עוד על נדלן – עלון מס` 15

מאמר בנושא:

תכנון ובניה – הפקעות 

מגמת הכרסום במעמדה של זכות הקניין בפסיקת בתי המשפט 
(בעקבות עע"ם 4955/07 הו"מ לתו"ב רעננה  ואח` נ` קרן תורה ועבודה)

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:


תכנון ובניה – תכניות /מידע תכנוני

מרחב הירקון בתחומי פתח תקווה.

מתן תוקף לתוכנית "תפרי נווה צדק דרום"- הנחיות ותנאים.

הודעה בדבר שדרוג מערכת מידע על נדל"ן.

מיסוי מקרקעין:

החלטת מיסוי 1960/10 –בתנאים מסוימים, יינתן פטור לפי סע` 49 (ב)1 לחוק מיסוי מקרקעין בעת מכירת דירה לאחר גירושין, וזאת עוד בטרם חלפו 4 שנים ממכירת דירת בן הזוג בתקופת הנישואין.

הצעת חוק המדיניות הכלכלית לשנים 2011- 2012 (תיקוני חקיקה) תשע"א – 2010 – מספר תיקונים המוצעים במסגרת חוק ההסדרים הנמצא על שולחן הכנסת בימים אלו.
תקנות מיסוי מקרקעין (שבח,מכירה ורכישה) (מס רכישה) (תיקון) , התש"ע

עדכוני פסיקה:

תכנון ובניה – סמכויות ועדות תכנון

עע"ם 1446/06 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה,מרכז נ` השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ ואח` הועדה המקומית נעדרת סמכות במסגרת אישור הקמת "תחנת תדלוק" באזור שאינו מיועד לכך, לאשר ייעודים נוספים שגם הם אינם נכללים באותו אזור לפי התכנית שבתוקף.

תכנון ובניה – הפקעות

עע"ם 70/08 מנחם סגל, עו"ד ואח` נ` עיריית הרצליה ואח` – סעד של ביטול ההפקעה הוא סעד חריג שיינתן אך מקום בו חל שיהוי קיצוני במימוש מטרת ההפקעה, ולא יינתן אף פיצוי בגין ההפקעה כאשר נסיבות העניין מלמדות כי בעל המקרקעין קיבל תמורה שאינה זניחה בתמורה לכך.

מיסוי – מע"מ – ניכוי מס תשומות

דנ"א 2234/09, דנ"א 2297/09 , דנ"א 2498/09 ראדקו אינבסטמנט לימיטיד ואח` נ` מנהל מס ערך מוסף ואח` לא תמיד יישלל ניכוי מס תשומות בעסקה עם תאגיד עירוני.

תכנון ובניה – תביעת פיצויים

עמ"נ (י-ם) 305/06 הו"מ לתכנון ובניה י-ם נ` יששכר מ. חברה לבניין ופיתוח בע"מ – יש לפרש בצמצום את הוראת הפטור מתשלום פיצויים הקבועה בסעיף 200 לחוק התכנון והבניה. 
 

