והיא כפופה לעקרונות היסוד של צדק, הגינות ותום לב

 היטל השבחה

 

עמ"נ (מרכז) 43989-03-11  קיבוץ עינת אגודה שיתופית נ' הו"מ לתו"ב דרום השרון

 תכנית בינוי אינה מהווה "תכנית" לצורך חיוב בהיטל השבחה

 

 תכנון ובניה – תמ"א 38

עת"מ (ת"א) 10292-04-10 בעלי זכויות בבית רחוב זרובבל 3 ת"א ואח' נ' ועדת ערר לתו"ב מחוז ת"א ואח'

 דחיית בקשה להיתר בניה הכוללת תוספת קומות עפ"י תמ"א 38, לאור כוונת הועדה המקומית לקדם תכנית מפורטת הנוגדת את הוראות תכנית זו, תוך חיוב הועדה המקומית במועדים לביצוע קידום התכנית.

 

פירוק שיתוף במקרקעין

 תמ"ש 3870/07 פ.מ.פ. ואח' נ' פ.פ.ג' ואח'

פירוק שיתוף בדרך של "חלוקה בעין" כפוף למצב התכנוני בנכס בו מבקשים לבצע הפירוק

 

 פיצויים לפי סעיף 197, התערבות בערר על שמאי מכריע

 ערר (ת"א) 95022/10 ויטלי כהן ו-35 אח' נ' הו"מ לתו"ב בת ים ואח'

 התערבות בהחלטת שמאי מכריע – רק במקרים של טעות מהותית

  פיצול דירות

 ערר 5462/11 מיה שלזינגר נ' הו"מ לתו"ב ת"א

 א.      שינוי של מספר יחידות הדיור אינו מהווה "שינוי פנימי" של דירה ולפיכך פעולה שכזאת מחייבת קבלת היתר בנייה.

 ב. ועדת הערר קבעה מבחנים להכרעה בשאלה האם המדובר בפיצול דירה אם לאו.

 

מאמר

הפרוצדורה בהליכים משפטיים – "מיטת סדום" או "מזרון לקפל ולזרקו…" ?

מאת עוה"ד צבי שוב, יפעת בן אריה


 

במאמרנו זה, החורג מעט מענייני נדל"ן אמנם, אך חשוב לכולנו, בחרנו לעסוק בסוגיית "סדרי הדין" החוסה אומנם תחת ביטוי טכני משהו, אולם יש לה תפקיד חשוב ביותר וכשמה כן היא – לקבוע מתווה וליתן הוראות שמטרתן לעשות סדר בניהול ההליך המשפטי מתחילתו עד סופו.

סוגיה זו של "סדרי הדין" או כפי שנהוג לכנות בשפתנו "הפרוצדורה" בהליכים שיפוטיים או מעין שיפוטיים, עולה ונדונה חדשות לבקרים בהיבטים רבים ובהליכים שונים, וכוללת בחובה רכיבים מהותיים, שיש בכוחם כדי לחרוץ גורלות ולסתום את הגולל על הליכים תלויים ועומדים ולא אחת אף, למנוע בירור של תובענה מראשיתה.

כידוע, סדרי הדין בבתי המשפט האזרחיים מעוגנים מימים ימימה במסגרת תקנות סדר הדין האזרחי , התשמ"ד 1984 (להלן – "תקנות סד"א") המונות כ- 530 תקנות לערך, שהינן תקנות מפורטות וברובן לא מותירות פתח לשאלות, ההפך. יש בהן , כך נראה, כדי ליתן מענה לכל חוליה בשרשרת ההליך המשפטי.

אלא, שרבים מציבור העוסקים בתחום נוכחים לכך שהפרוצדורה בפועל נקבעת בהתאם לשיקול דעתו של היושב בכס השיפוט – כל שופט והשקפותיו הוא בהתייחס לאופן ניהול ההליך, וכיצד הוא נחזה בעיני הציבור –כמי שמקל ונוטה לכיוון המהות או כפורמאליסט וקפדן.

השאלה הניצבת על המדוכה במאמרנו זה הינה אפוא מה הגבול של השמירה על הוראות סדרי הדין, האם על בית המשפט וערכאות השיפוטיות השונות, לרבות בתי הדין המנהליים, כגון : ועדות הערר שהוקמו לפי חוק מיסוי מקרקעין, ועדות הערר לפיצויים והיטל השבחה וכיוצ"ב, לדקדק עם בעלי הדין בעניין זה "כחוט השערה" או שמא עליהם לנקוט בגישה גמישה וליבראלית שהינה מתן דגש על המהות ופחות על הפרוצדורה?

כך, בעוד שישנם בתי משפט הגורסים כי בלעדי בירור מעמיק של עובדות המתנהלות בתיק, קיים חשש כי ייגרם עיוות דין ועל כן המצדדים בגישה זו דוגלים בתפיסה ליבראלית לפיה, אין לחסום בירור תובענה או למאן לבקשת בעל דין בשל כשל טכני משהו. ור' לעניין זה דברים שנאמרו בת"א (חי') 12071/04 דמארי אריה נ' עמל חיפה שרות מוניות עירוני בין עירוני, (פורסם בנבו) כדלהלן: "בית משפט זה אינו נוהג לקפח את זכותו המהותית של צד לדיון אך בשל פגם פורמליסטי בלבד… "הפרוצדורה אינה מיטת סדום שבה מקצצים את רגליו או מתיזים את ראשו של בעל-דין כדי להכניסו לתוכה כנכה או כבר מינן… הפרוצדורה היא מסגרת רחבה וגמישה למדי המכוונת לתת לבעל-דין את מלוא האפשרות להציג ולפתח את ענינו בצורה מלאה ושלמה היא חייבת להישאר כך גם כאשר קורית תקלה או כשבעל-דין עושה שגיאה במהלך המשפט הניתנת לתיקון בלי לגרום עוול לבעל-הדין האחר, ועל בית-המשפט להרשות תיקון כזה בנדיבות וברחבות. ב"עוול" מתכוון אני לעוול מהותי וממשי הפוגע בזכות מטריאלית או מקפח לגוף העניין, ולא רק לאי-נוחות נוהלית"….בלעדי בירור מעמיק של עובדות אלו, קיים חשש כי למערערים ייגרם עיוות דין…".

מנגד ישנם בתי משפט הסוברים כי אין להתיר את הרסן ולהרשות לכל בעל דין לנהוג בתקנות כאוות נפשו רוצה – מקיימם, אינו רוצה – אינו מקיימם,  וכלשון ביהמ"ש בע"א 573/78 פרידמן נ' סגלוביץ, פ"ד לד(1) 169, 176) "אמנם אין הפרוצדורה מיטת סדום, אבל גם איננה מזרון סתם שאדם מקפלו וזורקו ממקום למקום…".

עורכי דין ותיקים ומנוסים יוכלו להעיד על כך שבכוחם של טיעוני סף לשמוט את הקרקע מתחת לתובענה שרירה וקיימת ולא משנה עד כמה התיק הוא נכון ו/או צודק. השאלה היא אם כן, מהו הגבול בעמידה על כללי הפרוצדורה? שאלה זו מתחדדת ביתר שאת בייחוד, כאשר עסקינן בתובענה קניינית, שהינה זכות חשובה ומהווה לרוב את המשאב היקר ביותר לאדם. קל וחומר שעה שבצד השני של המתרס ניצבת הרשות.

בחינת הדברים לאשורם מעלה שבפסיקת בתי המשפט קיימות הלכה למעשה שתי מגמות שונות בהקשר זה.

בעוד שהאחת הינה יותר פורמאליסטית וקפדנית, הרי שהגישה האחרת והרווחת דווקא באופן ניכר בשנים האחרונות לרבות בפסיקות בית המשפט העליון הינה, שבמאזן שבין "חקר האמת" לבין "טענות פרוצדוראליות", חקר האמת עדיף, ובפרט כשבצידו השני של כף המאזניים עומד גוף ציבורי . רלוונטיים לעניין זה דברים שנאמרו בבג"צ 04/ 2825 בארד נ' היועמ"ש, (לא פורסם), שם  נקבע: "אין ספק שבמקרים רבים בהם המדינה הינה צד להליך אזרחי קיים אכן פער כוחות משמעותי הפועל לטובתה ביחס לבעל הדין שכנגד. ייתכן שאף קיימת תחושה מסוימת של אי נוחות כאשר המדינה מנסה להימנע מבירור אמיתי של הטענות המועלות כנגדה …".

