עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 24 – שנתיים להוצאת הניוזלטר

דברי פתיחה מאת עו"ד צבי שוב* לרגל שנתיים להוצאת הניוזלטר האינטרנטי עו"ד על נדל"ן

קוראים יקרים,

כבר חלפו שנתיים מעת שהשקנו לראשונה את הגיליון הראשון של עו"ד על נדל"ן ונראה כי אכן הביקוש למוצר מעין זה הינו רב, המידע הרב הזורם בתחום הנדל"ן על אפיקיו השונים אינו מאפשר לעוסקים בתחום להקדיש שעות רבות ללימוד ולעדכון ועל כן יש יתרון לעדכונים קצרים ונקודתיים, ועם זאת, המתפרסים על מגוון רב של תחומים.

אנו מנסים לפנות ולעדכן קהל רחב ככל הניתן ולהוות קול קורא בתחומים שונים על מנת לתקן עוולות שונות הקיימות במערכת, נראה כי הביקוש הינו רב, התפוצה עולה כל העת, וכוללת אלפי מכותבים, ואף באה לידי ביטוי בפרסום בלשכת עוה"ד, השמאים, המהנדסים ואף באתרים משפטיים ועוד.

אנו תקווה כי אכן הינכם מרוצים ומסתייעים בגיליונות ובכך בא שכרנו. כמו כן, נשמח לקבל כל ביקורת והצעה לייעול, כמו גם נשמח לקבל החלטות מעניינות וחשובות על מנת להעבירן לידיעת העוסקים במלאכה.

נציין כי בקרוב יתקיים כנס משפטי בציון שנתיים להוצאת הניוזלטר , ופרטים על כך יימסרו בהמשך.

ולבסוף, תודותיי לצוות המשרד המסייע להכנת עריכת וכתיבת החומר המשפטי וכן למעצבת הגרפית רעות אורבך, בעיצוב הגרפי של הניוזלטר.

בברכה,
צבי שוב, עו"ד

* עו"ד צבי שוב הינו בעל משרד עוה"ד צבי שוב. בשנת 2009 הושק לראשונה הניוזלטר האינטרנטי – עלון משפטי עו"ד על נדל"ן  

מאמר בנושא:

ממחירי קוטג' ודירות מופקעים ועד להפקעת קרקע פרטית – לקראת ביטולי הפקעות?

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

תכנון ובניה

הצעת חוק התכנון והבניה (תיקון – הטמנת תשתיות בחוף הים), התשע"א 2011

תמ"א 4/19/א' תכנית מתאר ארצית לבתי עלמין – קבורה ארעית

תמ"א 3/38 – חיזוק מבנים קיימים בפני רעידת אדמה

מנהל מקרקעי ישראל

פינוי מחנות צה"ל – המנהל יממן פינוי מחנות צה"ל לנגב

עדכוני פסיקה:

פיצויים – פגיעה במקרקעין לפי סעיף 197

ה"פ 1036/08 אשר רחל נ' הו"מ לתו"ב ת"א ואח'
במקרקעין הנפגעים ע"י תכנית ובשלב מאוחר יותר מופקעים חל "כלל הפיצוי הדו שלבי"

תכנון ובניה – תכניות

עת"מ 8747-05-10 עיריית ראשון לציון ואח' נ' המועצה הארצית לתו"ב ועדת המשנה לעררים ואח'

מיהו "מי שיש לו עניין בקרקע" הרשאי להגיש תוכנית ע"פ סעיף 61 א'(ב) לחוק התכנון והבניה

תכנון ובניה – הגנה על עצים במסגרת היתר בניה

ערר חל/5426/10 בת שבע מירון ואח' נ' הו"מ לתו"ב חולון
החלטה בדבר עצים הקיימים במגרש, צריכה להתקבל בעת הדיון בהיתר הבניה במגרש

מקרקעין – הסכם המכר

תא (חי') 24593/06 אנדרי פיליוק ואח' נ' גיטלה ברגמן ואח'

רשלנות עורך דין בעריכת הסכם מכר

תכנון ובניה – הקלה /איחוד וחלוקה

ערר 110/11 קרני ברכה נ' הו"מ לתו"ב פ"ת ואח'

כאשר תכנית מייעדת מקרקעין לאיחוד וחלוקה לא ניתן לאשר 'הקלה' לייעוד שאינו קבוע בתחום התכנית

מאמר

ממחירי קוטג' ודירות מופקעים ועד להפקעת קרקע פרטית – לקראת ביטולי הפקעות?

עו"ד צבי שוב, גלית קיט טלמור

בימים אלו אנו ערים ל"התפכחות" ו"התעוררות" מאסיבית וגוברת של האזרח הישראלי, שישב עד כה "על הגדר" והשלים עם המציאות החברתית שנכפתה עליו, המבקש להביא לשינויים אמיתיים בהיבטים שונים בתחום החברה, המשפיעים באופן ישיר על זכויותיו הקנייניות. החל ממחאה ציבורית על מחירי הקוטג' ומוצרי החלב המופקעים, וכלה במחירים המופקעים של דירות המגורים והשכירויות.

יצוין, כי הגופים השלטוניים אמנם החלו להציע פתרונות כאלה ואחרים למצוקות הציבור. ייבוא מוצרי חלב, חוק המרפסות, הרפורמה במינהל והענקת דיור בר השגה, וכיו"ב. עם זאת, אין חולק כי פתרונות אלה אינם מיידיים ותידרש עוד תקופה ארוכה עד שניתן יהיה להיווכח בהשפעתם ובתמורות כלשהם המיטיבות עם הציבור, אם בכלל.

מעבר לכך, אנו סבורים כי פתרונות "קסם" כלשהם לא יועילו ולא יביאו לתמורות אמיתיות, כל עוד לא יחול, לצידם, שינוי אמיתי בבסיסן ובמקורן של בעיות חברתיות כאלה ואחרות. כוונתנו לגישתן הפסולה של הרשויות הציבוריות בכל הקשור לחובתן להגן על זכויותיו הקנייניות של האזרח, ככל הניתן, ובכלל זה האדישות וקלות הראש הבלתי נסבלת בהן הרשויות הציבוריות נוהגות בכל הקשור להענקת זכויות אלה, הגנה עליהן ו/או הפקעתן מידי הציבור. כל זאת תוך זלזול והתעלמות מהפגיעה הקשה והממשית באזרח ובזכויותיו הקנייניות עקב כך.