מאמר

עו"ד צבי שוב , עו"ד דקלה מוסרי טל 

מגמת הכרסום במעמדה של זכות הקניין בפסיקת בתי המשפט 

זכות הקניין הוכרה כזכות יסוד של האדם בישראל, מאז ומתמיד ועוד טרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ומעמדה נגזר מאופייה הדמוקרטי של המדינה. ראה בג"צ 377/79 (פרשת פייצר) וע"א 3901/06 (פרשת הורוויץ). לאחר חקיקתו של חוק היסוד, בו נקבע (בסעיף 3) כי "אין פוגעים בקנינו של אדם", גבר כוחה ומעמדה של זכות זו, והיא הפכה לכאורה, לזכות חוקתית על חוקית, שהיכולת לפגוע בה באמצעות חקיקה ובכלל, הצטמצמה אף יותר.
אלא, שלאחרונה מסתמנת מגמה בפסיקת בתי המשפט, של כרסום מתמיד ועקבי במעמד זכות הקניין. מייצג מגמה זו פסק הדין בעניין קרן תורה ועבודה (עע"מ 4955/07) שניתן בבית המשפט העליון לפני ימים ספורים, ביום 26.10.10 (להלן: "פרשת קרן תורה ועבודה").
כפי שניתן להיווכח גם מפסק הדין בפרשת קרן תורה ועבודה, בתי המשפט אמנם נוקטים ברטוריקה של הגנת זכות הקניין, אלא שתוצאתם הסופית של פסקי הדין היא לרוב ביטול מעמד העל של זכות זו, תוך שימוש באיזונים שונים, שלטעמנו, אינם עולים בקנה אחד עם ההגנה המתבקשת על זכות הקניין ועם פסקת ההגבלה בסעיף בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
להלן נסקור בקצרה את פסק הדין, תוך ציון עמדת המיעוט של כבוד השופט דנציגר, אשר, כך מסתבר, הנו ה"מלאך השומר" של מעמד זכות הקניין בבית המשפט העליון העומד כסלע איתן כנגד השיטפון, ומסרב להיכנע למגמה החדשה (וראה החלטותיו בעע"מ 1369/06 הלביץ נ` הועדה המקומית לתו"ב חדרה, ובע"א 2281/06 אבן זוהר ואח` נ` מ"י. עניינו של פסק הדין בפרשת קרן תורה ועבודה הנו פרשנות סיפת סעיף 190 (א) (1) לחוק התכנון והבניה תשכ"ה – 1965, בה נקבעה הוראה עמומה על פיה: "לא יופקע חלק ממגרש, בתשלום או ללא תשלום, אם כתוצאה מכך יפחת שוויה של יתרת המגרש". באותו עניין החליטה הועדה המקומית לתכנון ולבניה רעננה להפקיע, ללא פיצוי, שטח של 1 דונם מתוך חלקה בבעלותה של קרן תורה ועבודה, שהיווה פחות מ- 40% משטח חלקת המקור.
קרן תורה ועבודה פנתה לבית המשפט לעניינים מנהליים בת"א-יפו, בעתירה להורות על ביטול ההפקעה או לחלופין לחייב את הועדה המקומית להפקיע את החלקה בשלמותה ולשלם פיצויים בגין מלוא החלקה, מכוח סעיף 190 (א)(1) לחוק. בחוות דעת של שמאי מומחה שמונה מטעם בית המשפט נקבע כי הייתה פגיעה ביתרת החלקה, בשטח המהווה פחות מ- 7.5% משטח החלקה.
השמאי המומחה קבע כי פגיעה זו הנה בגבולות הסביר ואין מקום לחייב בגינה את הפקעת מלוא החלקה. בית המשפט לעניינים מנהליים סבר דווקא כי הפגיעה האמורה ליתרת החלקה הנה פגיעה ממשית, במיוחד לאור העובדה שלא שולם כל פיצוי בגין ההפקעה. בית המשפט סבר כי הוראת סיפת סעיף 190(א)(1) חלה על כל פגיעה ביתרת החלקה ולא רק במקרים של פגיעה חמורה, בהתאם להוראות הסעיף, ולפיכך מצא כי יש מקום להפקיע בשלמות או לבטל את ההפקעה כליל. הועדה המקומית ערערה על החלטה זו.
בית המשפט העליון דן במותב שלושה, כאשר השאלה היחידה שנבחנה היא פרשנות סיפת סעיף 190(א)(1) לחוק התכנון והבניה. בית המשפט, בדעת רוב (כב` הש` ארבל והמשנה לנשיאה הש` ריבלין) קבע כי אין לפרש את תחולת סעיף 190(א)(1) באופן שכל הפחתה בשווי יתרת החלקה תביא לביטול ההפקעה, אלא רק במקרים בהם "לא ניתן לנצל באופן סביר את יתרת הקרקע ולא ניתן לפצות את בעלי הקרקע על הפגיעה בשווייה של יתרת הקרקע" (שם, עמ` 16). בית המשפט (מפי כב` הש` ארבל) אמנם ציין כי "ההכרה בזכות הקניין, במעמדה ובחשיבותה, מחייבת לייחס חשיבות להגנה בה עסקינן ולא לצמצמה באופן המאיין את תכנה". עם זאת, מצא לנכון לסייגה, מן הטעם ש"פרשנות רחבה מידי של ההגנה תפר את האיזון הראוי בין זכות הקניין ובין לאינטרס הציבורי, בכך שתקנה משקל רב מידי לשיקול הראשון על פני זה האחרון" ואף עלולה להוות תמריץ שלילי אשר ירתיע רשויות מליזום תכניות חדשות (שם, עמ` 15). דברים אלו נאמרו מפי כב` הש` ארבל.
המשנה לנשיאה הצטרף לדברים אלו ואף הוסיף "הרציונאל העומד בבסיסו של מוסד ההפקעה הוא באופן כללי טובתו של הציבור המועדפת על פני טובתו של הפרט. כאשר הרשות בוחרת להפקיע את המקרקעין של פרט פלוני, חזקה עליה כי בחירה זו משקללת את כל היתרונות והחסרונות הנובעים הן לפרט הן לציבור כתוצאה מההפקעה. הפרשנות המצמצמת מובילה לתוצאה שבה גם אם נגרמת לקרקע הפחתת שווי הדורשת פיצוי, הרשות תוכל לשקלל את רכיב הפגיעה המסוימת שנגרמה לו – ושיעור הפיצוי שיש להעניק לו בשל כך – ואת התועלת החברתית שנובעת כתוצאה מן ההפקעה".
בדעת מיעוט עמד, כאמור, כב` הש` דנציגר, אשר לשיטתו "יש לתת משנה תוקף לזכות הקניין של הפרט ולפרש הוראה כללית באופן המאפשר הגנה רחבה על זכות זו, אף אם במידה מסוימת יתכן ויש בכך הגנת יתר". וכך פסק: "נוכח האמור לעיל, סבור אני כי האיזון הראוי בין האינטרסים השונים הנוגעים לעניין – זכות הקניין מחד גיסא, ואינטרס הכלל למתן שירותים ציבוריים מאידך גיסא – מחייב כי הגנת הסיפא של סעיף 190 (א)(1) תחול בכל מצב בו הפקעה חלקית של מגרש הביאה לירידה ביתרת חלקו של המגרש ובלבד שלא מדובר בפגיעה זניחה, של מה בכך" (שם, עמ` 35). דעה זו כאמור, לא נתקבלה על דעת הרוב.
בכל הכבוד, דעתנו היא כדעת כב` הש` דנציגר. גם אנו סבורים, בניגוד לדעת כב` המשנה לנשיאה, כי רק החלת כלל רחב, על פיו כל פגיעה ביתרת שווי החלקה תחייב את הפקעת החלקה במלואה, תביא את הרשות לשקול באופן אמיתי את הפגיעה הקשה שנגרמת לפרט מעצם ההפקעה, ללא תשלום פיצויים. כל אפשרות אחרת, ובמיוחד החלת כלל של "סבירות", תאיין את הוראת סעיף 190 (א)(1) ותהפוך אותו לאות מתה וברי כי לא לכך כיוון המחוקק. אנו קוראים מעל דפים אלה לשופטי בית המשפט העליון להשיב את עטרת מעמדה של זכות הקניין ליושנה ולהתאים את פסיקתם, שכן "כיום, יותר מאשר בעבר, צריך לפעול בכיוון של צמצום הפגיעה בזכות הקניין" (הש` דנציגר, פרשת אבן זוהר, עמ` 23).
נראה לנו כי לא בלתי סביר לציין שעיקר תשתית החלטת כבוד השופט דנציגר מסתמכת על נוסחו של סעיף החוק שלכאורה הינה ברורה ולא נתונה לפרשנויות, יוזכר כי שופט זה הינו נושא הדגל כיום המבקש ליתן לנוסח הברור את משמעותו הפשוטה למול רוחו של כבוד הנשיא בדימוס א. ברק בהלכת אפרופים שהוביל לפרשנות על פי מכלול נסיבות ולעיתים בניגוד לנוסח ברור.
במקרה זה ציין השופט כי אינו נזקק לפירוש בעת שהנוסח הינו ברור ומפורש, מעניין כי דווקא דעת הרוב דגלה בפרשנות רחבה, לאור המגמה המסתמנת והיא נראית כמובילה כיום את כיוונו של בית המשפט העליון בהלכות הקניין בשנים האחרונות, כי בעל המקרקעין נושא באחריות חברתית ועליו לתרום לטובת הכלל חלק מנכסו ללא פיצוי.
נציין כי אנו בניגוד לכך סבורים שהעידן בו בעל המקרקעין הינו בעל הרכוש העיקרי ועליו מוטלים הגבלות רבות ומיסוי מיוחד וספציפי, כמו גם הנטל לשאת בהפקעות ללא תמורה ועוד, אינו קיים יותר, כשם שלא מצפים מאנשי ההיי-טק לשאת באחריות לכלל הציבור ואף למגזרים אחרים שאינם פחות רווחיים, כך אין להתייחס למגזר אחד בלבד ועליו להטיל נטלים מעבר לקבוע בחוק.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

מרחב הירקון בתחומי פתח תקווה

בשנת 2008 אושרה תכנית המתאר המחוזית לנחל הירקון וסביבותיו תמ"מ 3/10 (להלן:"התכנית"), שהינה המשך לתכנית המתאר של מחוז המרכז תמ"מ 3 שינוי 21, אשר הנחתה את הרשויות המקומיות לערוך מסמכי מדיניות תכנונית לנחל הירקון, כאשר מטרתן הינה, לפרט את מדיניות טיפוחם של השטחים הפתוחים ומימושם לטובת הציבור ובכך למעשה יונחו תכניות מקומיות שיוכנו מכוח תכנית המתאר המחוזית.