כן תואמים לעניין דנא דברים שנאמרו ברע"א 05 /10475 עיריית קרית אתא נ' קופת חולים כללית (טרם פורסם): "סף ההתדיינות הפרוצדוראלית לגורם ציבורי צריך לטעמי להיות גבוה במידה מסוימת מאשר הדרך שבורר לעצמו גורם פרטי. טענות פרוצדוראליות הבאות מפי רשות ציבורית לחסום בירור תביעה לגופו צריכות לדעתי להישקל על-ידי הרשות בקפידה ובזהירות, גם אם אין בהן דופי משפטי".

מגמה זו לעבר החתירה לאמת הובאה לידי ביטוי אף בבש"א 7984/09 רוזן שרה נ' חברת ארזי הבירה (פורסם בנבו) לפיה: "החתירה לאמת היא היא מטרתו של ההליך השיפוטי ועל כן יש להעדיף עיקרון ראשון זה… אם תיטול האמת, או אם ייגרע מכוחו של בית המשפט לבררה, תוצאות פסק הדין לא תהיינה נכונות"…  ברם, ועל אף שאין לזלזל חלילה בחשיבותם של העקרונות האחרונים, עדיין, לטעמי, … החתירה לאמת היא היא מטרתו של ההליך השיפוטי, ועל כן יש להעדיף עקרון ראשון זה. אם תיטול את האמת, או אם ייגרע מכוחו של בית המשפט לבררה, תוצאות פסק הדין לא תהיינה נכונות.  במצב זה, מה הטעם בכל ההליך השיפוטי?! בראשית קום המדינה, נאמר על ידי נשיא בית המשפט העליון, תוך פרפראזה של מילות תפילת שחרית: "אמת ויציב – אמת עדיף"…  בקל וחומר, ניתן לומר: "אמת וסדר – אמת עדיף".

נמצא אם כן, כי חרף קיומן של תקנות הנותנות מענה לכל שלב בשרשרת ההליך השיפוטי, הנטייה בבתי המשפט הינה יותר לעבר חקר האמת , המהות ופחות לפרוצדורה, קרי: יותר לעבר קבילות ופחות משקל. כך למשל לא תימנע הגשת מסמכים באיחור, ברם, המשקל שיינתן להם יהא פחות".

נראה כי הרציונל העומד בבסיס גישה זו הינה ליתן לאדם את יומו , או במה שנהוג לכנות "זכות הגישה לערכאות שיפוטיות". זכות אשר הוכרה כזכות יסוד המוגנת ע"י חוק היסוד: כבוד האדם וחירותו. בעניין זה קבע בית המשפט העליון כי זכות זו טומנת בחובה לא רק את הפן הטכני גרידא, אלא בנוסף את התוכן מהותי. כך נקבע ברע"א 8864/99 ליאת אלנקווה נ' מעוז חברה לביטוח, תק-על 2000, כי: "כלל יסוד בהליך שיפוטי תקין קובע כי יש ליתן לבעל דין את יומו בבית המשפט. מושג זה נושא עמו תוכן מהותי ולא טכני בלבד ועניינו בקביעה כי תינתן לצד למשפט הזדמנות מלאה להעלות את טענותיו ביחס לשאלות העומדות למחלוקת בהליך נתון".

כמו כן, בגופים "מעין שיפוטיים" כדוגמאת ועדות הערר/בתי דין מנהליים/ בית משפט לתביעות קטנות וכיוצ"ב  הגישה  בענייני פרוצדורה אמורה להיות גמישה יותר והינה לעבר עשיית הצדק. על דברים אלו היטיבו לעמוד בבת"מ (י-ם) 1/97 "יד לקשיש" נ' ועדת הערר מחוז ירושלים (פד"מ א', 441, 463) שם צוין כי: וועדות ערר הן גופים מעין שיפוטיים וזאת להבדיל מבתי משפט; לפיכך, הדרישה מהם, בכל הנוגע לסדרי דין חמורה פחות. ענין זה בא לידי ביטוי בחוק בתי דין מנהליים, התשנ"ב -1992, שחל על ועדות ערר, לפי סעיף אחד שבו הקובע בסעיף 20 שבו כדלקמן: 20. בכל עניין של סדרי דין שאין לגביו הוראות בחוק זה או בחיקוק אחר, ינהג בית הדין בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית צדק". 

דא עקא, בעוד שחלק ניכר מבתי המשפט (להם תקנות ברורות ומקיפות) אינם נצמדים באופן דווקני לכללי הפרוצדורה, ונוטים לאפשר חריגה מהם כאשר נמצאו טעמים סבירים והוגנים לכך, דווקא בגופים מעין שיפוטיים בהם הפרוצדורה אמורה להיות יותר מקלה ובשל ההוראות הבודדות בתקנות, נותר אפוא כר מאוד רחב דרך סעיפי סל המקנה ליושבים בראשה, מרחב תמרון ושיקול דעת נרחב יותר בכל הנוגע לסדרי הדין, נוקטים לעיתים בגישה מחמירה יותר.

נדמה כי חרף הציטטות הנחזות שלא להיתפס לנוהלי סדרי הדין, אלא, להגיע לחקר האמת, הרי שהלכה למעשה, "הרוח הליברלית" טרם חדרה לכל בתי המשפט והגופים המעין שיפוטיים השונים והיא עודנה תלויה בזהות העומדים בראש.

לדעתנו, כשעל כף המאזניים עומד בירור ענייני של תובענה שהיא נכונה וצודקת במהותה – הרי שהפרוצדורה , בכל הכבוד אינה חזות הכל. הדבר מקבל משנה תוקף בייחוד במקרים בהם הדבר לא יביא לפגיעה בצד שכנגד, או שכן, אך בשיעור זניח הניתן לריפוי במספר דרכים: כגון בדרך של חיוב הוצאות או לאפשר לצד שכנגד הזכות להגיב ולטעון את טענותיו בעניין. קיים טעם לפגם במצב דברים לפיו תביעתו של אדם תיפול בשל טענה פרוצדוראלית משהו, בעוד שלעומדים בראשה קיימים הכלים להתמודד עם פניות מבלי שהצד שכנגד ייפגע.

היטיב לעמוד על דברים אלו בית המשפט העליון, בע"א 189/66 עזיז ששון נ' "קדמה" בע"מ, בית חרושת למכונות וציוד,פ"ד כ (3) 477, עמודים 479-480. "כבר אמרנו הרבה פעמים שכמעט ואין לך דבר שבסדר דין שאינו ניתן לתיקון על-ידי האמצעי של פסיקת הוצאות. זו הדרך המתאימה שעל בית-המשפט לנקוט בה ובלבד, כאמור, שלא יהא בכך משום עשיית עוול לצד השני, כי אין מתקנים עוול בעוול. אילו כך נהגו בתי-המשפט באופן שיטתי היו פוסקות התנגדויות הסרק הבלתי-מוצדקות מצד עורכי-הדין בעניני נוהל, שמטרתן לנצל עד הסוף כל שגיאה או צעד מוטעה של הצד השני, אף כי לא היה בהם כדי לפגוע באופן ממשי במתנגד או להצר את צעדיו בהצגת ענינו הוא במשפט…".

ויובהר כי אין כוונת הח"מ שעל הגופים השיפוטיים והמעין שיפוטיים להתעלם כליל מהוראות הפרוצדורה, הפוך, יש להוראות אלה חשיבות בסדר המעלה, אי עמידה על הכלליים וסטייה מן ההוראות הפרוצדוראליות עלולה להביא חלילה לאנרכיה ואי סדר בניהול הליכי המשפט. עם זאת, לדעתנו כל מקרה צריך להבחן לגופו ובכלל זה יש להביא בחשבון, את נסיבות ומורכבות התיק, מושא התיק, השלב בו מצוי, רמת הפגיעה בצד שכנגד וכו' , תוך שילוב האמצעים השונים שמטרתם למזער את הנזקים העלולים להתעורר לצד שכנגד במקרים כגון דא.

לטעמנו התגברות עוצמתה של זכות הקניין של הפרט, אל מול ההגנות המעטות בידיהם של האזרחים הקטנים מול מעשה הרשות מחייב את קביעת עליונות הפרט על האינטרס הציבורי ועל טענות סף למיניהן. לנו נראה, כי לנוכח פער כוחות זה שבין הפרט לרשות, הרי שבמקום בו הרשות מנסה להימנע מבירור של תובענה בטיעוני סף שונים יש טעם מוצדק ליתן משקל אף להיבט זה.