אחת הדוגמאות הבולטות לכך נעוצה, לעניות דעתנו, בנוהג הפסול ובמדיניות קלוקלת רבת שנים, שהשתרשו בקרב רשויות ציבוריות, אשר מפקיעות מידי בעלי מקרקעין את מקרקעיהם הפרטיים, למטרה ציבורית, הדרושה באופן "דחוף" לכאורה, ובמרבית המקרים אף ללא כל פיצוי. אלא שבפועל, הרשויות מתעכבות ומשתהות שנים ארוכות במימוש ההפקעות, וזונחות למעשה את מטרות ההפקעה. יתרה מכך, לא אחת מתברר בדיעבד, כי כל מטרת ההפקעה הייתה אך לצורך צבירת עתודות קרקע, ללא כל צורך מיידי/ דחוף בהם למטרה ספציפית כלשהי, או חמור מכך – כי מטרתה האמיתית של ההפקעה הייתה שונה מהמטרה לשמה הופקעה, או שנועדה היא להעשרת הקופה הציבורית של הרשויות המפקיעות. כל זאת בניגוד לדין ועל חשבון האזרח הפשוט, המסתמך על הרשויות הציבוריות, הזונחות למעשה את מטרת ההפקעה או משתהות באופן בלתי סביר במימושה. ואם לא די בכך, הרי שבכל תקופת השתהותן הבלתי סבירה, הנמשכת אף עשרות שנים, נמנעת מהבעלים המקוריים האפשרות להמשיך לעשות שימוש בזכויותיהם הקנייניות, לפחות עד למועד המימוש, מבלי לפצותם על כך באופן כלשהו.

בימים אלה ממש ניתנו על ידי ביהמ"ש העליון מספר פסקי דין חשובים בעניין זה. המדובר ב-עע"ם 4927/08 הממונה על המחוז – משרד הפנים נ' פייזולה אפרמיאן, וב-ע"א 10278/09 יונתן אשכול נ' הוועדה המקומית לתו"ב רעננה ואח', שעניינם ביטול הפקעה, שבוצעה בדרך של רכישה כפויה, לאחר שנזנחה מטרת ההפקעה, מכוח סעיפים 195 ו- 196 לחוק התכנון והבניה.

סעיף 195 לחוק קובע, כי במקרה בו הופקעו מקרקעין תמורת תשלום פיצויים, ושונה ייעודם – רשאיות הרשויות להשתמש בהם כמנהג בעלים, ובלבד שקודם לכן הוצע לבעלים המקוריים לקנותם במחיר שבו הם נרכשו מהם (בערכים ריאליים), בצירוף תשלום היטל השבחה בגין התכנית המשנה ייעוד. סעיף 196 לחוק קובע, כי במקרה בו הופקעו מקרקעין ללא תשלום פיצויים ושונה ייעודם לייעוד שלמענו החוק אינו מתיר הפקעתם ללא תשלום פיצויים – מחוייבת הועדה המקומית לשלם לבעלים המקוריים פיצויים עבורם, או להחזיר להם את המקרקעין המופקעים, בהתאם לבחירתם.

בהתאם לכך, בעניין אפרמיאן נקבע, כי במקרים בהם מדובר ברכישה כפויה ללא תמורה, אף בהעדר הליכי הפקעה פורמאליים, יש לראותה כהפקעה ולהחיל לגביה בדרך ההיקש את רוח ההסדר הקבוע בסעיף 196, וכאשר מדובר בהליכי העברת מקרקעין לרשות שיסודם ברצון חופשי אמיתי ובתמורה, בכסף או בעין, יש להחיל את הוראת סעיף 195, במידה ונזנחה מטרת ההפקעה.
לפיכך, במקרה זה קבע ביהמ"ש, כי היה על הרשות המקומית להחזיר לבעלים המקוריים את הקרקע שניטלה מהם בכפייה, במסגרת מכר ללא תמורה, משנזנח הייעוד הציבורי לשמו נעשתה הנטילה. על כן ובשים לב לעקרונות כלליים של עשיית עושר ולא במשפט, נקבע כי הבעלים אינם נדרשים לשלם בעבור החזרת הקרקע שניטלה ללא תמורה, אך יחויבו לשאת בהיטל השבחה בגין שינוי ייעוד המקרקעין עקב התכנית המשביחה, שהצמיחה להם טובת הנאה ושבעקבות אישורה הוחזרו להם המקרקעין.

גם בעניין אשכול נקבע, כי בסעיפים 195 ו- 196 לחוק התו"ב מעוגנות זכויות נפקע במצב בו הרשות המפקיעה משנה את ייעוד המקרקעין שהופקעו ממנו, וכי התכלית שביסודם היא שמירה על זכויות הבעלים שמהם הופקעו המקרקעין, ועשיית צדק עמם, בשלב בו ברור כי הרשות אינה מתכוונת עוד לעשות שימוש במקרקעין שנלקחו לצרכי שלשמם הופקעו.
בנוסף, נקבע בו כי השבחת מקרקעין בעקבות תכנית שבמסגרתה או בעקבותיה הועברו מקרקעין לרשות, כמוה כתשלום פיצויים או תמורה בגין העברת המקרקעין. וזאת בין אם מדובר במצב בו התכנית הביאה להגדלת שיעורי הבנייה המותרים במקרקעין שנותרו בידי בעליהם ובין אם מדובר במצב בו התכנית קובעת שינויי ייעוד המקרקעין שנותר בידי הבעלים באופן המביא לעליית ערכם.
לכן, במקרה זה בו הושבחו המקרקעין שנותרו בידי הבעלים עפ"י התכנית הראשונה, נקבע כי יש לראות בכך כתשלום פיצויים בגין הפקעת המקרקעין במסגרת התכנית המשביחה, ולכן נקבע כי נשמט הבסיס תחת התביעה שהתבססה על ההסדר הקבוע בסעיף 196 לחוק.
יצוין כי ביהמ"ש לא נדרש לסוגיית קיומה של זכות התביעה בנסיבות המקרה ברוח ההסדר הקבוע בסעיף 195, נוכח הודעתו המפורשת של ב"כ הבעלים, במהלך הדיון, כי התביעה אינה מבוססת על הוראת סעיף זה.
כמו-כן, במאמר מוסגר הוסיף ביהמ"ש, כי אף אם נניח כי התנהלות הרשויות מקימה למערער באופן עקרוני את הזכות לקבל את המגרש בחזרה, או את שוויו ככל שהשבה בעין אינה אפשרית, הרי שמנגד יהיה על הבעלים להשיב לרשויות את ערכה של השבחת המקרקעין שנותרו בעקבות אישור התכנית הראשונה (בערכים ריאליים) וכן יהיה עליהם להוסיף תשלום בגין השבחת המגרש כתוצאה משינוי ייעודו למגורים. אולם, מאחר והבעלים בחר להתעלם לחלוטין מהיתרונות וההשבחה שנבעו כתוצאה מאישור התכנית הראשונה והתעלם מהשבחת המגרש בעקבות התכנית המשנה ייעוד, נקבע כי בנסיבות אלה, אין מקום להורות על השבת שווי המגרש, בהעדר ראייה מספקת לביסוס שווי ההתעשרות. שאם לא כן, נראה כי ביהמ"ש היה מורה על השבת המקרקעין, גם במקרה זה.