לפיכך, הגישה עירית פתח תקווה למוסדות התכנון מסמך המתווה מדיניות למימוש מרחב נחל הירקון בתחומי פתח תקווה (להלן:"מסמך המדיניות")
ביום 26.10.10 לאחר המלצת הועדה המחוזית והולקחש"פ על מסמך המדיניות כאמור, החליטה ועדת המשנה לעניינים תכנוניים עקרוניים של המועצה הארצית לתכנון ובניה (להלן: "הוולנת"ע") לאמץ את עיקרי מסמך המדיניות תוך עריכת מספר שינויים על ידי בכדי להתאימו למדיניות התכנון הארצית.
כך, הוולנת"ע קבעה בהחלטתה כי יש לצמצם את שטחי הפיתוח, שכן לטעמה, פארק עירוני- מטרופוליני הינו מוצר ציבורי ולפיכך אין לקבל את העיקרון שכל מימונו צריך להיעשות באמצעות הפשרת שטחים פתוחים לפיתוח. לדידה, פיתוח כאמור, פוגע ברצף השטחים הפתוחים ועל כן סותר את מדיניות התכנון הארצית.
על כן, הוולנת"ע אישרה את שטחי הפיתוח הצמודים לשטחה הבנוי של פתח תקווה ולתחנת הרכבת אשר בצפון פתח תקווה אשר שם יתאפשרו שימושי פנאי ונופש כחלק מהפארק המטרופוליני.
משמעות החלטה זו, היא כי מתחם הירקונים המשמש כיום בעיקרו כאזור מסחר, מיועד ברובו לפארק מטרופולינים/שטח ירוק.
בנוסף, קבעה הוולנת"ע כי יש לקבוע במסמך שלביות באופן זה, שיישום הפארק המטרופוליני יהיה במקביל למימוש שטחי הפיתוח.
עוד קבעה הוולנת"ע, כי יש לאפשר את המשך קיום החקלאות באזור, שכן הינה סבורה כי הוא מהווה נדבך חשוב בשמירת ערכי הנוף והמורשת.
נציין כי בעקבות אישור תכנית המתאר הוגשו כנגד הועדות המקומיות תביעות פיצויים לירידת ערך על פי הוראות סע` 197 לחוק התו"ב, אשר נידונות בימים אלו ועניינן שינויי ייעוד מקרקע חקלאית לגן לאומי, נחל ועוד שימושים ציבוריים, ההחלטה לעיל צפויה להשפיע על הדיון ומוכיחה לדעת הכותבים על המתווה ומגמתו לקיים ריאה ירוקה במקום.

מתן תוקף לתוכנית "תפרי נווה צדק דרום"- הנחיות ותנאים

ועדת המשנה להתנגדויות של הועדה המחוזית לתכנון ובנייה תל אביב (להלן:"ועדת המשנה"), החליטה ביום 30.8.10 לתת תוקף לתוכנית "תפרי נווה צדק דרום" (להלן:"התכנית") וזאת, בכפוף לתנאים הכוללים הנחיות לשימור המבנים ונופה הייחודי של השכונה .
התכנית כאמור, חלה על האזור הדרום מערבי של שכונת נווה צדק ומשנה את ייעוד המתחם מאזור לתכנון בעתיד כפי שנקבע בתכנית תא/1200 לייעודי מגורים, מלונאות ומסחר. בכל הנוגע לתכלית התכנית צוין כי "מטרת התכנית לקבוע מסגרת בנייה כוללת לאזור שתאפשר שיקום ושימור, תוך שמירה על חלקות מבנים ומירקם קיימים, ובניה חדשה בהתאם לאופי השכונה. בנוסף, התכנית משפרת את המרחב הציבורי לרבות ע"י תוספת שטחי ציבור לרווחת התושבים בשכונה".
ככל הידוע, עדיין צפויים הליכים נוספים בהתייחס לתכנית זו, כגון במועצה הארצית.

הודעה בדבר שדרוג מערכת מידע על נדל"ן

כידוע, בעקבות התערבות בית משפט ועתירה שהוגשה על בסיס חוק חופש המידע, באפריל 2010 החלה רשות המיסים לפרסם נתונים על עסקאות למכירת דירות שבוצעו משנת 98` עד היום. הנתונים כללו אומנם את שווי העסקאות, אולם, נתונים מהותיים כגון שטח דירה מס` חדרים וכיוצ"ב לא הופיעו ועל כן היה קושי רב להפיק תועלת ממידע זה ובכלל זה לנתח עסקאות נדל"ן.
ב- 18.10.10 רשות המיסים שידרגה את מערכת מידע על נדל"ן באופן זה שמעתה ואילך, ניתן יהא לאתר מידע מורחב על עסקאות נדל"ן ובכלל זה שטח הדירה, מס` החדרים,קומה, שנת בניה שטח קרקע ועוד מידע רלוונטי.
כמו כן, עם שדרוג מערכת מידע על נדל"ן נוספה אפשרות לביצוע חיפוש ממוקד יותר לפי שטח, שנת בניה, ומס` חדרים.
לטעמנו, יש לברך על שדרוג זה, שכן, הכנסת נתונים מפורטים תקל על האזרח המעוניין לקבל תמונה מלאה על עסקאות נדל"ן, ותמזער את הספיקות ו/או החוסר שהיה קיים עד כה לגבי עסקאות נדל"ן שונות, עם זאת ברי הוא כי המידע נותן חשיפה גדולה יותר וקיימת פגיעה בפרטיות שכן כל עסקה מעתה תהיה ידועה ונגישה לכל אדם בקלות, כך גם ניתן יהא לידע על שיעור המימון שניטל ועוד.
את הפרטים על עסקאות הנדל"ן ניתן למצוא בכתובת: www.misim.gov.il/svInfoNadlan.

החלטת מיסוי 1960/10
בתנאים מסוימים, יינתן פטור לפי סע` 49 (ב)1 לחוק מיסוי מקרקעין בעת מכירת דירה לאחר גירושין, וזאת עוד בטרם חלפו 4 שנים ממכירת דירת בן הזוג בתקופת הנישואין

עניינה של החלטה זו הינה במכירת דירה לאחר גירושים, וזאת עוד בטרם חלפו 4 שנים מיום מכירת דירה אשר קיבל אחד מבני הזוג בירושה במהלך נישואיהם.
עסקינן בבני הזוג להם ישנה דירה והבעל קיבל בירושה במהלך תקופת הנישואים דירה נוספת. הדירה שנתקבלה בירושה נמכרה ובשל מכירת הדירה קיבל הבעל פטור לפי סע` 49(ב)1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התשכ"ג-1963 (להלן: "החוק").
לאחר זמן מה, בני הזוג התגרשו ובהסכם עליו חתמו סוכם כי הדירה שברשותם, תועבר במלואה לאישה.
השאלה שהתעוררה בשל כך הינה האם האישה זכאית כעת לפטור האמור בסע` 49(ב)1(1) לחוק, שכן, למעשה טרם חלפו 4 שנים מהפטור שנתקבל במכירת הדירה שנתקבלה בירושה, והרי בהתאם לסע` הנ"ל הפטור מתקבל רק אחת ל-4 שנים.
הנושא הגיע לפתחה של רשות המיסים בה בקשה האישה כי הרשות תאשר לה שבמכירת הדירה לאחר השלמת העברת הזכויות בה אגב גירושין לא יבואו במניין הפטורים לפי פרק חמישי 1 לחוק – הפטור אותו ניצל הבעל במכירת דירת הירושה במהלך תקופת נישואיהם.
לאחר דיון באמור הוחלט ברשות המיסים, כי בכפוף לכך שכל הזכויות בדירת האישה יהיו שלה בלבד, ובכפוף לכך שהמכירה תתבצע לאחר פירוק התא המשפחתי לא יובא במניין הפטורים לפי פרק חמישי 1 לחוק, הפטור אותו ניצל הבעל במכירת דירת הירושה (בהיותם תא משפחתי אחד).