הסתמכות הרשות ובכלל זה המדינה ו/או הועדות המקומיות בטענה פרוצדוראלית שונות אינה מתיישבת עם עקרון ההגינות שהרשות מחויבת בו או עם עקרון שלטון החוק אליו היא כפופה, ולדידנו, באיזון הראוי בין תכלית ההקפדה על סדרי הדין ובין הרצון להגיע לחקר האמת והגעה לשורשם של דברים, נראה כי הגעה אל חקר האמת היא הגוברת.

לסיכומם של דברים, נראה כי בכדי להגיע לתוצאה צודקת, יש לשקול את האינטרסים השונים, ולמצוא בכל מקרה ומקרה את האיזון הראוי בין כללי הפרוצדורה, והרציונאל אשר בבסיסם, לבין מיצוי זכויותיו של בעל הדין.


עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

 

מיסוי מקרקעין – פינוי בינוי


 

תוספת מס' 2 להוראות ביצוע מיסוי מקרקעין מס' 11/2002 הרחבת פטור ליחידת מגורים בפרוייקט פינוי בינוי

רשות המיסים פרסמה ביום 12.2.12, תוספת מס' 2 להוראת ביצוע 11/2002 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התשכ"ג 1963 (להלן – "החוק" או "חוק מיסוי מקרקעין"). תוספת זו נוגעת לתיקון מס' 67 (מיום 26.12.10) שעניינו הרחבת הפטור במכירת יחידת מגורים במתחמי פינוי בינוי.

הוראת הביצוע מבהירה לעניין "תקרת השווי" בפטור ממס שבח במכירת יחידת מגורים במתחם פינוי בינוי, כדלהלן –

במצב החוקי שחל לפני תיקון 67 היה פטור ממס שבח למוכר שמכר ליזם את כל הזכויות שיש לו ביחידת מגורים במתחם (סעיף 49כ' לחוק), כולה או חלקה, וזאת עד לתקרת שווי של הגבוה מבין: 150% משוויה של הדירה הנמכרת או לחילופין שוויה של דירת מגורים חדשה במתחם ששטחה 120 מ"ר. בפועל התוצאה הייתה בעיקר שימוש בחלופה של ה-120 מ"ר.

לאור העובדה שבמבחן המעשי התברר כי בפרויקטים של פינוי בינוי בהן מפונות דירות גדולות, תקרת השווי האמורה לעיל לא נתנה מענה מספיק, הוחלט בתיקון 67 להוסיף חלופה נוספת לפיה יינתן פטור לפי שווי של דירת מגורים חדשה במתחם ששטחה 150% מהדירה הנמכרת אך לא יותר מ 200 מ"ר.

תחולת תיקון זה – על מוכר שמכר זכויותיו החל מ- 1.1.2010, ואולם בהוראת הביצוע מובהר כי התיקון יחול אף אם המוכר מכר קודם למועד זה אך מועד המכירה נדחה בהתאם לסעיף 49כ', יוכל המוכר ליהנות מחלופה זו.

בכדי להוכיח זכאות לשימוש בחלופה זו – יהא על המוכר להראות את חיובי הארנונה של הדירה הנמכרת. יובהר כי בניה שאינה בהיתר, לא תילקח בחשבון לצורך החישוב האמור.

פטור ממס שבח במכירת דירה במתחם פינוי בינוי תמורת מזומן לצורך רכישת זכות בבית אבות

בכדי לתמרץ אנשים מבוגרים להצטרף לפרויקט פינוי בינוי הוספה בתיקון 55 חלופה לפטור לפיה, ניתן לקבל דירה קטנה מהדירה הנמכרת בתוספת מזומן והכל עד לתקרת הפטור כאמור.

בתיקון 67 נוספה חלופה נוספת שנועדה להוות תמריץ לאוכלוסייה המבוגרת המעוניינת לעבור מיד לבית אבות מבלי לעבור לדיור חלופי בתקופת הביניים. התנאים המצטברים לפטור במכירה של דירה במתחם פינוי בינוי לצורך רכישת זכות למגורים בבית אבות הינם: (1) הזכות למגורים בבית האבות נרכשה כולה או חלקה מהתמורה בגין הדירה הנמכרת. (2) יחידת הזכות לבית אבות נעשתה בתקופה של 12 חודשים לפני מכירת דירתם או לאחריה. (3) היחידה בבית האבות תשמש את המוכר או בן זוגו (4) למוכר או בן זוגו מלאו 60 או שאחד מהם זקוק לשירותי סעד.

תחולת פטור זה הינה למוכר שמכר זכויותיו כאמור החל מ 1 ינואר 2010.

אופן הדיווח – דרכים לפעולה :

הגשת ההצהרה – את ההצהרה יש להגיש ע"ג טופס 7002 (מש"ח כחול) בצרוף טופס 7020 (בקשה ייעודי לפטור האמור).

במקרה בו המוכר עומד בכל התנאים המצטברים לעיל למעט רכישת הזכות בבית אבות – רשות המיסים מונחית לערוך שומה חייבת ולהקפיא את החוב לשנה מיום המכירה. בנוסף, עליה לשלוח למוכר נימוקי שומה המאירים את תשומת ליבו לכך שבעת רכישת הזכות בבית האבות יהא עליו להגיש תיקון שומה ובקשה לפטור.

כאשר המוכר מדווח על רכישת זכות בבית אבות ומעבר לגור בה תוך 12 חודשים ממועד מכירת דירתו – מונחה רשות המיסים לשדר תיקון שומה ולתת הפטור.

כאשר המוכר מדווח על רכישת זכות בבית אבות תוך 12 חודשים ממועד המכירה אך טרם עבר לגור בה בפרק זמן זה – מונחה רשות המיסים לבחון הקפאה לתקופה נוספת אך לא יותר מהתקופה הקבועה לתיקון שומה.

במידה והמוכר עמד בכל תנאי הפטור כבר בשלב ההצהרה – רשות המיסים מונחית לשדר שומה פטורה.

הוראת הביצוע מציגה בנספח לה מספר דוגמאות מספריות מהן עולה כי בנסיבות שונות יש לבחור במסלול פטור שונה. לפיכך, בהתקשרות בעסקת פינוי בינוי כאמור, על כל בעל דירה לבחון מחד מהי התמורה המוצעת לו (דירה חלופית, כסף מזומן ושכר דירה) ומאידך לבצע חישוב אילו מן הפטורים הניתנים על פי החוק, ייתן מענה מיטבי בנסיבות העניין.

 

הערת מערכת:  לדעת המערכת פינוי בינוי הינו העתיד והגורם המשמעותי ביותר לפתרון בעיות דיור, הזדקנות ערים הינה בעיה הגוררת בעקבותיה הזנחה ובריחה של אוכלוסייה חזקה והתדרדרות שכונתית, האפשרות לבנייה מחדש הינה הפתרון, אולם מאחר ומטבע הדברים האוכלוסיות במקום העתיד לפינוי אינן החזקות והאמידות, יש ליתן תמריצים נרחבים שיעודדו את הפינוי על כל הוצאותיו, כמו כן יש לפשט את ההליכים ככל הניתן על מנת שלא להרתיע התקשרויות עתידיות, שכן מדובר בכל מקרה בהליכים בני מספר שנים, פישוט כאמור הינו בחינת מכלול המרכיבים, הן של תכנון, הן של מס והיטל ועוד.

 

 

 

עדכוני פסיקה

 

 ע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה

בפני הרכב כב' השופטים המשנה לנשיאה א' ריבלין, א' חיות, ח' מלצר
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

 

 

ב"כ המערער: עו"ד מוטי בניאן

 

ב"כ המשיבה: עו"ד טל שחר

 

 

זכות הקניין על אף מעמדה החוקתי, אינה מקנה לבעלים אוטונומיה מוחלטת
והיא כפופה לעקרונות היסוד של צדק, הגינות ותום לב

 

פסק הדין עוסק בסכסוך בין שני שכנים הגרים בבתים צמודים. בין הבתים קיים פיר ששימש בעבר לצרכי ניקוז ואשר כל אחד מהשכנים הינו בעלים של מחצית משטחו. המערער טען כי המשיבה הרחיבה דירתה ובנתה מטבח בכל שטח הפיר, לפיכך עתר לבית משפט קמא בדרישה לסילוק יד המשיבה משטח הפלישה, למתן צו הריסה לבנוי, למתן צו מניעה קבוע מכל שימוש בשטח הפלישה וחיוב המשיבה בדמי שימוש.