נזכיר, כי עד לאחרונה סוגיית ביטול הפקעות שמטרתן נזנחה הוסדרה במסגרת חוק התכנון והבנייה בלבד (סעיפים 195 ו- 196 לחוק), בעוד שבפקודת הקרקעות, שאף מכוחה בוצעו הפקעות לצרכי ציבור, לא היו קיימים הסדרים דומים. לכן, מעמדן/תוקפן של הפקעות שבוצעו מכוח הפקודה ושמטרתן נזנחה היה עמום ולא ברור, ואף במקרים בהם חלפו עשרות שנים ממועד ההפקעה. מצב אבסורדי זה נמשך שנים רבות עד אשר ניתן ע"י ביהמ"ש העליון פס"ד קרסיק, שבעקבותיו תוקנה פקודת הקרקעות, ברוח העקרונות העומדים בבסיס חוק התו"ב.
במסגרת התיקון לפקודה נקבע בין היתר מועד קצוב למסירת הודעה על קניית חזקה במקרקעין המופקעים ואף נקבע מועד להתחלת ביצוע מטרת ההפקעה – תוך 8 שנים ממועד פרסום ההודעה, עם אפשרות להארכתה עד לתקופה כוללת של 17 שנים – כאשר נקבע כי הסדרים אלו לא יחולו על הפקעות שבוצעו 25 שנים קודם לכן. הסדרים אלו שהוספו לאחרונה לפקודה אינם קיימים כיום בחוק התוה"ב.

פסקי הדין הנ"ל ואחרים והרפורמות בחוק ובפקודה מעידים יותר מכל על מדיניות פסולה שהשתרשה אצל הרשויות הציבוריות, המפקיעות מקרקעין מבעלים פרטיים ללא כל צורך אמיתי בכך – שהיה ויש לשנותה.

אמנם כחוט השני עובר בכל פסקי הדין והרפורמות החקיקתיות העיקרון בדבר שמירה על זכויות הבעלים המקוריים שמהם הופקעו המקרקעין, ועשיית צדק עמם ככל הניתן, בייחוד כשמדובר בהפקעה ללא פיצוי בגינה. עם זאת אנו סבורים, כי אין די בכל אלה להגשמת עקרון זה, ועדיין מתעוררות שאלות רבות ומהותיות וקיימים חסרים רבים, בכל הנוגע להחלת ההסדרים הנ"ל בפועל, שיש לשנותם ולתת עליהם את הדעת.

אחת הבעיות העיקריות בהגשמת העיקרון הנ"ל נעוצה לדעתנו, בכל הכבוד, בקביעת בתי המשפט, כי אין לראות בהשתהות ארוכת שנים של הרשויות כזניחת המטרה הציבורית, מקום שהוחל במימוש המטרה הציבורית רק לאחר או אף במהלך ניהולם של הליכים משפטיים שהוגשו כנגדן, לביטול ההפקעה. אנו סבורים כי קביעה מעין זו מנציחה את הפגיעה הקשה בזכויות הקניין. שכן, במקרים אלה מן הראוי, לכל הפחות, לקבוע כי יש לפצות את הבעלים בגין תקופת ההשתהות הבלתי סבירה בתחילת ביצוע ההפקעה, שבמהלכה נמנעה מהם האפשרות לעשות שימוש במקרקעין עפ"י ייעודם המקורי, ללא כל צידוק אמיתי לכך.
סוגיה נוספת המתעוררת בעניין זה הינה – מהו דינה של הפקעה שבוצעה ללא פיצוי בגינה, כאשר ייעודה לא שונה באופן פורמאלי, אך שנים רבות לאחר ההפקעה התברר כי נעשה בה בפועל שימוש למטרה ציבורית שונה מזו שלשמה הופקעה – שאינה פטורה מפיצויים והמעידה על זניחת המטרה המקורית, כאשר רק לאחר שהוגשו הליכים משפטיים בעניין נטען כי יש כוונה לממש את המטרה הציבורית המקורית.

על כן, אנו סבורים, כי יש לקבוע הנחיות וקריטריונים נוספים שעל הרשויות והוועדות המקומיות לקיימן, כתנאי להפקעת זכויות קנייניות מהציבור, וזאת אף כשהמדובר בהפקעה למטרה ציבורית, ובייחוד כשאין פיצויים לצידה. כך למשל: יש להראות ולהוכיח צורך אמיתי ומסוימות של המקרקעין המופקעים הספציפיים ביחס לייעוד הספציפי שלשמו הם מופקעים, בטרם ביצוע ההפקעה; להראות ולהוכיח היתכנות תכנונית וכלכלית למימוש מטרת ההפקעה, לרבות הצגת לוח זמנים לכך; לנקוט בשקיפות מלאה בעניין, לרבות פרסום החלטות ופרוטוקולים באשר להתקדמות הליכי התכנון והשלבים במימוש המטרה הציבורית, ולכל הפחות יידוע הנפקעים על כך; קציבת מועדים סבירים להשלמת מימוש המטרה הציבורית עם אפשרות להארכתם, במקרים מיוחדים; קביעת סנקציות נוספות בגין שיהוי/עיכובים ממושכים ובלתי סבירים בתחילת/ מימוש ההפקעה, בהתאם לנסיבות, לרבות תשלום פיצויים בגין הפסד הרווח לנפקעים בגין תקופת השיהוי, במהלכה נמנע מהם שימוש במקרקעין לפי ייעודם המקורי; קביעת דרכים יעילות ומהירות להשבת מקרקעין לבעליהם המקוריים, משנזנחה מטרת ההפקעה.

זאת ועוד, לדעתנו אין כל סיבה אמיתית להותרת שני חיקוקים שונים, המסדירים את עניין ההפקעות מידי הציבור, ובוודאי שלא לקבוע הוראות/הסדרים שונים בכל אחד מהם, המפנים כל אחד להוראותיו של זה. משנדרש לאחרונה המחוקק הן לתיקון הפקודה והן לתיקון החוק, סבורים אנו כי מן הראוי היה לאגד את שני החיקוקים לכדי חקיקה אחת בלבד, הכוללת את כל סוגי ההפקעות וההסדרים בעניינן תחת קורת גג אחת, ולכלול בו אף את ההסדר המתייחס להוראת סעיף 197 לחוק, בעת שהינו שלב מקדים להפקעה, תוך הותרת הבחירה לנפקע בדבר האפשרות לתבוע פיצויים עפ"י הסדר זה במסגרת תביעת פיצויי ההפקעה. בכך, הייתה נוצרת הרמוניה חקיקתית בנוגע להסדרים השונים החלים בענייני הפקעות, תחת הנצחת האנומליה הקיימת כיום בחיקוקים השונים ובהבדלים ביניהם, לרבות בפסיקה.
לא יעלה על הדעת שעפ"י החוק ניתן יהיה להורות על ביטולי הפקעות שבוצעו לפני שנת 1985, בעוד שהפקודה שוללת זכאות זו, גם במקרים בהם נזנחה מטרת ההפקעה; הפקודה קוצבת כיום מועדים לפרסום קניית החזקה במקרקעין ולהתחלת ביצוע ההפקעה בעוד שהחוק- לאו; עפ"י החוק על הנפקע לנקוט בהליך דו שלבי לקבלת הפיצויים בגין ההפקעה (הן תביעת פיצויים עפ"י סעיף 197 לחוק והן תביעה לפיצויים בגין הפקעת המקרקעין, לאחר מכן, עפ"י ייעודם החדש), וזאת גם במקרים בהם התוצאה הסופית הינה הפקעת המקרקעין וניתן היה לנקוט בהליך אחד הכולל את שני השלבים גם יחד. בעוד שעפ"י הפקודה – הליך קבלת הפיצויים בגין ההפקעה אינו דו שלבי.