הצעת חוק המדיניות הכלכלית לשנים 2011- 2012 (תיקוני חקיקה) תשע"א – 2010

בימים אלו ממש, מונחת על שולחן הכנסת הצעת חוק המדיניות הכלכלית לשנים 2011-2012 (תיקוני חקיקה) תשע"א -2010 (להלן: "הצעת חוק ההסדרים").
בהצעת חוק ההסדרים יש כדי לבטא את פסיקות בתי המשפט השונים, ליישם המלצותיה של הוועדה לבחינת היבטי המיסוי של קב` רכישה ולהביא לשינוי מן הקצה האחד למשנהו בכל הנוגע לסדרי השומה והגבייה וזאת ככל הנראה במטרה לצמצם את פרקי הזמן, לייעל את מערכת המס, למנוע תכנוני מס שונים וכן להשלים החסר בנוגע לנושאים שונים שלא קבלו ביטוי מלא עד כה במסגרת חקיקה מוסדרת. נראה כי בחלק מן התיקונים המוצעים אכן יש כדי להועיל , עם זאת, בחלקם נראה כי המלאכה עוד לא תמה ונדרשת התייחסות נוספת ובדיקה מחודשת בטרם יאושרו במתכונת המוצעת, וזאת לטעמנו בכדי שהתיקון בכללותו אכן יהא ניתן ליישום.
בעלון זה, בחרנו לעמוד על חלק מן התיקונים המוצעים במסגרת חוק ההסדרים תוך מתן התייחסות/עמדה אליהם.

כך למשל, הוצע לתקן את חוק מס ערך מוסף התשל"ו – 1975 במטרה למנוע תכנון מס והימנעות מתשלום מע"מ על רכיב הקרקע בעסקת קבוצת רכישה. כיודע, מהות העסקה במסגרת קבוצת רכישה הינה כאמור פיצול בין עסקת רכישת הקרקע ועסקת הזמנת שירותי הבנייה. חלק מהיתרונות הקיימים כיום בקבוצת רכישה, הינו החיסכון ברכיב המע"מ על הקרקע. בעוד שברכישת דירה מקבלן החבות במע"מ היא על מלא שווי הדירה כולל מרכיב הקרקע, הרי שברכישת קרקע מאדם פרטי על ידי קבוצת רוכשים אין חיוב במע"מ. על כן, במסגרת החוק מוצע להרחיב את ההגדרה של "עסקת אקראי" כך שתכלול גם מכירת קרקע לקבוצה על ידי אדם שאין עסקו במקרקעין. באשר להגדרת קבוצת רכישה מוצע, כי תכלול קבוצת רוכשים הכוללת עשרה רוכשים או יותר הפועלת באמצעות גורם מארגן הפועל בתמורה לרכישת מקרקעין לבנייה עליהם. (מוצע כי החוק יחול על עסקאות שיעשו החל מיום 1.1.11). המלצה זו באה בעקבות המלצות הועדה שנועדו לבחון את נושא קבוצות הרכישה. כמו כן, נציין כי כבר כיום הקדים השוק את החקיקה ונראה כי המגמה של פעולה בקבוצות הולכת ודועכת, כמו כן סעיף מעין זה יקשה על השוק שכן הינו מטיל בעצם חבות ואחריות על מוכר מקרקעין.
תיקון נוסף הוצע, בקשר לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התשכ"ג- 1963 , בכל הנוגע להגדרת "שווי רכישה" בעסק רכישה ע"י קב` רכישה. מאחר וחברי קבוצת רכישה כאמור קובעים מראש בהסכם ביניהם מנגנון המוליך אותם עד למוצר המוגמר – דהיינו הנכס המבונה (מגורים או עסקי), כאשר בשל מנגנון זה, בין היתר, חבר בקבוצה אינו יכול לסגת ולהחליט שהוא נשאר רק עם הקרקע. על פי המוצע יש לראות ברכישה כרכישה של המוצר המוגמר ולקבוע את שווי הרכישה בהתאם לכך. נעיר כי אף תיקון זה הולך בעקבות פסיקת בית המשפט המביטה אל המהות האמיתית של העסקה, המסתתרת לעיתים אחרי המבנה שבנו עורכי ומתכנני העסקה.
תיקון נוסף שהוצע, מתייחס לזהות משלם המס (סעיף 15 לחוק). כידוע, על פי המצב כיום, חובת תשלום מס שבח במכירת זכות במקרקעין הינה על המוכר, ולא ניתן אישור לרישום בטאבו עד לסילוק החיוב. דא עקא, הואיל ובדרך כלל המוכר אדיש להשלמת רישום העסקה נאלצים קונים רבים להתעכב שנים ברישום או אף לשלם את המס המגיע מהמוכר. לפיכך, הוצע לקבוע כי נוסף על חובת תשלום המס המוטלת על המוכר, בהגיע מועד תשלום המס יעביר הקונה למס שבח סכום השוה ל- 15% מהתמורה וסכום זה ייחשב כסכום ששולם ע"ח המס בו חייב המוכר ויראו זאת כאילו שולם למוכר ע"ח התמורה. עם העברת הסכום הנ"ל הקונה יקבל את האישורים לטאבו. הדבר יאפשר רישום מהיר יותר והבטחה טובה יותר של זכויות הקונה מפני חובות המוכר. כמו כן, מוצע ליתן שיקול דעת למנהל להקטין את הסכום במידה והוא סבור כי המס שיחול קטן משיעור זה. משמעות התיקון בהקשר לאמור הינו למעשה ניכוי במקור של חלק מהמס, לכאורה גם במקרים בהם לא קיים חוב כלל, אולם יש להניח כי עד לקבלת החזר יהא שיהוי ניכר, הנושא בעייתי ועלול להכביד.
כמו כן, מוצע להקדים את המועד בו חלה חובת תשלום מס שבח למועד בו שולם סכום העולה על 30% במקום 50% לפי הדין כיום (סע` 51 ו-52 לחוק), וזאת, במטרה להביא לשימוש מבוקר יותר במנגנון דחיית המס.
בנוסף, מאחר ולפי הדין הקיים, עומדים למנהל מס שבח שישה חודשים לעשייה שומה זמנית. מוצע, להקטין את פרק הזמן הנ"ל כך שהמנהל יהיה חייב להוציא שומה זמנית לנישום לפי הצהרתו בתוך 20 יום (סעיף 78 לחוק). כן מוצע, לקצר את התקופה לעריכת שומה סופית לשמונה חודשים. עוד מוצע, ליתן זכות טיעון לנישום טרם הוצאת השומה ולא רק במועד ההשגה כפי המצב כיום. לטעמנו, קשה לראות איך יוכל המנהל להספיק להוציא שומה ראויה בפרק זמן כה קצר, קביעת מועדים בלתי אפשריים לצדדים תוביל לעקיפה ולא לאכיפה של הליכים, עם זאת, יש לציין כי המועדים כיום אכן ניתנים לצמצום.
עוד מוצע באשר לפטור ממס בעסקת פינוי בינוי (סעיף 49 לחוק), להרחיב את הפטור כך שהפטור ממס שבח יחול לא רק במקרה שהדייר/המוכר/המתפנה מקבל דירה חליפית, אלא, גם במקרה של קבלת תמורה כספית בכפוף לכך שכספי התמורה שימשו לרכישת זכות למגורים בבית אבות ומלאו לו או לבן זוגו 60 שנים או שאחד מהם זקוק לשירותי סיעוד.