בית משפט קמא דחה את התביעה וקבע כי המשיבה הניחה יסוד סביר לאפשרות שהפלישה, ככל שבוצעה, בוצעה על-ידי מי שקדם לה בנכס. לאור האמור סבר בית משפט קמא כי אין הצדקה למתן צו ההריסה וזאת בהסתמך על סעיף 74 לפקודת הנזיקין ולהלכה הפסוקה לפיהם, לבית המשפט שיקול דעת שלא ליתן צו אם מתן הצו יגרום לפולש נזק העולה באופן משמעותי על נזקו של הבעלים. כן ציין בית משפט קמא, כי יש להביא בחשבון בהקשר זה את היקפו המצומצם של שטח הפלישה, את העובדה שהריסת הבנוי תסב למשיבה קשיים הנדסיים משמעותיים, את השנים הרבות שחלפו מן המועד שבו בוצעה הפלישה הנטענת וכן את האפשרות שלא הייתה זו המשיבה אשר ביצעה את הרחבת הבניה.

בית המשפט העליון בהחלטתו ציין כי ניתן לנתח את המקרה גם בפריזמה של חוקי הקניין (סעיפים 16 ו- 21 לחוק המקרקעין) לפיהם בעל מקרקעין זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין כאשר שיקול-הדעת המסור לבית המשפט על-פי דיני הקניין, נגזר בעיקרו מן החובה הכללית לפעול בתום לב.

בית המשפט קבע כי אף שלזכות הקניין מעמד חוקתי, הבעלים אינו נהנה מאוטונומיה מוחלטת שכן מכוח עקרונות הצדק, ההגינות ותום הלב, מוגבלים הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית. באשר לשיקול הדעת שעל בית המשפט להפעיל, קבע בית המשפט כי יש להביא בחשבו את אופיו ומעמדו של האינטרס הנפגע,  מהות היחסים בין בעל הקניין לבין זולתו, היקף הפגיעה בזכות הקניין וכן מצבו הנפשי של הפוגע.

בנדון דנן קבע בית המשפט, כי אף שבהרחבת הבניה יש בה פגיעה בזכות הבעלות, בנסיבות המיוחדות של המקרה, הריסת הבנוי וסילוק ידה של המשיבה, מהווה חוסר איזון וחוסר הגינות כלפי הפולש. הנסיבות המיוחדות אותם מנה בית המשפט הינם, כי שטח פלישה קטן יחסית (כ- 2.5 מ"ר), הפלישה בוצעה על ידי הבעלים הקודם, הנכס התקבל מידי חלמיש (חברה ממשלתית עירונית) וניתן היה לסבור כי הבניה בו נעשתה כדין, נעשה שימוש בלתי-מופרע בנכס במשך כשני עשורים, אין מדובר בבעל קניין ובפולש הזרים זה לזה אלא בשכנים, הדבר כרוך בהריסת המטבח ובהקמתו מחדש, מאחר והמשיבה לא ביצעה הפלישה המשקל שיש לייחס לחשש מפני פגיעה בשלטון החוק הוא נמוך יחסית.

בית המשפט הדגיש כי שלילת הסעדים של הריסה וסילוק יד אין בהם כדי להקנות למשיבה זכות קניינית כלשהי בשטח זה. על כן, לכשתחדל המשיבה להתגורר בנכס, לא יהיו דייריו או בעליו החדשים, זכאים להיבנות ממחסום זה. להבטחת הדבר הורה בית המשפט כי תירשם הערת אזהרה. כמו כן קבע בית המשפט כי על המשיבה לשלם דמי שימוש מאותו מועד בו נודע לה בבירור כי היא נמצאת בשטח לא לה.

להשלמת התמונה יצוין כי בית המשפט קיבל את הערעור בכל הקשור לפלישות נוספות שביצעה המשיבה, שהטעמים דלעיל לא רלוונטיים לגביהן.

הערת המערכת: נראה כי בית המשפט בחר במקרה זה בדרך שנראתה לו צודקת ונכונה, למרות שמחינה משפטית לא ראה אותה מדויקת, ואנו מאמצים גישה זו, עם זאת יש לתמוה ולבדוק איך פלישה של מטרים בודדים מתברר בועדות התכנון ובערכאות המשפטיות במשך תקופה של קרוב לשני עשורים, ברי הוא כי הנזק וההוצאות שנגרמו עולים לעין ערוך על המשמעות הכלכלית של מטרים אלו, הליכים של בוררות וגישור עשויים היו לחסוך בירור ושאלות משפטיות, גם אם נכבדות, אבל שהפכו את המקרה לבעייתי כל כך.

 

 

 עמ"נ (מרכז) קיבוץ עינת אגודה שיתופית נ' הו"מ לתו"ב דרום השרון

בפני כב' הש' מנחם פינקלשטיין, בית המשפט המחוזי מחוז מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

 

 

ב"כ המערערת: עו"ד אביתר קנולר

 

 תכנית בינוי אינה מהווה "תכנית" לצורך חיוב בהיטל השבחה

עניינו של הערעור בהחלטת ועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה לפיה נדחו עררי המערער שהוגשו עקב חיובו בהיטל השבחה בגין תכנית בינוי שאושרה מכוח תכנית מפורטת אשר קבעה כי לא יינתן היתר בניה, אלא, בכפוף לתכנית בינוי.

המערער חויב בתשלום היטל השבחה בגין תכנית הבינוי, עת הגיש 3 בקשות להוצאת היתרי בנייה מכוחה, כאשר בשומות שהוציאה המשיבה צוין כי ההשבחה חושבה עקב אישור תכנית הבינוי, שאפשרה את זמינות היחידות המבוקשות, וזאת על סמך הוראות התכנית המפורטות. זאת למרות שקודם לתכנית הבינוי נשוא הערעור אושרו תכניות בינוי אחרות מכוח התכנית המפורטת, והמשיבה אף נתנה למערער היתרי בנייה מכוחן, מבלי שהמערער חוייב בהיטל השבחה בגינם.

עקב כך, הוגשו ע"י המערער 3 עררים. טענתו העיקרית הייתה, כי תכנית בינוי אינה מסוג התכניות המקימות חבות בהיטל השבחה עפ"י התוספת השלישית לחוק התו"ב, בה נקבע כי "תכנית" היא "תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת", ומאחר ותכנית בינוי אינה תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת, הרי שאין לחייב בגינה בהיטל השבחה.

מנגד טענה המשיבה, כי תכנית הבינוי האמורה היא בפועל תכנית מפורטת, שכן, היא כוללת הוראות מפורטות שאינן מופיעות בדרך כלל בתכנית בינוי. לחלופין טענה המשיבה, כי יש לבחון כל החלטה לגופה, ואם מגולמת בה תוספת של זכויות בניה, אשר הביאה להתעשרות החייב בעקבות עליית שווי המקרקעין, הרי שיש לחייב בתשלום היטל השבחה גם אם אין מדובר ב"תכנית", "הקלה" או "שימוש חורג", בהתאם לסעיף 2(א) לתוספת השלישית.

ועדת הערר שדנה במאוחד בשלושת העררים קיבלה את עמדת המשיבה, וקבעה כי לתכנית הבינוי שבה עסקינן אופי ומהות שונים מתכנית בינוי, שהיא בדרך כלל תשריט ותו לא. שכן, בניגוד לתכניות בינוי רגילות, אשר אינן כוללות הוראות, בתכנית זו מופיע על גבי התשריט, פרק שלם של הוראות, הנכללות בדרך כלל בתכנית מפורטת. חברי ועדת הערר סברו, על כן, כי יש לבדוק את מהותה ותוכנה של תכנית הבינוי (ולא את כותרתה), ובהתאם לכך לגזור את שאלת החבות בהיטל השבחה. ומכאן הוגש הערעור דנן.

ביהמ"ש קבע, כי משילובן של ההגדרות בסעיפים 1(א) ו- 2(א) לתוספת השלישית עולה, כי "השבחה" מוגדרת בחוק כעליית שווים של מקרקעין עקב אישור תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת, עקב מתן הקלה, או בעקבות התרת שימוש חורג, כאשר אין בתוספת השלישית לחוק התו"ב כל התייחסות לתכנית מסוג תכנית בינוי.