פתרונות אלה יצמצמו, ולו במעט, את הפגיעה בזכויות הקניין, וישנו את גישתן השרירותית של הרשויות באשר להפקעות מקרקעין פרטיים מידי הציבור. ועקב כך יוותרו עתודות קרקע רבות יותר בידי בעלי הזכויות, אשר יממשו את הזכויות בהם וע"י כך יתרמו להגדלת היצע הדירות בשוק, תחת הותרתן בידי הרשויות ללא כל שימוש בהן משך עשרות בשנים.

לפיכך, הגם שאנו מברכים על הרפורמות החקיקתיות ומגמת הפסיקות האחרונות בעניין, אנו סבורים כי יש להוסיף ולהבהיר הסדרים אלה, תוך הוספת קריטריונים נוספים וסנקציות בצידם, ולו על מנת שתצומצם הפגיעה בזכויות הקניין ושהפקעות תבוצענה אך במקרים שיש צורך אמיתי בהן.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

תכנון ובניה

הצעת חוק התכנון והבניה (תיקון – הטמנת תשתיות בחוף הים), התשע"א 2011

ביום 11.7.11 הונחה על שולחן הכנסת הצעה לתיקון חוק התכנון והבניה (להלן:"חוק התו"ב"), באופן שבסעיף 7 לתוספת השנייה לחוק, אחרי סעיף קטן (ב) יבוא:
"(ב1) מבלי לגרוע מהאמור בסעיף קטן (ב) לא תאשר הועדה תכנית ולא תיתן היתר להקמת מתקן תשתית בתחום חוף הים, אלא אם הוכח להנחת דעתה כי אין חלופה סבירה מחוץ לתחום חוף הים ובתנאי שנקבעו אמצעים שיבטיחו את מניעת הפגיעה שתגרם בנוף או בזכות הציבור לגישה חופשית לחוף הים או מיזעורן, על ידי הטמנת מתקן התשתית באדמה או באופן אחר שייקבע על ידי הרשויות". (להלן:"התיקון המוצע").

מטרת התיקון המוצע, להבטיח את שמירת הנוף בתחום חוף הים ואת זכות הציבור לגישה חופשית לחוף הים חופשיה מפני פגיעות העלולות להיגרם להם עקב התקנת מתקני תשתית, כגון קווי חשמל, טלפון וכיוצ"ב.

סעיף 21 לחוק שמירת הסביבה החופית , התשס"ד -2004 (להלן:"חוק שמירת הסביבה החופית") הורה על תיקון חוק התו"ב ועל הסדרת נושא שמירת הסביבה החופית, כמפורט בתוספת השנייה לחוק התו"ב. חוק שמירת הסביבה החופית מבחין בין "הסביבה החופית" (עד 300 מ' מקו החוף) ובין תחום חוף הים (עד 100 מ').
בסעיף 7 לתוספת השנייה כאמור נקבע כי הולחו"ף (הועדה לשמירה על הסביבה החופית) תפעיל שיקול דעת זהיר במיוחד, באופן שלא תאשר תכנית או היתר בתחום חוף הים, אלא אם תשוכנע כי הפגיעה שנגרמת אינה עולה על הנדרש.
מדברי ההסבר לתיקון המוצע עולה כי על פני הדברים אין מקום להעביר מתקני תשתית בתחום חוף הים, ואולם ייתכנו מצבים בהם קיים הכרח לעשות כן. הפתרון בתיקון המוצע, הינו לקבוע כלל האוסר על הקמת תשתיות בתחום חוף הים, אלא אם הדבר הכרחי ואם אכן כך – רק בתנאי שנקבעו אמצעים תכנוניים והנדסיים אשר ימנעו או למצער ימזערו את הפגיעה בנוף ובסביבת החוף.

תמ"א 4/19/א' תכנית מתאר ארצית לבתי עלמין – קבורה ארעית

בשנת 2006 הורתה המועצה הארצית להכין תכנית לאיתור אתרים לאיסוף חללים בעת אסון המוני לצורך קבורה ארעית המכונה תכנית מתאר ארצית לבתי עלמין – קבורה ארעית (להלן: "התמ"א").
התמ"א קובעת שמונה אתרים לקבורה ארעית כאשר מהאתרים הנ"ל יבוצע לאחר מכן פינוי לבתי העלמין הרגילים.
התמ"א מוסיפה לשטח שאותר יעוד קרקע אך אינה מבטלת ייעודים קיימים.
התמ"א נדונה בולנת"ע אשר המליצה על אישורה, והמועצה הארצית, לאחר בחינת התכנית והצורך המידי להיערכות לקראת רעידת אדמה החליטה להעביר את התכנית לאישור הממשלה.