עדכוני פסיקה

עע"ם 1446/06 הועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מרכז נ` השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ ואח`, בפני בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים,
כב` המשנה לנשיאה א` ריבלין, כב` א` גרוניס , מ` נאור , ע` ארבל , ד` חשין

ב"כ המערערת: עו"ד תדמור עציון

ב"כ המשיבה 1: עו"ד עוזי מור, עו"ד יריב שלום, עו"ד אייל זליכא

ב"כהמשיבה 2: עו"ד רון צין

עניינו של פסק דין זה נסב בשאלת פרשנותו של המונח "תחנת תדלוק" שבסע` 62א(א)(10) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה (1965) (להלן:"החוק")
חב` השתתפויות בנכסים בישראל בע"מ יזמה תכנית מפורטת בשטח שבתחום הוועדה המקומית לתכנון ולבניה, לודים (להלן בהתאמה: "החב`", "הו"מ", "התכנית"). בתכנית הנ"ל ביקשה החב` להקים תחנת תדלוק וכן שירותי רחיצת רכב ומזנון/מסעדה, באזור שייעודו על פי התכנית שבתוקף (גז/5/342) הוא לאחסנה ומלאכה.
כמו כן ובהסתמכה על סעיף 62א(א)(10) לחוק, אשר מאפשר לו"מ לאשר הקמה של "תחנת תדלוק" אף באזור שאינו מיועד לכך על פי התכנית שבתוקף, ובלבד שהדבר נעשה באזורים המיועדים בתכנית שבתוקף ל"תעשייה, למסחר, לחקלאות, למשרדים, לאחסנה או לחניה", אישרה הו"מ את התכנית הנ"ל בכפוף למספר תנאים שאינם מענייננו לתקציר זה.
כאשר הדבר הובא בפני הועדה המחוזית (תקרא להלן:"הועדה המחוזית") נקבע בין היתר כי הו"מ לא היית המוסמכת לאשר את התכנית, זאת בהתבססה בין השאר על חוזר מס` 3 לחוזר מנכ"ל משרד הפנים מס` 1/2001 שם נקבע כי "אין להתיר תכליות נוספות אלא אם הן מותרות בגדר התכנית שבתוקף".
נוכח כך, הגישה החב` עתירה לביהמ"ש המחוזי, שם קבע ביהמ"ש כי דין החלטת הועדה המחוזית להתבטל, תוך שציין כי הועדה המחוזית לא בדקה כדבעי את האמור בחוזר המנכ"ל. על כך הגישה הועדה המחוזית את הערעור דנן.
לטענת הודעה המחוזית, לשון החוק ותכליתו ובחינת סעיף 62א(א)(10) על רקע מכלול החקיקה מובילים למסקנה אחת ויחידה לפיה, הפרשנות הנכונה שיש ליתן למונח "תחנת תדלוק" הינה, כי אין הו"מ מוסמכת לאשר במסגרת תחנת תדלוק תכליות נוספות כגון מסעדות ושירותי דרך. לדידה של הועדה המחוזית, הדגש ב"תחנת תדלוק" הוא במכירת דלק ואילו שימושים נוספים כגון: מסעדה ושירותי דרך אינם "נבלעים" במונח זה. עוד הוסיפה הועדה המחוזית וטענה כי אילו היה המחוקק רוצה לאפשר שימושים נלווים הוא היה קובע זאת מפורשות.
לסיכום, הועדה המחוזית גרסה כי הסמכות שניתנה לו"מ בסעיף 62א(א)(10) לחוק לאשר הקמה של תחנת תדלוק אף באזור שאינו מיועד לכך לפי התכנית שבתוקף תכליתה לעודד את התחרות במשק הדלק. ברם, אין לפרש את הסע` הנ"ל כמתיר שינוי במגמות התכנון באמצעות הוספת שימושים נוספים שאין בינם ובין תכלית הסע` ולא כלום.
מנגד לטענת החב`, הדבר כן מצוי בסמכות הו"מ ,שכן, תחנות תדלוק ממלאות כיום פונקציות ושירותים נוספים מעבר למכירת דלק והדברים אף נקבעו במפורש בתמ"א 18. לדידה של החב`, אין מחלוקת כי מטרת הסע` הנ"ל הייתה לזרז ולייעל הליכי תכנון של תחנות תדלוק, וגישת הועדה המחוזית תביא להיפוכו של דבר שהרי היא תוביל לכך שכל תחנת תדלוק הכוללת שירותים נוספים תחייב טיפול ואישור של שני מוסדות תכנון – האחד שיעסוק בתדלוק והאחר שיעסוק בשירותים הנוספים (קרי:פיצול סמכויות).
לטענות אלו של החב` הצטרפה הו"מ ועוד הוסיפה וטענה כי במציאות המודרנית, תחנות תדלוק נדרשות לספק שירותים נוספים זולת אספקת דלק, ויש ליתן לכך משקל בפרשנות סעיף 62א(א)(10), אחרת יהווה הדבר יצירת "תחנות נכות `גדומות איברים`".
לאחר שדן ביהמ"ש בהרחבה בטענות הצדדים, קבע כי הייעודים הנוספים אינם "איבר מאיבריה" של תחנת התדלוק, וכי הם אינם בהכרח נלווים לתחנת התדלוק ו/או אינהרנטיים לתפקודה. לדידו, מדובר ביעודים שכל אחד מהם עומד בפני עצמו בנפרד ואין הכרח לקשור ביניהם. עוד ציין ביהמ"ש, כי הוספת יעודים אלה עשויה לחייב כאמור איזון מורכב במבט-על והסתכלות מעבר ל"נקודה" – עניין השמור בדין לועדה המחוזית.
מעבר לאמור, ציין ביהמ"ש כי במקרה דכאן, עסקינן בדיני התכנון והבניה ואין לקרוא את הביטוי "תחנת תדלוק" במנותק מהקשרו וממיקומו. בדיני התכנון והבניה לדבריו, הכלל הוא כידוע כי מה שלא הותר במפורש, הוא למעשה אסור. במילים אחרות, כאשר עסקינן במאטריה תכנונית, הרי שכדי להתיר יעוד מסוים נדרש הדבר להיות במפורש.
כמו כן, אף בנוגע לטענת פיצול הסמכויות קבע ביהמ"ש, כי הפיצול אינו הכרחי אלא הוא נתון בידי המבקש-היזם, וכי זה האחרון יכול להגיש את התוכנית הן בעניין תחנת התדלוק והן בעניין היעודים הנוספים לועדה המחוזית, המוסמכת לטפל בהן, וכך להימנע מפיצול אמת, לדברי ביהמ"ש הגם שהדבר יוסיף לעומס המוטל על הועדה המחוזית עדיין זוהי כיום מסגרת סמכותה ואחריותה. בנוסף ציין ביהמ"ש, כי בעיית הפיצול גם אינה מתעוררת בכל אותם מקרים בהם היזם אינו מעוניין להוסיף יעודים מעבר לתחנת התדלוק עצמה.
לפיכך ולאור האמור, החליט ביהמ"ש לקבל את ערעורה של הועדה המחוזית תוך שפסק, כי נוכח לשון הסע` לחוק ומטרתו ועל רקע שיקולים שונים להעדפת הפרשנות המצמצמת וביניהם העובדה שהקמת תחנת תדלוק באזור שאינו מיועד לכך מהווה מלכתחילה סטייה מההליך התכנוני המלא, וכן אף הרכבן השונה של הוועדות , סמכויותיהן ורמת קירבתן לשטח מחזקות את המסקנה כי יש מקום לקבלת הערעור ולקבוע כי במסגרת "תחנת תדלוק" כאמור בסע` 62א (א)(10) לחוק אין בסמכות הועדה המקומית לאשר ייעודים נוספים שאינם כלולים באזור מעבר לתחנת התדלוק במובן הצר.