כן נקבע, כי עד לתיקון 43 שנתקבל בשנת 1995 כלל לא הוזכר בחוק התו"ב המונח "תכנית בינוי", וגם האזכור שנוסף באותו תיקון אינו כולל פירוט או הסבר באשר למעמדה של תכנית בינוי. עם זאת, תכנית בינוי, שלעיתים נקראת גם תכנית עיצוב, היא בחיי המעשה, מסמך מוכר וחשוב, שאחד ממאפייניה הבולטים הוא שאישורה אינו כרוך בהליך של פרסום ודיון בהתנגדויות, להבדיל מהליך אישורן של תכנית מתאר מקומית ותכנית מפורטת. כמו-כן נקבע, כי תכנית בינוי אינה אמורה לכלול הוראות שסותרות את הוראותיה של התכנית המפורטת או פורצות את גבולותיה, ואולם, אין משמעות הדבר כי לתכנית הבינוי תפקיד שולי או זניח, ועשויה ליהיות לה השפעה רבה על דמותה הסופית של התכנית המפורטת.

יחד עם זאת ביהמ"ש קבע, כי החלטת הוועדה, לפיה תכנית הבינוי תיחשב כמפורטת לצורך גביית היטל השבחה – אינה סבירה, שכן, לא ניתן לראות תכנית כתכנית מפורטת לצורך אחד, וכתכנית שאינה תכנית מפורטת לצורך אחר. עמדתה של הוועדה, כך נקבע, פותחת פתח לפרשנויות שאין להן מקום, ולא ניתן להקנות לתכנית מעמד של תכנית מפורטת, אלא בדרך הקבועה בחוק.

בנוסף לכך נקבע, כי במקרה הנדון אין חולק כי התכנית המפורטת קבעה כי לא יינתן היתר בנייה אלא בכפיפות לתכנית בינוי, ואף קבעה כי: "מרחקים בין מבנים, גובה בנינים וצפיפות בנוי בהתאם לתכניות בנוי מפורטות אשר תוגשנה לאשור הועדה המקומית ובהסכמת הועדה המחוזית, הכל בהתאם לתכנית זו". ועדת הערר אף הייתה ערה לכך, ופירטה בהחלטתה את כל ההוראות הנוגעות לענייננו, הכלולות בתכנית המפורטת ובתכנית הבינוי, ואולם, הוועדה לא נתנה דעתה לכך שהמשיבה, וכן הוועדה המחוזית לתו"ב, הן שאישרו את התכניות.

עוד הוסיף ביהמ"ש וקבע, כי אם אכן כללה המשיבה בתכנית הבינוי הוראות שמקומן הראוי בתכנית מפורטת, הרי שבכך פעלה המשיבה בניגוד לחקיקה ולפסיקה המפורשות בעניין, והפתרון למצב זה אינו בגביית היטל השבחה בעקבות אישורה של תכנית הבינוי – פעולה המנוגדת לחוק ולפסיקה.

לאור האמור לעיל, נפסק כי שגתה ועדת הערר, בקובעה כי ניתן לחייב בהיטל השבחה מכוח תכנית הבינוי, ולפיכך, הערעור התקבל ונקבע כי דין החיוב להתבטל.

 

 

הערת מערכת: אנו סבורים כי צדק ביהמ"ש עת ביטל את החלטת ועדת הערר. החוק קובע מפורשות אימתי יש להיטל חבות בגין היטל השבחה, ואין מקום לפרשנויות שונות בעניין, שלא נקבעו במפורש בחוק. שכן, אין לשכוח כי בעלי זכויות במקרקעין, יזמים ועוסקים רבים מכלכלים צעדיהם בהתאם להוראות המיסוי השונות, לרבות הוראות התוספת השלישית לחוק, ולכן פרשנויות הנוצרות אך לצורך הטלת חיוב בהיטל השבחה עלולות לגרום לפגיעה בהסתמכות הלגיטימית ועקב כך לפגיעה במקרקעין.

נזכיר מאמרנו בעניין לפיו לדעתנו הרחבת הגדרות החוק המפורש בפסיקה, לדוגמא על ידי חיוב בהיטל השבחה בגין תכניות מתאר מחוזיות וארציות, הינן בעצם עקיפה של החוק הקיים והרחבתו מעבר להגדרות הברורות והמפורשות ויוצר אי וודאות בשוק.

 

 

 

עת"מ (ת"א) 10292-04-10 בעלי זכויות בבית רחוב זרובבל 3 ת"א ואח' נ' ועדת ערר לתו"ב מחוז ת"א ואח'

בפני כב' סגן הנשיא מיכל רובינשטיין, בית המשפט המחוזי בת"א בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

 

 

ב"כ המשיבים : עו"ד ברטל, עו"ד הראלה אוזן

 

דחיית בקשה להיתר בניה הכוללת תוספת קומות עפ"י תמ"א 38, לאור כוונת הועדה המקומית לקדם תכנית מפורטת הנוגדת את הוראות תכנית זו, תוך חיוב הועדה המקומית במועדים לביצוע קידום התכנית.

עתירה להורות על בטלות החלטת ועדת ערר לתכנון ובניה, לדחות ערר שהגישו העותרים לשם קבלת היתר בניה בבית ברח' זרובבל בתל אביב בהתאם לתכנית תמ"א 38, בטענה כי הבקשה להיתר בניה נוגדת תכנון עתידי ואינה מוגשת במסגרת תכנית מפורטת ולהחזיר את הדיון בבקשה לועדה המקומית לתכנון ובניה על מנת שתשקול בשנית מתן היתר.

העותרים הינם בעלי זכויות בבניין ישן בן 3 קומות שנבנה בשנת 1934, מאבני סיליקט ללא שלד בניין, בתל אביב. הבניין בנוי כ- 100 מ' מהים ובמהלך השנים החל להתפורר. משכך, התקשרו העותרים עם יזם אשר נאות לחזק את הבניין כולו כך שיתאם לתקן שנקבע לעמידות בניינים בפני רעידות אדמה וזאת בתמורה לזכויות בניה של קומה נוספת בבניין.

לפיכך, הגישו העותרים בקשה להיתר בניה, אשר כללה תוספת של 25 מ"ר לכל יחידת דיור קיימת (כולל ממ"ד), תוספת בניה בקומה הראשונה ותוספת קומה טיפוסית על הגג, הכוללת 3 יחידות דיור והוספת מעלית לבניין.

הועדה המקומית החליטה שלא לאשר את הבקשה להיתר, בטענה כי הבקשה נוגדת תכנון עתידי על פי תכנית מס' 1200, וכי על פי מדיניות תכנונית יש להכין תכנית מפורטת לשטח המתחם ברחובות הירקון, זרובבל ואהרונסון ולא ניתן בשלב זה ועד להכנת תכנית כאמור לאשר כל בניה בשטח זה. כמו כן טענה הועדה כי הבקשה להיתר נוגדת את תמ"א 13 הקובעת את האזור כמיועד לתיירות ונופש ואת הוראות תמ"א 38 בעניין מספר הקומות, צפיפות וקווי בניין מוקטנים.

כנגד החלטה זו הגישו העותרים ערר לועדת הערר, אשר החליטה לדחות את הערר. בהחלטה נקבע כי לעותרים אין זכות מוקנית לקבלת תוספת זכויות בניה לפי תמ"א 38, וכי התמ"א מותירה לועדה המקומית את שיקול הדעת לאפשר תוספת זכויות על פי התמ"א.

עוד נקבע, כי מאחר ובמרבית המגרשים בסביבת הבניין כבר מקודמת יוזמה תכנונית וחלק מהתכניות אף אושרו והוחל ביצוען, כשבניין העותרים הינו בין האחרונים בו לא מקודמת יוזמה תכנונית על ידי בעלי הקרקע, הרי שעל פי התכנון העתידי האזור מתוכנן לאיחוד וחלוקה כך שבסופו של יום יבנה בכל מגרש בנין אחד או שניים, ביעוד מעורב של מגורים ומלונאות, תוך הפקעת חלק מהמגרשים לצורך הרחבת רחוב הירקון ותהא זו דרישה בלתי סבירה מצד הועדה המקומית, להרוס בנין אשר זה עתה סיימו שיפוצו והרחבתו, תוך שהוספו לו יחידות מגורים חדשות.  לפיכך ועל מנת שלא לפגוע בתכנון העתידי, לא ניתן ליתן היתר בניה כמבוקש.