תמ"א 3/38 – חיזוק מבנים קיימים בפני רעידת אדמה

ביום 29.06.2011 פורסם "נוסח להעברה לוועדות המחוזיות ולהשגות בציבור" של תיקון מס' 3 לתמ"א 38* (להלן בהתאמה:"התכנית" ו/או "תיקון 3") המהווה שינוי לתמ"א 38 /1 א' ותמ"א 38/ 2 (ייקראו להלן:"התכנית הראשית"). ואשר בא במטרה להגדיל את הפוטנציאל הכלכלי לביצוע התכנית וע"י כך להביא לחיזוק מבנים גם באזורי פריפריה.
תיקון 3 משנה למעשה את הוראות התכנית הראשית במספר נושאים כדלקמן: קביעת הוראות בעניין תוספת זכויות בניה למבנים המיועדים למגורים שניתן להתיר כתמריץ לחיזוק באופן שונה באזורים שונים בארץ, קביעת הנחיות בנוגע להיבטים ההנדסיים של תוספת בניה על גבי מבנים קיימים , קביעת הסדרים תכנוניים לתוספת זכויות בניה במגרן שלא טעון חיזוק , כנגד חיזוק מבנה שנדרש חיזוקו, קביעת הוראות לעניין תוספת מרחבים מוגנים , קביעת היחס בין זכויות הבניה לפי התמ"א לבין זכויות בניה מתוקף תכנית מפורטת או תכניות מפורטות שחלות במקום וטרם מומשו, קביעת הוראות בעניין חיזוק בהתאם לדרישות התקן במסגרת ניצול זכויות מאושרות.
לתכנית הנ"ל, צורף נספח הנדסי אשר מהווה תנאי סף הנדסיים ביחס למבנה קיים ותוספת בניה המוצעת בבקשה להיתר ונוהל ביצוע בקרה הנדסית על בקשה להיתר הכוללת חיזוק בפני רעידת אדמה.
נציין כי תמ"א 38 עוברת שינויים מעת לעת בסוגיות השונות כגון: בהיבט המיסוי, בהיבט התכנוני בהיבט הרישוי וכיוצ"ב. הגם שחלק מן השינויים הינם מבורכים ובאים במטרה להוות תמריץ לחיזוק המבנים בפני רעידות אדמה, עדיין לטעמנו היה מקום לערוך שינוי אחיד ומרוכז בניגוד לתיקון /שינוי הוראות תמ"א טלאי על טלאי, מה שמביא לחוסר וודאות ומקשה על יישום הוראות התכנית.

* תמ"א 38 – תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה.

מנהל מקרקעי ישראל

פינוי מחנות צה"ל – המנהל יממן פינוי מחנות צה"ל לנגב

במסגרת מדיניות הממשלה למהלך היסטורי בנושא העברת מחנות צה"ל מאזורים צפופי אוכלוסין במרכז הארץ אל מרחבי הנגב, התקבלה החלטת מועצת מקרקעי ישראל להעביר לצורך מימוש מטרה זו מימון בהיקף של בין 3 מיליארד ₪, ל-6 מיליארד ש"ח שמקורם כאמור בשיווק הקרקע.
עוד הוחלט כי במידה וסך התקבולים משיווק הקרקע יעלו על 6 מיליארד ₪, הרי שיתרת התקבולים תחולק באופן הבא: 34% מהתקבולים הנוספים למשרד הביטחון ו-66% מהתקבולים הנוספים למשרד האוצר. המינהל יתקצב סכום יעודי לקידום התכנון של המחנות שיפונו וכן למעקב ובקרה, ויקים צוות היגוי לקידום התכנון בראשות מנהל מינהל מקרקעי ישראל ונציגי משרדי הממשלה.

עדכוני פסיקה

ה"פ 1036/08 אשר רחל נ' הו"מ לתו"ב ת"א ואח'
בית המשפט המחוזי מחוז ת"א בפני כב' הש' דר' עמירם בנימיני

ב"כ המבקשים : עו"ד א' שיינפלד ברמן
ב"כ המשיבות: עו"ד ס' כהן קצב

במקרקעין הנפגעים ע"י תכנית ובשלב מאוחר יותר מופקעים חל "כלל הפיצוי הדו שלבי"

בעניין התובענה שבנדון, המדובר בקרקע אשר עליה בנוי מבנה בין שתי קומות ובו 3 חנויות וגלריה אחת (להלן:"המקרקעין").
עד שנת 1975 יועדו המקרקעין למרכז מסחרי ומכוחם נבנו המבנים הבנויים בהם, אלא, שבשנת 1975 פורסמה תכנית המייעדת את המקרקעין למטרת דרך.
בשנת 2003 פורסמה למתן תוקף תמ"מ 1/5 (להלן:"תמ"מ 1/5") אשר בה נקבע כי המקרקעין מיועדים לתוואי הרכבת הקלה, ולאחר מכן הופקעו המקרקעין וכנגד מסירת החזקה קבלו המבקשים פיצויי הפקעה לפי שומה שערכו המשיבות.
בשנת 2006 הגישו המבקשים תביעה לוועדה המקומית לתכנון ובניה לפי סע' 197 לחוק התכנון והבניה בה דרשו פיצויים בגין הפגיעה שגרמה להם תכנית תמ"מ 5/1 במקרקעין. תביעתם נדחה ובערר אשר הוגש על ידם טרם ניתנה החלטה.
בתביעה שהגישו המבקשים נטען כי סכום הפיצוי המגיע להם גבוה בהרבה מן הסכום ששולם להם ע"י המשיבה לגישתם, יש לשום את המקרקעין לפי שווי שוק בהתאם לשימוש שנעשה בהם בפועל טרם כניסת תמ"מ 5/1 לתוקף. וכי אין לקחת את התכנית אשר ייעדה את המקרקעין לדרך בחשבון כיוון שנוכח השנים הרבות שחלפו מאז אישור התכנית אין לתכנית כל השפעה על שווי המקרקעין וגם אם קיימת השפעה היא זניחה. כמו כן, לאור העובדה כי עיריית תל אביב נמנעה מלנקוט פעולות לאכיפת החוק, המשיבות מנועות מלטעון כי השימוש במקרקעין היה בלתי חוקי.
לעומת זאת, המשיבות טענו כי לצורך הערכת פיצויי ההפקעה, יש לשום את המקרקעין לפי יעודה לאחר כניסת תמ"מ 5/1 לתוקף. דהיינו, לפי יעוד המקרקעין לדרך. כיוון שבמקרה דנן, חל "כלל הפיצוי הדו שלבי" שכן המקרקעין נפגעו על ידי תכנית שלא בדרך הפקעה ורק לאחר מכן הופקעו.
עוד טוענות המשיבות כי שומת הפיצויים אשר נערכה על ידי שמאי מטעם המבקשים שגויה, שכן לא הייתה בה כל התייחסות לתכנית אשר יעדה את המקרקעין לדרך ואילו היה השמאי מתחשב בתכנית זו בהתאם לשימושים המותרים בה הרי שהיה קובע למקרקעין ערך נמוך יותר.
בית המשפט קבע, כי כעקרון מטרת תשלום הפיצוי הינה העמדת בעל המקרקעין שהופקעו במצב הכספי בו היה נמצא אלמלא ההפקעה. לפיכך, בעל המקרקעין זכאי לפיצוי לפי שווי המקרקעין שהופקעו ממנו במועד ההפקעה. לדידו של בית המשפט המבקשים מתעלמים מן האבחנה בין פיצוי בגין הפגיעה במקרקעין בעקבות שינוי ייעוד המקרקעין ע"י תכנית לבין פיצוי בגין הפקעת המקרקעין.
לאור כללים אלו קבע בית המשפט כי כאשר נפגעו מקרקעין על ידי תכנית שלא בדרך הפקעה ובשלב מאוחר יותר הופקעו אותם מקרקעין, עומדות לבעלים שתי עילות תביעה. האחת, לפי סע' 197 לחוק התכנון והבניה בגין ירידת ערך המקרקעין והיא נתבעת בשלב הראשון והשנייה בגין הפקעת המקרקעין והיא נתבעת בשלב השני. בכדי למנוע "כפל פיצוי", בשלב השני בו נתבעים פיצויים בגין הפקעת המקרקעין, שווי ההפקעה יהיה השווי של הקרקע בייעודה חדש.