הערת מערכת: לטעמנו, קיימת חשיבות להוסיף אזורי שרות להתרעננות והסעדה לנהגים אשר תורמת תרומה משמעותית לבטיחות הנסיעה, בפרט בדרך בין-עירונית, בה מרחקי הנסיעה ארוכים, אפשרויות המנוחה מעטות ועצירה להתרעננות עשויה להשפיע באופן מכריע על ערנותו של הנהג. משכך רצוי לדידנו, שתחנות דלק יכללו אזורי מנוחה והתרעננות ולא שירותי אספקת דלק גרידא. רק כך, כדברי כב` הש` ריבלין בפס"ד הנ"ל יותאמו דיני התכנון והבניה למציאות המודרנית ולצרכי הנהגים, תוך קידום המטרה של הגברת הבטיחות בדרכים. עם זאת, נראה כי הקושי העיקרי בהקשר זה הוא החשש לכאורה מפני ניצול לרעה של הסמכות המסורה בידי הו"מ לצורך בנייתם של מבני מסחר גדולים לצד הדרך, תוך פגיעה ניכרת בסביבה. אכן, חשש זה אינו מבוטל, אך ספק אם המענה היחיד שניתן היה ליתן לחשש זה הוא בניית תחנות דלק מיושנות ובלתי מתאימות לצרכי העידן המודרני. נראה לנו כי לאור פסק-הדין הנושא הוא אכן לפתחו של המחוקק ויש לתקן את סעיף הסמכויות.
פסק-דין זה מהווה כרסום נוסף בהעברת הסמכויות לועדות המקומיות, מחד קיימת הצהרה שעולה אף ברפורמה המוצעת לחוק התכנון והבניה להרחיב סמכויות הועדות המקומיות, ומאידך עמדת הועדות המחוזיות ובתי המשפט מכרסמת במגמה זו כרסומים נוספים, ראוי היה לדבוק בדרך אחת ולבחור בה על מנת שתכנית לתחנת דלק לא תקודם בתקופה של 5 שנים כתכנית מחוזית המתייחסת למתחם שלם.

עע"ם 70/08 מנחם סגל עו"ד נ` עירית הרצלייה ואח`,
ביהמ"ש העליון בפני הש` מ. נאור, ע. ארבל, נ. הנדל

ב"כ המערערים: עו"ד עמיחי סגל, עו"ד ליעד סגל

ב"כ המשיבות: עו"ד אילנה בראף-שניר, עו"ד תדמור עציון

עניינו של הערעור בפסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים אשר דחה את תביעת המערערים, במסגרתה נטען על ידם, כי יש להחזיר להם חלק מחלקה שהייתה בבעלות אביהם המנוח ויועדה בתכנית בנין עיר משנת 1978 לשטח ציבורי פתוח, וכי יש לשלם להם פיצוי בגין שטח שיועד באותה תכנית לשביל, מאחר ונזנחה מטרת ההפקעה.
ביהמ"ש קמא אשר קיבל את טענות המשיבות קבע כי מטרת ההפקעה לא נזנחה. בנוסף ולמעלה מן הצורך, קבע ביהמ"ש קמא כי אף שהליך העברת המקרקעין לידי הרשות הציבורית הוגדר כמכר ללא תמורה, אין דינו של המכר במקרה זה כדין הפקעה וכי מורישם של המערערים, מר סגל המנוח, קיבל תמורה בשווה כסף (הגדלת אפשרויות הבניה).
במסגרת הערעור הוסיפו וטענו המערערים, בין היתר, כי בפסק הדין שניתן ע"י ביהמ"ש קמא יש סתירה פנימית. לטענתם, דרישת בית המשפט מהעירייה לממש (לשון עתיד) את מטרת ההפקעה בשביל ובשטח הציבורי הפתוח, בד בבד עם קביעתו כי מטרת ההפקעה לא נזנחה – אינה הגיונית, ועל כן, לטענתם, יש להשיב להם את הקרקע.
ביהמ"ש העליון פסק, כי אין כל סתירה בפסק הדין, שכן מחד קבע ביהמ"ש קמא ברורות כי מטרת ההפקעה (אם אכן הייתה הפקעה) לא נזנחה, ומאידך המריץ את העירייה להיות יותר אקטיבית במהלכים הנדרשים לפינוי השטחים, על מנת שיתאפשר מימוש המטרה הציבורית, וכן כי מטרת ההפקעה לא נזנחה מעולם.
ביהמ"ש הוסיף וקבע כי העירייה מעולם לא "נתנה" את המקרקעין לפולשים, כפי שנטען ע"י המערערים, אף שלא הייתה נמרצת די הצורך בפינויים, באופן שיגשים את מטרת ההפקעה במלואה, וכי יהא זה מרחיק לכת ביותר לקבוע, כי אם פולשים השתלטו על קרקע השייכת לציבור או הפכו אותה ל"מזבלה" פירוש הדברים הוא כי מטרת ההפקעה נזנחה.
כן צוין כי הפלישה היא נקודתית, כי יש לראות את השטחים אליהם הייתה פלישה בפרופורציה להפקעה כולה וכי יש לזכור שבחלקים אחרים של ההפקעה הוקם רחוב והורחב רחוב, וכן כי אין להתעלם במקרה זה מפעולות שנעשו בסמוך להגשת העתירה.
עוד צוין כי המערערים לא המריצו את העירייה לפנות את הפולשים או לשתול גינה בשטח הציבורי כולו, בשל כך שמצב החלקות מפריע להם, ומכתביהם שהוגשו בהליך הם בדרישה לבוא עמם במגעים לעניין מתן פיצוי, בשל זניחת מטרת ההפקעה.
באשר לטענת המערערים כי התנהלות העירייה מהווה שיהוי במימוש מטרת ההפקעה, חזר ביהמ"ש על פסיקת ביהמ"ש העליון ב-עע"מ 3202/05 עיריית רמת השרון נגד אשר גנין ואח`, בו ביטל בית המשפט קביעה של בית המשפט המחוזי שהורה להחזיר קרקע לבעליה המקוריים, וקבע כי סעד של ביטול ההפקעה הוא סעד חריג שמקומו יכירנו אך מקום בו השתהותה של הרשות הציבורית במימוש מטרת ההפקעה מגיעה כדי השתהות קיצונית, הן בפן הראייתי והן בפן המהותי.
במקרה דנן, קבע ביהמ"ש, כי פסק הדין בעניין "רמת השרון" מאוחר לפסק דינו של ביהמ"ש קמא, ואולם, בחינת העניין בדיעבד, על יסוד העקרונות שנקבעו בעניין "רמת השרון", מביא למסקנה שאין להתערב בהחלטת ביהמ"ש קמא, לפיה אין להחזיר את הקרקע למערערים.
אכן, על העירייה לפעול ביתר נחרצות מכפי שפעלה כאן, ובמסגרת הכוחות העומדים לרשותה להילחם בתופעות של השלכת אשפה לשטחים ציבוריים ובוודאי בתופעה של פלישה אליהם, תוך גידורם. אך אחרי ככלות הכל – מתן הסעד המבוקש על ידי המערערים עלול לשלול מן הציבור שטח פתוח שנועד לרווחתו או מעבר בשביל להולכי רגל המקצר את מסלולם של הולכי הרגל.
באשר לסעד החלופי שנתבקש ע"י המערערים– פיצויים, קבע ביהמ"ש, כי המערערים אף אינם זכאים לפיצוי, בשל כך שבמסגרת התכנית הם קיבלו פיצוי בשווה כסף בד בבד עם הגדרת שטחים לצרכי ציבור, וכי נסיבות העניין מלמדות כי מר סגל המנוח קיבל תמורה שאינה זניחה להעברת הבעלות בחלקות, אשר היטיבה עמו (באופן שמייתר למעשה גם את טענת זניחת הייעוד הציבורי).
ודוק: לפי התכנית, המהווה שינוי לתכנית המתאר, ניתן לבנות 14 בתים. המנוח לא התנגד לתכנית, והוא קטף את פריה. ביטול השטח הציבורי הפתוח לא ניתן להיעשות בלי לבטל גם את התמורה שוות הכסף שניתנה למנוח בתכנית, מה שכמובן איננו מעשי וגם איננו מוצדק. סימון הקטעים לצרכי ציבור וקביעת האפשרות לבנות 14 בתים באו לעולם בד בבד, ולא ניתן לבקש לבטל רק את השטח הציבורי הפתוח.
לאור כל האמור לעיל הוחלט לדחות את הערעור.