ועדת הערר ציינה בהחלטתה, בהתייחס לטענות העותרים, כי תכנית 1200 אושרה למתן תוקף בשנת 1975 וזמן ביצועה נקבע ל- 15 שנה אשר חלפו עוד בשנת 1990, כי אכן הקפאת הבניה למשך עשרות שנים מבלי לקדם תכנית מפורטת גורמת לפגיעה בזכויות העותרים ויוצרת מצב בלתי נסבל עבורם. אולם, ההליך לתקוף את התנהלות הועדה המקומית אינו באמצעות הגשת ערר לועדה המחוזית.

על החלטה זו של ועדת הערר הוגשה העתירה דנא. העותרים טענו כי החלטת ועדת הערר לוקה בחוסר סבירות קיצונית מאחר והעדיפה נימוקים המתבססים על כוונות תכנוניות רחוקות וערטילאיות על פי חיזוק מבנה רעוע ומניעת סיכון ממשי ויומיומי הנשקף לחיי אדם מקום בו יתרחש רעש אדמה, כי החלטת הועדה מחזקת מדיניות ההקפאה התכנונית בה נוקטת הועדה המקומית כאשר במשך 35 שנה לא יישמה את תכנית 1200. הקפאה זו עומדת בניגוד לתכלית חוק התכנון והבניה התוחם בלוחות זמנים מועדים להסדרים תכנוניים. בנוסף טענו העותרים כי הבקשה להיתר אינה עומדת בסתירה עם תכניות ו/או שיקולים עתידיים והתנגדות הועדה נובעת משיקולים קנייניים ולא תכנוניים.

בית המשפט קבע כי הלכה פסוקה היא שבימ"ש אינו מוסמך על פי חוק ומהות לשמש מוסד מתכנן ולכן לא יתערב בשיקול דעתן של רשויות התכנון, אלא אם נפלו בהחלטותיהן פגמים מתחום המשפט המנהלי כמו חוסר סמכות, חוסר סבירות, אפליה וכד'. בעניין דנא אין מחלוקת כי החלטות הועדה המקומית וועדת הערר התקבלו בסמכות וכדין.

לפיכך, ביהמ"ש בדק האם ההחלטה של ועדת הערר לדחות את הערר חרגה ממתחם הסבירות או לקתה בפגם מנהלי אחר המצדיק התערבות בימ"ש בהחלטה, ופסק כי חלפו בעניין דנא למעלה מ- 20 שנה מהמועד שננקב לביצועה של תכנית 1200, וכי אין זה ראוי או סביר להותיר את העותרים לאורך זמן רב במצב מעורפל בו לא יוכלו ליהנות מהתמריצים וההטבות של תמ"א 38 כדי לחזק את הבניין בהעדר תכנית מפורטת, ומאידך לכפות עליהם מצב בו יאלצו לגור בבניין בהתעלם מהסכנות הטמונות בו או לשאת בכל עלויות החיזוק המבנה בעצמם, והכל בשם קידום "תכנון עתידי" שטרם תוכנן.

ברם, על אף האמור לעיל ומאחר והועדה המקומית התחייבה התחייבות מפורשת להתחיל בקידום תכנית מפורטת במהלך שנת 2011, פסק בימ"ש, כי בכפוף למילוי התחייבויותיה והצהרותיה של הועדה המקומית, העתירה נדחית, תוך קביעה כי ההחלטה סבירה בנסיבות הקונקרטיות של עתירה זו.

  

הערת מערכתעיכוב בקידום הליכי תכנון הינה רעה חולה שמותירה לעיתים אזורים נרחבים ללא תכנון ובמבוכה תכנונית משך עשרות שנים, אישור תכניות במתחמים "לתכנון לעתיד" כדוגמת תכנית 1200 האמורה, ללא עמידה במועדים המתוכננים לאותו תכנון לעתיד, הוביל למחלוקות משפטיות מרובות ותביעות אינסוף בשל התמשכות זו, ההתמשכות מובילה לתביעות נזקיות וירידת ערך, ומעבר לכך גורמות לאי וודאות לגבי הבנייה הקיימת, שימושים חורגים לתקופת הביניים ועוד.

נציין כי עם כוונת הרפורמה המתוכננת לבטל את הכלי של השימוש החורג, צפויה להחמיר הבעייתיות של אזורים אלו ועסקים פעילים רבים שימצאו עצמם באי וודאות תכנונית.

 

 

תמ"ש 3870/07 פ.מ.פ. ואח' נ' פ.פ.ג' ואח'

בפני כב' השופט  סארי ג'יוסי, בית המשפט לענייני משפחה בנצרת

 

ב"כ הנתבעים: עו"ד סלמאן פרג'

 

פירוק שיתוף בדרך של חלוקה בעין כפוף למצב התכנוני בנכס בו מבקשים לבצע הפירוק

 

עסקינן בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין. המדובר במגרש בשטח 530 מ"ר, הנמצא במדרון תלול כאשר הגישה אליו היא רגלית. במגרש בנוי בניין בשטח של 175 מ"ר בן שתי קומות כאשר התובעים מחזיקים בפועל בקומה העליונה של המבנה עם חלק מהקרקע הפנויה במגרש, ואילו הנתבע 1 מחזיק בקומת המרתף וחלקו בקרקע הפנויה במגרש.

המגרש כולו והבנוי עליו הם בבעלות משותפת של חמישה אחים ואחיות, כאשר לנתבע 1 מחצית הזכויות ויתרת הזכויות מוחזקת בבעלות יתר האחים. האחים פנו לבית המשפט בתביעה לפירוק שיתוף.

בית המשפט מינה מומחה מטעמו אשר העלה במסגרת חוות דעתו מספר חלופות לפירוק השיתוף במגרש, חלופה אחת על פיה לכל אחד מהאחים יוקצה החלק במבנה המוחזק על ידו, תוך תשלומי איזון. חלופה שניה, לכל אחד מהאחים יוקצו חלקים שונים הן במבנה והן בקרקע, תוך תשלומי איזון, חלופה שלישית, יצירת שני חלקים נפרדים במגרש עם גישה נפרדת, גם בחלופה זו נדרשו תשלומי איזון, חלופה רביעית על דרך רכישת הנכס על ידי אחד השותפים וחלופה חמישית מכירת הנכס לגורם שלישי תוך חלוקת התמורה בין כל האחים.

התובע ביקש לפעול על פי החלופה השניה בשל תשלומי האיזון הנמוכים בחלופה זו, הנתבעים לעומתו סברו כי לא ניתן לפרק השיתוף בחלוקה בעין מאחר וגודל המגרש אינו מאפשר חלוקתו, לטענתם בהתאם לתב"ע החלה על המגרש לא ניתן לפצל, שכן שטח מגרש מינימלי על פי התב"ע הינו 400 מ"ר.

לתמיכה בטענתם צירפו אישור מחלקת ההנדסה בעירייה התומך בטענתם שעל פי התב"ע הקיימת לא ניתן לחלק המגרש.

בית המשפט דחה את הטענה כי צירוף האישור כאמור בשלב הסיכומים אינו כשיר ויש להתעלם ממנו, שכן פירוק שיתוף במקרקעין נשלט על ידי הוראות חוק התכנון והבניה, כמתחייב על פי סעיף 38 לחוק המקרקעין, שכן בצירוף סעיף 143 לחוק התו"ב, ממילא היה על מומחה בית המשפט לבחון עוד בטרם ימסור את חוות דעתו את האפשרות המעשית לחלופות שהציע מבחינת חוקי התכנון והבניה, שכן כל חלופה שמועלית על ידו צריכה הייתה מניה וביה להתיישב עם הוראות חוקי התכנון והבניה, ולא ניתן לאמץ חלופה כזו או אחרת שעה שברור כי רשויות התכנון לא יאשרו אותה.

ביהמ"ש שב על העיקרון של מקרקעין הניתנים לחלוקה בעין, כפי שפורש לא אחת בפסיקה "כמקרקעין שניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות…" (ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3) ובהתאם להוראות סעיף 38 החלוקה צריכה להיות תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה וכל חיקוק אחר בנדון, בין היתר תכנית בניין עיר שחלה באשר למקרקעין.

בית המשפט מצטט מספרו של המלומד בועז ברזילי "פירוק שיתוף במקרקעין", עמ' 43 ומציין כי על החלוקה המוצעת לעמוד "בתנאי זכויות הרישוי של הנכס ומצבו התכנוני, בהתאם לתוכניות בניין עיר שחלות עליו"

לאור נסיבות המקרה, קיבל בית המשפט את טענת הנתבעים לפיה, בשל שטחו של המגרש לא ניתן לחלקו לחלקות משנה שאינן יכולות להוות יחידת בינוי.