הערת המערכת: אנו סבורים כי הפיצוי הדו שלבי הועלה על ידי הפסיקה ונקבע על מנת להגן על הפרט ולא על מנת לפגוע בו, המטרה באפשרות הפיצוי כבר בעת מתן תוקף לתכנית המפקיעה נועדה לאפשר לקבל חלק מהפיצוי כבר באותו שלב ללא צורך להמתין להפקעה עצמה, עם זאת, בפסה"ד בעניין חממי מציין במפורש השופט שמגר את האפשרות ששני ההליכים יהיו סמוכים ולא יהא צורך בפיצול, הפיצול במקרה זה כיום פועל לרעת האזרח ויוצר הליכים כפולים ומכופלים, יש לשקול תיקון החוק ואיחוד השלבים במקרה של תכנית והפקעה בעקבותיה.

עת"מ 8747-05-10 עיריית ראשון לציון ואח' נ' המועצה הארצית לתו"ב ועדת המשנה לעררים ואח'
בית המשפט המחוזי מחוז מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהל בפני כב' הש' זהבה בוסתן

מיהו "מי שיש לו עניין בקרקע" הרשאי להגיש תוכנית ע"פ סעיף 61א'(ב) לחוק התכנון והבניה

עניינה של העתירה מתמקד אפוא בשאלה מיהו "מי שיש לו עניין בקרקע" אשר רשאי להגיש תוכנית ע"פ סעיף 61א'(ב) לחוק התכנון והבניה (להלן:"חוק התו"ב").
בעתירה זו התבקש בית המשפט להורות על ביטול החלטת ועדת המשנה לעררים של המועצה הארצית לתו"ב, אשר דחתה את הגשת הערר שהוגש על ידי עיריית ראשון לציון והועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון (להלן:"העותרות") בעניין אישור תכנית רצ/81/1 (להלן: "התכנית").
טענתן העיקרית של העותרות הינה כי, בבעלותן חלקת קרקע בתחום התוכנית ולא ניתן לאשר את התכנית ללא הסכמתה, כעולה מהוראת החוק. לטענתן מטרת סעיף 61א(ב) לחוק התו"ב היא לצמצם את רשימת הזכאים להגיש תכנית, ומי שאינו גוף שלטוני אינו רשאי להגיש תכנית הכוללת חלקת קרקע בה אין לו זכויות או שבעל הזכויות בה לא נתן את אישורו לתכנן אותה מטעמו, לטענתם רק מקום בו יוזמת התכנית הינה רשות, לא נדרשת הסכמת הבעלים.
לצורך קביעתו , היטיב בית המשפט לעמוד על סעיף 61א(ב) לחוק התו"ב הקובע כי משרד ממשלתי, ועדה מקומית או רשות מקומית, כל אחד בתחום מרחבה, וכן בעל קרקע או מי שיש לו עניין בקרקע, רשאים להכין תכנית מתאר מקומית, כל אחד בתחום מרחבה, וכן בעל קרקע או מי שיש לו עניין בקרקע, רשאים להכין תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת ולהגיש לוועדה המקומית.
בית המשפט ציין כי השאלה מיהו "מי שיש לו עניין בקרקע" אינו פשוט כלל ועיקר, וכי הנושא נדון לא אחת בפסיקה אולם הנושא טרם נדון בבימ"ש העליון. בית המשפט סקר את הפסיקה בנושא, את הנחיית המשנה ליועמ"ש וכן את תזכיר חוק התכנון והבניה- תש"ע 2010, והגיע לכלל מסקנה כי הכל תמימי דעים שאין זה סביר כי כל אדם ללא כל זיקה למקרקעין יגיש תכנית.
ברם, בעוד שעל פי הנחית היועמ"ש חייבת להתקיים זיקה קניינית או חוזית בכל שטח התכנית, הפסיקה הרחיבה את יריעת בעלי העניין בקרקע, באופן כזה שבפסיקה (עניין "עין הכרם") הוכרה זכות של תושבים להתאחד וליזום תכנית על אף שהחזיקו רק ב – 2% מהקרקע, בעניין אחר (פרשת "גבריאלי") נקבע כי מי שיש לו זכות חכירה של 10% משטח התכנית עונה על בעל עניין בקרקע, כך שאין כל חובה להחזיק במרבית שטח המקרקעין.
במקרים שונים נקבע כי מי שיש לו זכות בעלות בשליש מהמקרקעין נשוא התכנית הוא בגדר בעל עניין בקרקע, ובעניין נוסף נקבע כי יש לפרש את הסעיף פרשנות לפיה תהיה זכות להגשת תכנית רק למי שיש לו זיקה קניינית או חוזית במרבית הקרקע, גם בתזכיר חוק בתכנון והבניה אומצה פרשנות מרחיבה לאמור.
בית המשפט קבע כי יש לבחון כל מקרה לנסיבותיו, כפי שנעשה בפועל בפסיקה, וכפי שעשתה המועצה הארצית. עוד ציין בית המשפט כי לנוכח העובדה שהמדובר ברצועת קרקע של 3.5 דונם בלבד שבבעלות העירייה , התכנון המוצע התואם את תכנית המתאר המחוזית והשיהוי הרב בו הועלתה הטענה, לא נפל פגם בהחלטת המועצה הארצית, וכי לאור הנ"ל יש לדחות את העתירה ככל שהיא מתייחסת לזכות היזמים להגיש את התכנית.
החלטת ועדת המשנה לעררים הסתמכה על דוקטרינת ה"בטלות היחסית", דהיינו גם אם הייתה מתקבלת עמדת העותרות לפיה מי שיש לו עניין בתכנית הוא רק מי שיש לו זיקה קניינית או חוזית במקרקעין לרבות בעלות במושע, גם אז לא היה מקום לבטל את החלטת המועצה הארצית בשל תורת הבטלות היחסית, בהתחשב בתקופה הארוכה בה מתנהל ההליך התכנוני בעוד שהעותרות שהיו צד להליך כבשו טענתן והעלו אותה לראשונה לאחר שנים רבות של הליך תכנון. בית המשפט גרס כי קבלת העתירה במקרה דנא תהווה אפוא פגיעה באינטרס הוודאות התכנונית ובאינטרס ההסתמכות של היזמים הרוכשים ולפיכך הורה על דחייתה כאמור.