הערת המערכת: פס"ד זה מצטרף לשורה ארוכה של פסקי דין בהם נקבע כי מטרת ההפקעה לא נזנחה ולא חל שיהוי במימושה ו/או כי בעלי הזכויות במקרקעין קיבלו תמורה שוות כסף בגינה, וזאת על אף שבמקרה דנן חלפו עשרות שנים ממועד ההפקעה והעירייה אף אפשרה לפולשים לעשות שימוש במקרקעין. נראה כי מן הראוי להסדיר עניין זה בחקיקה, ויפה שעה אחת קודם.
החקיקה שתוקנה לאחרונה בעניין הפקעות לא כללה את תיקון הפקעות חוק התכנון והבנייה שהינן עיקר ההפקעות כיום, על כן טענות שיהוי שונות מתבררות וההלכה אינה ברורה, עם כי יש לציין כי המגמה כיום אינה פועלת לטובתו של האזרח ועל כן לא נראה כי הרשויות אכן נחפזות לממש את מטרת ההפקעה.
מוצע כי יחוקק סעיף בו יקבע לדוגמא פרק זמן, למשל התקופה הנקובה בתכנית ליישומה, שלאחריה הפקעות שיזנחו יושבו לבעליהן, סעיף זה ייתן זרז ותמריץ לרשויות להפקיע רק לצורך ממשי ולא ליצירת מאגר זכויות לשימוש עתידי.

דנ"א 2234/09, דנ"א 2297/09 א`, דנ"א 2498/09 ראדקו אינבסטמנט לימיטיד ואח` נ`
מנהל מס ערך מוסף ואח`, ביהמ"ש העליון, בפני כב` המשנה לנשיאה א` ריבלין

ב"כ העותרת בדנ"א 2234/09: עו"ד שמואל עיני, עו"ד מוטי לזר

ב"כ העותרת בדנ"א 2297/09: עו"ד רויטל בן ארוש, עו"ד זיו שרון, עו"ד מיכל סולומונוביץ`

ב"כ העותרת בדנ"א 2498/09: עו"ד עופר אלבוים, עו"ד מוטי איילון

ב"כ המשיבים 2-1: עו"ד יהודה לייבלין

ב"כ המשיב 3: עו"ד נתן מאיר, עו"ד ירון מאיר

בשם "ידיד בית המשפט": עו"ד אהוד נדב, עו"ד גיא איילון

העותרות הן יזמות מקרקעין ובעלות זכויות במקרקעין מסוימים באשקלון שהתקשרו בהסכם עם החברה הכלכלית לאשקלון בע"מ (להלן בהתאמה: "ההסכם", "החברה הכלכלית") לצורך ביצוע עבודות פיתוח ותשתית במקרקעין שבבעלותן. בהסכם נקבע, בין היתר, כי החברה הכלכלית תספק לעותרות שירותי פיתוח והקמת תשתיות מסוגים שונים וכי אחוז מסוים מסכום התמורה הכולל ייחשב כ"חלף אגרות והיטלים", כאשר בגין העברתו ייהנו העותרות מפטור מאגרת פיתוח.
החברה הכלכלית הוציאה בגין הסכום של "חלף אגרות והיטלים" חשבונית מס לעיריית אשקלון ובעבור החלק שהוגדר כ"מעבר לחלף אגרות והיטלים" הוציאה היא חשבונית מס עבור העותרות. העותרות ביקשו לנכות עבור חלק זה מס תשומות, אולם מנהל מע"מ סירב והוציא לעותרות שומה שאינה כוללת את הניכוי המבוקש.
בית המשפט העליון דן בשלוש עתירות לדיון נוסף במסגרת פסק דינו של בית המשפט העליון, אשר ניתן בעניין ניכוי מס תשומות ששולם בגין עבודות הפיתוח אשר דחה את דרישת העותרות לנכות מס תשומות.
טענת העותרות היא כי יש לקבל את "פיצול" התמורה כפי שהוסכם בינן לבין החברה הכלכלית ולהתיר להן לנכות מס תשומות.
טענת מנהל מע"מ היא כי יש לראות את הסכום כולו כאגרות והיטלים ולא לאפשר ניכוי תשומות בגין אף אחד מחלקי התמורה.
בית המשפט העליון קבע, במסגרת הדיון הנוסף, כי יש להבין את העסקאות באופן הבא: במקום לטעון כי העותרות העבירו לחברה כלכלית תשלום ישיר, ניתן לראותן כמי ששילמו את התמורה כולה לעירייה בדמות אגרות והיטלי פיתוח, כאשר העירייה העבירה תשלום לחברה הכלכלית עבור שירותי פיתוח.
כשבעל קרקע מבקש לבצע עבודות בניה הוא נדרש לשלם לרשות המוניציפאלית אגרות והיטלי פיתוח בגין עבודות תשתית, כך שהוא משלם לעירייה אגרה והעירייה משלמת לקבלן המבצע. כידוע, בגין אגרות והיטלים לא ניתן לנכות מס תשומות. במקרה נשוא העתירות, קבע בית המשפט כי יש לראות בתשלומים הנוספים לחברה הכלכלית תשלומי אגרות פיתוח והיטלים ולכן אין להתיר ניכוי מס תשומות בגין כל התמורה ששולמה במסגרת העסקה.
עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי על רקע אופיין הציבורי של עבודות הפיתוח והעובדה כי מדובר בפעילות שהאחריות לביצועה מוטלת על הרשות המקומית, יש להתייחס לעבודות ככאלה המבוצעות על ידי תאגיד עירוני בתור שירות לרשות המקומית, ולא עבור העותרות וצרכיהן העסקיים.
בנוסף, נקבע בפסק הדין כי שיעור האגרות וההיטלים הקבוע בחוקי העזר אינו יכול לשמש אינדיקציה וכי יש לאפשר ניכוי מס תשומות בגין ההפרש, גם אם מדובר בסכום העולה על היטלי הפיתוח בהם חב היזם, זאת כיוון שייתכן שהרשות המקומית לא התקינה חוקי עזר או עדכנה את הסכומים שהיא דורשת.
יצוין כי פסק הדין לא שולל באופן גורף את האפשרות להפריד בין הוצאות ציבוריות המבוצעות כשירות לעירייה לבין הוצאות פרטיות המבוצעות למען הקבלן וכך לנכות מס תשומות במקרים המתאימים, אלא נקבע כי הפרדה כזו הינה שאלה ראייתית. במקרים מסוימים עשויה החברה הכלכלית לפעול כגוף מוניציפאלי ובמקרים אחרים כגוף פרטי ויש לבדוק כל מקרה לגופו. כך נקבע כי מקום בו תוכח תשתית ראייתית מספקת לקיום עבודות פרטיות עסקיות על ידי התאגיד העירוני, יתאפשר ניכוי מס תשומות בגין התשלום עבורן.
במקרה הספציפי שוכנע בית המשפט כי ההפרדה שביצעו העותרות והחברה כלכלית בין שני חלקי התמורה הייתה מלאכותית ושרירותית ועל כן העתירות לדיון נוסף נדחו.