משמע, בית המשפט אינו נדרש כלל לסוגיה של חלוקה בעין שכן זו כלל אינה אפשרית במקרקעין דנן.

לגבי שתי החלופות האחרות נקבע כי אכן אפשריות הן, אלא שאיש מבעלי הדין לא עתר לפירוק השיתוף בדרך זו, כך גם אפשרות נוספת של פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף הינה חלופה אפשרית שאיש מבעלי הדין לא העלה במסגרת טענותיו.

בית המשפט מציין כי ער הוא לפסיקת בית המשפט העליון לפיה "אם אחד השותפים הניע את מנגנון החלוקה, רצוי שבהזדמנות זו תושלם מלאכת החלוקה עד תומה" (ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' הרב דוד אינגלנדר ואח', פ"ד כז (1), ברם, במקרה דנן קובע בית המשפט כי נוכח נסיבותיהם של הצדדים והעובדה כי המקרקעין משמשים מזה שנים כקורת גג מעל ראשם, לא מוצא הוא לנכון להורות על פירוק בדרך של מכירה מקום שאף אחד מבעלי הדין לא ביקש לפעול כאמור.

 

הערת מערכת:  ראשית, בכל הכבוד, אנו סבורים כי הגשת תביעה לבית המשפט לפירוק שיתוף, מהווה הליך שפותח בפני בית המשפט את כל אפשרויות הפירוק השונות, ונראה לנו כי בית המשפט אמור היה להורות על סיום השיתוף בדרך הנכונה על פי חוק ופסיקה, לא נכון היה להותיר השותפות והמחלוקות על כנן בשל ניסוח כתב הטענות.

שנית, בעניין אפשרות החלוקה, החוק מעלה את הצורך בהגשת אישור המפקח על אפשרות החלוקה "בעין" של הנכס, אנו סבורים כי ניתן לקבוע ככלל שאפשרות החלוקה תוגש ב"תעודת עובד ציבור" על ידי הועדה המקומית הרלוונטית עם דרישת בית המשפט או אחד הצדדים או לחליפין, על ידי חוות דעת מומחה מטעם הצדדים לצורך הבירור ומניעה מבזבוז זמנו של בית המשפט הנאלץ למנות מומחים מטעמו לשם כך.

 

 

ערר (ת"א) 95022/10 ויטלי כהן ו-35 אח' נ' הו"מ לתו"ב בת ים ואח'

בפני כב' יו"ר ועדת ערר עו"ד כרמית פנטון, ועדת הערר מחוז תל אביב

 

ב"כ העוררים: עו"ד דן אור, עו"ד דניאל כהן , עו"ד עופר שפירא, עו"ד שחר הררי.

ב"כ המשיבים: עו"ד עופר טויסטר, עו"ד טל דגן ועו"ד רעות רינצקי, עו"ד עופר צילקר, עו"ד רימר-אהרוני-פלדה, עו"ד דוד בסון, עו"ד מירב קנזי נאמן, עו"ד גיא סגלוביץ

 

התערבות בהחלטת שמאי מכריע – רק במקרים של טעות מהותית

 

ההחלטה עוסקת במספר עררים שהוגשו בגין הכרעתו של השמאי המכריע מר גדעון גולדשטיין, אשר מונה על פי החלטת ועדת הערר במסגרת הליך שעניינו תכנית דרך נתיבי איילון דרום.

דובר על הליכים אשר נפרשו על פני כעשר שנים, החל בהגשת תביעות, וכלה בהליכים אצל השמאי המכריע ובמתן הכרעתו. ההכרעה מתייחסת למאות עוררים ומאות דירות לאורך תוואי דרך נתיבי איילון דרום.

תחילת דבר ועדת הערר ציינה כי היקף התערבותה בשומה מכרעת, מצומצם רק למקרים יוצאי דופן, בהם נפלה טעות מהותית או דופי חמור, בשומה המכרעת. ועדת הערר קבעה כי לא תתערב בשומה מכרעת כל עוד ההכרעות שבה הינן במתחם סבירות שיקול הדעת המקצועי של השמאי המכריע וכי גם במקרים בהם תיתכן תוצאה אחרת, הרי שכל עוד התוצאה וההכרעות אליהן הגיע שמאי מכריע הינן במסגרת שיקול דעתו המקצועי, לא תתערב בכך. ועדת הערר ציינה כי יש להבחין בין חילוקי דעות שמאיים מקצועיים לגיטימיים, לבין טענות לטעות מהותית בשומה המכרעת. גם אם שמאי פלוני סבור כי עדיפה שיטתו, או עדיף המודל שקבע, או יש להעדיף עסקאות כאלו ואחרות, על פני אלו שנותחו ונקבעו על ידי שמאי מכריע, הרי שגם בכך אין כדי להביא להתערבות ועדת הערר במימצאים, בנתונים, בניתוחים, בעסקאות ובמודלים שפירט, נימק וניתח  השמאי המכריע שמונה על ידה.

לפיכך קבעה הועדה כי יהיה מקום להתערבותה בשומה המכרעת, רק אם נפלו בה טעויות מהותיות או פגם חמור והיא דנה רק באותם עניינים בהם עלתה טענה של טעות מהותית.

נציין כי מדובר בהחלטה ארוכה ובה הצדדים העלו מספר רב של טענות, ואנו נתייחס להלן לעיקריות שבהן:

המועד הקובע – טענו העוררים כי השמאי המכריע שילם "מס שפתיים" בלבד בציינו את מועד אישור התכנית כמועד הקובע, שכן בפועל קבע את המועד הקובע לצורך השומה למועד המאוחר ב- 6 שנים, המועד בו התגבשה לדעתו הפגיעה.

ועדת הערר דחתה טענה זו וקבעה כי העוררים לא הבחינו בין שני השלבים אותם יש לבחון לעניין סעיף 197 לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965. הבחינה הדו-שלבית שבסעיף היא כלהלן: בשלב ראשון יש לבחון האם נגרמה פגיעה למקרקעין – וזאת בוחנים למועד אישור התכנית, כפי שעשה השמאי המכריע. רק משנמצא כי נגרמה פגיעה למקרקעין יש לעבור לשלב השני – לבחון את שעור הפגיעה שנגרמה למקרקעין. בשלב בחינת שעור הפגיעה ומידתה, בחן השמאי המכריע עסקאות משנים מאוחרות יותר. ועדת הערר קבעה שאין מדובר במתודה חסרת סבירות, אלא בשיטה שמאית מוכרת המשקפת בצורה נכונה ביותר את התנהגות השוק.

התעלמות מעסקאות בנכסים: לטענת העוררים כי השמאי המכריע התעלם מעסקאות שבוצעו באשר לחלק מדירות העוררים וכן כי טעה בכך שלא נתן משקל לשונות בין הדירות ולמאפיינים השונים שבהן, קבעה הועדה כי בשומה המכרעת ישנו ניתוח מאוד נרחב ומפורט של השיטות, התחשיבים והעסקאות אותם בחן פירט וניתח השמאי המכריע. ישנה הנמקה מדוע בחר בשיטה שמאית מסוימת, מדוע בחן קבוצות ביקורת וכד' ולכן לא מצאה ועדת הערר כל בסיס לטענה כי לא נעשתה עבודה שמאית, מקצועית, ראויה, בניתוח העסקאות וביישומן על הדירות השונות, על מאפייניהן הזהים והשונים.  העובדה כי שמאי העוררים סבורים כי עסקה זו או אחרת ניתוחה שונה, אין בה בכדי להוות נימוק להתערבות ועדת הערר.

מפלס הרעש ומינוי מומחה אקוסטי –  הטענות כי השמאי המכריע טעה בכך שלא מינה מומחה אקוסטי ולא השתמש בנוסחת השמאי הממשלתי לקביעת הפגיעה בגין מפגעי רעש, אלא במבחן השוק על פי עסקאות שבדק, שהיו בלתי רלוונטיות וכי התעלם "באופן שיטתי", מראיות ובקשות שהגישו בעניינים אלו – נדחו על ידי הועדה.