הערת המערכת: בית המשפט התייחס במסגרת פסק הדין אף להנחיה של המשנה ליוע"מ לפיה בתכנית איחוד וחלוקה יש צורך בחתימה של לפחות בעל זכויות בכל אחת מהחלקות המוכנסות לתכנית, בית המשפט ציין כי לכאורה להנחיה זו אין מקור בסעיף החוק, ואף אינה תואמת את הפסיקה האמורה, מבחנו של בית המשפט לפיו יש לבחון כל מקרה לגופו ואת זיקתו של היזם למקרקעין, נראית סבירה ונכונה בנסיבות העניין.

תא (חי) 24593-03 אנדרי פיליוק ואח' נ' גיטלה ברגמן ואח'
בפני בית המשפט השלום בחיפה בפני כב' הנשיא אהוד רקם

רשלנות עורך דין בעריכת הסכם מכר

עניינה של תובענה זו, הינה תביעת כספית כנגד הנתבעת 2 עקב התרשלות, הטעייה ומצג שווא בייצוג התובעים בעסקה לרכישת זכויות חכירה בדירת מגורים בחיפה, המצויה בבעלות הכנסייה היוונית קתולית (להלן בהתאמה: "הנתבעת", "הדירה", "הכנסיה").
התובעים, בני זוג, הגיעו יחד לארץ בשנת 1994 כעולים חדשים, אשר ביקשו לרכוש דירה ולשם כך פנו למשרד תיווך שהציע להם את הדירה והתובעים ביקשו לקנותה. בהמלצת המתווך, פנו התובעים לנתבעת, בכדי שתטפל עבורם בכל הקשור בעסקת המכר. הנתבעת, אשר ייצגה את המוכרת, קיבלה על עצמה גם את ייצוג התובעים בעסקת המכר וביום 25.01.96 נחתם בין התובעים לבין המוכרת הסכם מכר הדירה (להלן:"הסכם המכר") אשר נערך ע"י הנתבעת.
בהתאם להסכם המכר, נקבע כי התובעים מקבלים את זכויותיה של המוכרת להירשם כחוכרת והמחזיקה של הדירה, הרשומה כביכול "במינהל מקרקעי ישראל" (להלן:"המינהל"), כפי שצוין בהסכם מספר פעמים. זאת, חרף העובדה שאינה שנויה במחלוקת, כי הדירה בבעלות הכנסיה ולמינהל אין כל זכויות בה.
לטענת התובעים, הנתבעת התרשלה בכל הקשור לעסקת המכר והסכם המכר, משלא פעלה כפי שעו"ד זהירה וסבירה הייתה נוהגת ופועלת בנסיבות העניין. התובעים טוענים כי היו בטוחים שרכשו זכות בעלות בדירה ולחילופין זכות חכירה מהמינהל, ברם למעשה כיום הם נמצאים במצב בו עליהם להשיב את הדירה לכנסיה, לחלופין לשלם לכנסיה סכומים משמעותיים בכדי להאריך את תק' החכירה לתק' קצרה נוספת.
בנוסף טענו התובעים בין השאר, כי שוויה של רכישת זכות חכירה בדירה בבעלות הכנסיה נמוך בהרבה משווי זכות חכירה בדירה זהה בבעלות המינהל, ולפיכך עתרו לפיצוי בגין הפרש השווי בין הזכויות. לעניין זה צירפו התובעים את חוות דעת השמאי גרשון פנחסיק (להלן:"המומחה מטעם התובעים").
מנגד טענה הנתבעת כי דינה של התביעה להידחות בין היתר, לאור העובדה שהנתבעת לא התרשלה, שכן במועד חתימת ההסכם, בהתאם לבדיקות שערכה, הייתה מדיניות הכנסיה, כבשגרה, להאריך את תקופות החכירה לתקופות ארוכות נוספות. באשר לנוסח הסכם המכר, נטען כי נפלה בו טעות קולמוס (במקום כנסיה נרשם מינהל), וחרף הטעות שנפלה, התובעים ידעו היטב מהן הזכויות הנרכשות, שכן במעמד החתימה על ההסכם הוא תורגם עבורם בעל פה לשפה הרוסית, באמצעות המתווך מטעמם, ובטרם נחתם ההסכם, בדקו התובעים בעצמם את טיב הזכויות הנרכשות ואף פנו לבנק למשכנתאות לקבלת אישור עקרוני לקבלת הלוואה מובטחת במשכנתא. וכי בכל מקרה התובעים השתהו בבירור זכויותיהם ולא פעלו להקטנת נזקיהם.
בית המשפט קיבל את התביעה בקובעו כדלקמן:
ראשית, קבע בית המשפט ממספר נימוקים כי הנתבעת התרשלה בייצוג התובעים והפרה את חובת הזהירות המוטלת עליה כעורכת דין כבר בשלב עריכת זה, באשר בהסכם המכר נרשם מספר פעמים כי הדירה מוחכרת מהמינהל, וכן בעלות הכנסיה בדירה כלל לא אוזכרה, גם לא צוינה תקופת החכירה הראשית שעתידה לפוג תוך 15 שנה מיום חתימת ההסכם וכי בסיום התקופה, מתוקף בעלותה של הכנסיה בנכס, יידרש פינוי הדירה או תשלום עבור תקופת חכירה נוספת שאינה קצובה, בכך כשלה הנתבעת ובייחוד באי ציון עובדה מהותית – מועד סיום תקופת החכירה.
כמו כן, לנוכח הפערים בין חוות דעת המומחים מטעם הצדדים, מונה מומחה מטעם בית המשפט (להלן:"המומחה"), לצורך הערכת ההפרש בין שווי הדירה בחכירה מהמינהל לבין שוויה בחכירה מהכנסיה.
לאחר קבלת חוות הדעת המומחה נקבע כי ככלל הלכה היא כי בית המשפט לא יטה לסטות מחוות דעת של מומחה אותו מינה בהעדר נימוקים כבדי משקל, וסביר להניח כי חוות דעת המומחה, הנהנית ממעמד מיוחד, תאומץ על ידי בית המשפט בהעדר סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת.
אלא, שבנסיבות העניין שוכנע ביהמ"ש כי אין להתחשב בקביעות המומחה בחוות דעתו לעניין שווי הזכויות בעת חכירה מהכנסיה מאחר וחוות דעתו לא עלתה בקנה אחד עם הנתונים שמסר בבית המשפט נציג הכנסיה בכל הקשור להנחיות, משך תקופת הארכת החוזים ותשלום דמי החכירה הנהוג.
כן הוסיף ביהמ"ש כי לאור הבהרות מצד נציג הכנסיה לפיהם הכנסיה מוסמכת לשנות מדיניותה בחלוף כל תקופת החכירה – ולמעשה אין לה היום, למרבה הצער, מדיניות ברורה, קבועה ושקופה, הרי שמתאיינת קביעת המומחה בכל הקשור לעניין שווי הזכויות בעת חכירת הדירה מהכנסיה ומשכי הזמן, בחידושה.
לאור אלו ולאחר הצגת חוות הדעת מטעם הצדדים ביכר בית המשפט את קביעות המומחה מטעם התובעים בחוות דעתו, אשר חישב את שווי הדירה בחכירה מהכנסיה על ידי היוון דמי השכירות הראויים מיום רכישת הדירה ועד לתום תקופת החכירה, בהנחה כי בתום תקופת החכירה תוחזר הדירה לידי הכנסיה ולתובעים לא יהיו כל זכויות בה. בית המשפט שוכנע כי החישוב שבוצע ע"י המומחה מטעם התובעים משקף נכונה את ההפרש בין שווי הזכויות ועל כן אימץ את עיקרי קביעות חוות דעתו והעדיפה על פני חוות הדעת של מומחה שמינה מטעמו.