הערת המערכת: מפסק הדין נובע כי לא תמיד יישלל ניכוי מס תשומות בעסקה עם תאגיד עירוני וכאשר ניתן יהיה לחלץ את העסקה הפרטית מתוך העסקה הרחבה יותר שנרקמה בין הצדדים, יתאפשר ניכוי מס תשומות. לכן לטעמנו, מוטב לו יזמים יגדירו מראש בהסכמיהם עם חברות עירוניות, את הרכיבים הכספיים הפרטיים-עסקיים ויגבו אותם בראיות.

עמ"נ (י-ם) 305/06 הו"מ לתכנון ובניה י-ם נ` יששכר מ.חברה לבניין ופיתוח בע"מ,
בפני בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים,
כב` הש` משה סובל

ב"כ המערערת: עו"ד דורית ירחי ואח`

ב"כ המשיבה: עו"ד דניאל נווה

המשיבה, שהינה חב` בנייה, הגישה תביעת פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב (להלן:"חוק התו"ב"), כנגד אישורה של תכנית בשכונת גבעת שאול בירושלים (תיקרא להלן: "התכנית" ו/או "התכנית הפוגעת"), אשר נדחתה ע"י הוועדה המקומית, בטענה שהפגיעה מצויה בתחום הסביר וככזו אין חובה לפצות בגינה בהתאם להוראות הפטור שבסעיף 200 לחוק התו"ב.
בשל החלטה זו הגישה חב` הבנייה ערר לוועדת ערר, במסגרתו מונה שמאי מכריע שקבע כי אין בפגיעה שנגרמה כדי לפטור את הוועדה המקומית מחובת תשלום פיצויים וכן את שווי הפגיעה בהתאם. ערר שהגישה הועדה המקומית על הכרעתו של השמאי המכריע לועדת הערר נדחה, ומכאן הערעור דנן שהוגש לביהמ"ש לעניינים מנהליים ונדחה אף ע"י ביהמ"ש מהנימוקים הבאים.
תחילה הבהיר ביהמ"ש כי הוראת סעיף 197 לחוק התו"ב, המזכה את מי שמקרקעיו הגובלים נפגעו ע"י תכנית שלא בדרך הפקעה בפיצויים, היא הכלל, ואילו הוראת הפטור בסעיף 200 לחוק התו"ב היא החריג, וכי לנוכח חוק יסוד:כבוד האדם וחירותו ודרגת עלייתה של זכות הקניין לזכות יסוד הרי שיש לפרש את הוראת הפטור בצמצום.
כאמור בסעיף 200 הפטור מתשלום פיצויים יחול בהתקיים 3 תנאים מצטברים:
(1) קיומו של סוג אחד מ-11 סוגי המקרים המנויים בסעיף 200
(2) הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר
(3) אין זה מן הצדק לשלם פיצויים לנפגע.
כמו כן, חובת ההוכחה בגין התקיימות כ"א מן התנאים, רובצת על הועדה המקומית.
במקרה הנדון, נראה כי התנאי הראשון מתקיים, אולם הוועדה המקומית לא הרימה את הנטל להוכיח כי שני התנאים האחרים נתקיימו. כך בנוגע לתנאי השני -לפיו "הפגיעה אינה עוברת את תחום הסביר" הביא ביהמ"ש את אשר נקבע בפס"ד הורוויץ (דנ"א 1333/02) לפיו יש לבחון את האיזון בין האינטרס הציבורי לבין זכותו הקניינית של הפרט. במקרה דידן קבע ביהמ"ש, כי הועדה המקומית לא עמדה בנטל להוכיח כי התכנית הפוגעת נועדה להגשים אינטרס ציבורי כלשהו, שכן היוזם במקרה הנדון הינו גורם פרטי שביקש להשביח את מקרקעיו. יתר על כן ציין ביהמ"ש, כי כאשר המשיבה עצמה ביקשה הגדלת זכויות בנייה כפי שניתן לגורם הפרטי, שהינו הבעלים של החלקות הגובלות (עליהן אושרה התכנית הפוגעת) היא סורבה. בכך מצוי שיקול נוסף לדידו של ביהמ"ש שלא להכיר בהתקיימות של תנאי הסבירות, שאחד הפרמטרים הרלוונטיים לגביו הוא מידת פיזור הנזק- קרי: ככל שהפגיעה במקרקעין היא מסוג הפגיעות השכיחות, המתפזרות על חלק ניכר מהאוכלוסייה ושהן חלק מהסיכון של התכנון עצמו, כך ניתן לראותה כמי שאינה עוברת את תחום הסבירות בנסיבות העניין.
אחוז הפגיעה במקרה הנדון הינו אומנם 1.4% משווי הפרויקט. פגיעה בשיעור כגון דא עשויה להיות סבירה, שעה שהיא באה לקדם צורך של הכלל, ולא כשמטרתה להשביח את קניינו של בעל החלקה הפוגעת ע"ח שכנו.
זאת ועוד. אותו שיעור פגיעה באחוזים משקף למעשה סך כספי, לכן נראה כי בהעדר הוכחת אינטרס ציבורי בתכנית הפוגעת, העובדה שמדובר בפגיעה בקניין בסכום לא מבוטל של כסף משמשת שיקול לגיטימי נוסף לסרב להכיר בסבירות הפגיעה.
לסיכום תנאי זה ציין ביהמ"ש כי בהיות האינטרס הציבורי תנאי בלתו אין להתקיימות תנאי הסבירות, הרי שאין תחולה לפטור הקבוע בסעיף 200 לחוק התו"ב.
למעלה מן הצורך ציין בית המשפט הנכבד כי אף התנאי השלישי אינו מתקיים במקרה הנוכחי. שכן, לטעמו אף פרשנותו של תנאי זה טעונה צמצום, הנדרש במבחן הצדק שהינו מבחן פתוח וגמיש וכולל מגוון שיקולים.הועדה המקומית נדרשה להוכיח כי צודק שלא לחייבה בתשלום פיצויים גם אם הפגיעה אינה חורגת מתחום הסביר אולם אף בנטל זה גרס ביהמ"ש כי הועדה המקומית לא עמדה כאמור. אשר על כן קבע ביהמ"ש כי המקרה דנן אינו נופל בגדר הוראות סע` 200 לחוק וכפועל יוצא אין הועדה המקומית פטורה מתשלום פיצויים.

הערת המערכת: ניכר כי קיימת היום אי וודאות לגבי סע` 200 והתייחסות בתי המשפט לגביו, כל ערכאה וכלליה וכל מקרה לגופו, בעקבות פסק-הדין בעניין הורוויץ חזרה למעשה השאלה לבירור ענייני בכל מקרה, קיימת, כפי שהעלה בית המשפט העליון במקרים אחרים, מחלוקת בין העמדה הדוגלת בכך שככלל אי פיצוי הינו חריג, לבין הדוגלים בכך שעל הפרט לתרום לטובת החברה ולא לקבל פיצוי על פגיעות סבירות, עם זאת נראה כי כמובן יש משקל למהות התכנית וההפקעה, האם הינה לטובת כלל הציבור או שמא להעשרת פרט מסוים.