הועדה קבעה כי השמאי המכריע פירט וניתח בהרחבה את נושא הרעש ובין היתר גם סקר ופירט את טענות הצדדים לעניין השימוש בנוסחת השמאי הממשלתי, שאין חולק כי איננה בגדר "כזה ראה וקדש" ואיננה נוסחה יחידה. לכן ברי כי לא "התעלם" מן הטענות בעניין רכיב הרעש.

עוד קבעה הועדה כי מינוי או אי מינוי מומחה אקוסטי, ענין הוא לשיקול דעתו המקצועי של שמאי מכריע וועדת הערר לא תשים את שיקול דעתה במקום שיקול דעתו.

ריבית והצמדה למועד הקובע – ועדת הערר קבעה כי משמצאו כי לא נפלה כל טעות מהותית בשומה המכרעת לעניין "המועד הקובע" וכי גם אין כל טעות מהותית באופן עריכת התחשיב וקביעת שיעור הפגיעה, הרי שאין כל עילה או נימוק מדוע אין לפסוק ריבית והצמדה לפיצויים שנקבעו ע"י השמאי המכריע מהמועד הקובע ואילך.

פסיקת הוצאות ושכ"ט עו"ד, על-ידי שמאי מכריע – ועדת הערר קבעה כי לא הוקנתה סמכות לשמאי מכריע לפסוק הוצאות ושכ"ט עו"ד, גם לפני וגם לאחר תיקון 84 לחוק.

סוף דבר – הערר נדחה למעט בסוגיה אחת שהוחזרה לשמאי המכריע, לעיון מחדש.

 

 הערת מערכת: ראשית צר לנו על כי הליך פיצויים אורך למעלה מעשור שנים, הליכים כה ארוכים ומסובכים מקשים על תושבים מעוטי יכולת הנפגעים אגב תכניות פוגעניות שכן עלויות המימון והזמן יגרמו להם קושי רב לשכור אנשי מקצוע לטיפול בקבלת הפיצוי.

מעבר לכך, נציין כי הרפורמה המקודמת היום הייתה מונעת מהנפגעים הנ"ל גם את הפיצוי הזעיר אשר קיבלוהו לאחר שנים כה רבות, אנו סבורים כי הרפורמה האמורה עלולה לגרום לנזק קנייני רב לבעלי נכסי נדל"ן ואין לה מקום במאה ה-21.

חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אמור להוביל לכך כי מי שנפגע יקבל פיצוי על פגיעתו, אנו סבורים כי הפיצוי מן הראוי שאף היה עולה על הפגיעה שכן עצם ההפקעה והפגיעה מחייבים פיצוי מעצם מהותם, אולם שינויים שבשלם הפיצוי יקטן מהנזק, אינם סבירים כלל.

 

 

 ערר 5462/11 מיה שלזינגר נ' הו"מ לתו"ב ת"א ואח'

בפני כב' יו"ר ועדת הערר עו"ד מיכה גדרון, ועדת ערר מחוז תל אביב


 ב"כ המשיבה: עו"ד רונה רכס

 

א. שינוי של מספר יחידות הדיור אינו מהווה "שינוי פנימי" של דירה ולפיכך פעולה שכזאת מחייבת קבלת היתר בנייה.

ב. ועדת הערר קבעה מספר מבחנים להכרעה בשאלה האם המדובר בפיצול דירה אם לאו.

עסקינן בערר שהוגש על ידי בעלת דירה בת 3.5 חדרים בתל אביב (להלן: "העוררת"), משום שהוועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב (להלן: "הוועדה המקומית") הורתה לחברת החשמל לנתק את אספקת החשמל לדירה, בהתאם לסמכות הוועדה המקומית עפ"י סעיף 157 א לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התו"ב").

הוועדה המקומית טענה כי המדובר בדירה אשר פוצלה בפועל ל-4 יחידות דיור ללא היתר בנייה כדין. מנגד, טענה העוררת כי אין מדובר בדירה מפוצלת, אלא בדירה בה דרים 3 שותפים ולהם מטבח משותף המשמש את כל דיירי הדירה. העוררת ניסתה לבסס את טענתה על החלטת ועדת הערר 5337/10 שלנגר נ' עיריית ת"א ממנו עלה כי ככל שקיים מטבח משותף לכל הדיירים הרי שאין מדובר בדירה מפוצלת. יצוין כי שם, בניגוד למקרה הנדון- לא היה מטבח באף אחת מהיחידות.

ועדת הערר ערכה ביקור בדירה. מהביקור התברר כי בוצעו עבודות בנייה רחבות היקף בבינוי הפנימי ביחס להיתר הבנייה המקורי של הדירה.

ועדת הערר בחנה את סעיף 145 לחוק התו"ב, הקובע כי שינוי של מספר יחידות הדיור אינו מהווה "שינוי פנימי" של דירה, כהגדרתו בחוק, ולפיכך פעולה כגון דא מחייבת קבלת היתר בנייה.

ועדת הערר במקרה הנדון קבעה מספר מבחנים, כפי שיפורט להלן, אשר עשויים לסייע בהכרעה בשאלה האם עבודות בנייה אשר בוצעו בדירה הביאו לפיצולה למספר דירות מגורים, דבר המחייב קבלת היתר בנייה או שמא מדובר בדירה אחת שבה משתמשים מספר שותפים. ועדת הערר הדגישה כי יתכנו סימנים נוספים, מלבד המבחנים להלן, וכי יש לבחון כל מקרה לגופו:

1)      פרטיות- קיומן של יחידות המופרדות באמצעות דלת המאפשרת פרטיות לכל דייר, מהווה תנאי הכרחי אך לא מספיק לכך כי המדובר ביחידות מגורים עצמאיות.

2)      זהות הדיירים- כאשר דיירי היחידות זרים זה לזה, לרוב מדובר בדירות עצמאיות.

3)      עצמאות התפקוד- סממן מובהק לעובדה כי המדובר על יחידת דיור עצמאית היא קיומן של יחידות דיור אשר כל אחת מהן יכולה לתפקד בצורה עצמאית מבחינת הפונקציות הקיימות בה (שירותים, מקלחת, מטבח וכיוצ"ב).

4)      עצמאות התשתית- כאשר יש ליחידות הדיור תשתיות עצמאיות, כגון מונה חשמל עצמאי ו/או מונה מים, הדבר מהווה סממן מובהק לכך כי המדובר ביחידות דיור עצמאיות ונפרדות.

במקרה הנדון קבעה ועדת הערר כי מתקיימים בארבעת היחידות שנוצרו בדירה המקורית, מרבית הסממנים לכך כי המדובר בדירה שפוצלה לארבע דירות עצמאיות ונפרדות.

נוכח האמור הערר נדחה. וכפועל יוצא ועדת הערר החליטה שלא להתערב בהחלטת הוועדה המקומית להורות על ניתוק החשמל לדירה האמורה בשל פיצולה.

הערת מערכת: בתקופה זו עוסקים אנו בשתי מגמות סותרות בעניין פיצולי דירות, מחד הרשויות פועלות במשנה מרץ למנוע פיצול דירות שאינו מותר עד כדי שימוש בכלים קיצוניים כגון הליכים פליליים וניתוק מחשמל, ומאידך מנסים להוסיף דירות נוספות למשק על ידי תיקון החוק והוספת אפשרות הפיצול במקרים מסוימים.

התנהלות דו כיוונית זו הינה מבלבלת ויוצרת אי וודאות וגישה לא ברורה, מתבקש היה כי השלטון יקבע את מדיניותו החד משמעית בעניין ויקבע כללים עקב כך.

 

המערכת מתכבדת להזמין את נמעניה ואת הציבור הרחב לכנס עו"ד על נדל"ן שיתקיים אי'ה ביום חמישי  29.3.2012 באולמי Exodia בתל אביב הכנס יעסוק בסיכומי פסיקה וחקיקה בתחומי המקרקעין והתכנון והבניה שנת 2011, כולל פנים ל -2012 והתייחסות לרפורמה המתקדמת בין היתר בהתייחס להיטל השבחה, הפקעות, פיצויים לפי סעיף 197, איחוד וחלוקה, שימושים חורגים, הקלות, מנהל מקרקעי ישראל, שוק הנדל"ן – שנת 2011, פרקטיקה ועוד. בין המרצים : עו"ד צבי שוב, מר רונן גינזבורג, עו"ד אלי וילציק, שמאית המקרקעין הגב' נחמה בוגין , שמאי המקרקעין מר אריה קמיל את הכנס ינחה עו"ד אלי הלפרן

 

לפרטים נוספים לחץ כאן