הערת מערכת: פסק דין זה הינו עוד תמרור אזהרה של בתי המשפט כלפי עו"ד ומומחים, הפועלים בעסקאות נדל"ן, ומטיל על בעלי המקצוע חובת זהירות גבוהה ודרישה למקצועיות, פסקי דין רבים מרחיבים את חובת המקצועיות של בעלי המקצוע לבצע בדיקות מלאות ולהעמיד בפני הצדדים לעסקה את המשמעות האמיתית של הסיכונים העומדים בפניהם, על כן ועל אף שריבוי בעלי המקצוע בשוק מוביל את שכרם של אנשי המקצוע כלפי מטה, אחריות בעלי המקצוע דווקא במגמת עלייה, על כן ייטב בעל המקצוע שאין לו מומחיות בתחום מסוים יפנה את הלקוח לקבל חוות דעת/בדיקה נוספת ולא ייטול על עצמו סיכונים לפני בדיקה מלאה.

ערר חל/5426/10 בת שבע מירון ואח' נ' הו"מ לתו"ב חולון
בפני ועדת הערר מחוז תל אביב, בפני כב' יו"ר הועדה עו"ד מיכה גדרון

ב"כ העוררים: עו"ד אהוד פורת
ב"כ המשיבה 1: עו"ד עופר ציקלר
ב"כ המשיבה 2: עוה"ד איינהורן

החלטה בדבר עצים הקיימים במגרש, צריכה להתקבל בעת הדיון בהיתר הבניה במגרש

עניינו של הערר הינו על החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב (להלן:"הועדה המקומית") להתיר הריסת מבנה קיים והקמת בניין חדש בן ארבע קומות מעל מרתף חנייה, קומת קרקע חלקית וחדרי יציאה לגג. הבקשה הייתה כרוכה במספר הקלות, לרבות הקלות אחוזיות (6% לשיפור דיור ו-5% בגין מעלית), הקלה בקו בניין קדמי, בניית דירה בקומה המפולשת ובניית מרפסות קדמיות מעבר לקו הבניין הקדמי והאחורי (להלן:"הבקשה להיתר").

העוררים, אשר דירותיהם גובלות בחלקה נשוא הבקשה להיתר, התנגדו לבקשה. התנגדותם נדחתה ומכאן הערר שהוגש.

אחת הטענות שהועלו על ידי העוררים הייתה, כי במגרש נשוא הבקשה להיתר, בסמוך לגבול המגרש עם הבניין בו הם מתגוררים, קיימים ברושים עתיקים, וכי הבנייה המבוקשת תפגע בברושים אלה. הועדה המקומית קיבלה טענה זו וקבעה, כי הבקשה להקלה בקו הבניין תאושר באופן חלקי בלבד לאורך חלק מהבניין ותוך התחשבות בעצים. אלא שהעוררים טענו בערר כי החלטה זו אינה מספקת, שכן לדידם, היא אינה מבטיחה הגנה על העצים.

ועדת הערר דנה בהרחבה בנושא ההגנה על עצים בציינה כי נושא ההגנה על עצים מוסדר מקדמת דנא בפקודת היערות 1936 (להלן:"פקודת היערות") , בה נקבע כי אסור לכרות או להעביר עצים מוגנים ועצים בוגרים (עץ בוגר הנו כל עץ שגובהו מעל 2 מטרים וקוטר גזעו, הנמדד בגובה 130 סנטימטרים מעל פני הקרקע, הוא 10 סנטימטרים לפחות) אלא ברישיון מפקיד היערות. תיקון 89 לחוק התכנון והבנייה (להלן: "תיקון 89") הוסיף לפקודת היערות את סעיף 15א בו נקבע כי פקיד היערות לא ייתן רישיון לכרות עץ בוגר או מוגן "אלא לאחר שהונחה דעתו כי יינטעו עץ או עצים אחרים מסוג, ממספר ובאיכות, במקום ובמועד כפי שייקבע בתנאי הרישיון". עוד נקבע במסגרת סעיף זה, כי לא יינתן רישיון להעביר עץ מוגן או בוגר אלא לאחר שנקבעו תנאים להעברה, שיש בהם כדי להבטיח את צמצום הפגיעה בעץ.
תיקון 89 דן גם בשמירה על "עצים בוגרים" במסגרת תוכניות, ונקבע בו כי אם היו בתחום התכנית עצים בוגרים, לא יאשר מוסד התכנון את התכנית אלא, לאחר שבחן את הצורך בשמירה עליהם במסגרת מכלול השיקולים התכנוניים ולאחר שהתייעץ עם פקיד היערות. פקיד היערות יבחן גם את האפשרות של העברת העצים הבוגרים, כולם או חלקם, למיקום חלופי ואת הסיכונים הכרוכים מכך לעצים.

בשנת 2009 הוספה תקנה 16 (ה) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) תש"ל -1970 בה נקבע כי ועדה מקומית לא תיתן היתר הכרוך בהעברה או בכריתה של עצים בוגרים אלא לאחר שהוצג לפניה רישיון לפי פקודת היערות ובכל מקרה מתן היתר הבנייה אינו בא במקום רישיון לפי פקודת היערות. דהיינו, גם אם הועדה המקומית נתנה את היתר הבנייה, עדיין חלה על בעל המקרקעין או על היזם החובה לקבל רישיון לכריתת או העתקת עצים אלה לפי סעיף 15 לפקודת היערות.

ועדת הערר התייחסה גם למצבים בהם העצים המצויים במגרש יכולים להשתלב בבנייה המבוקשת (עם או בלי העתקה בתוך המגרש), ולפיכך מבקש היתר הבנייה מעוניין להותירם במגרש. במקרים כאלה סברה ועדת הערר כי קיימת חובה על הועדה המקומית לדרוש ביצוע בינוי אשר יבטיח לעצים אפשרות להמשיך להתקיים אחרי ביצוע הבנייה במגרש וכן, כי יבוצעו עבודות ההכנה הנדרשות על מנת שהעצים ישרדו את עבודות הבנייה. כל הפעולות הנדרשות כאמור צריכות להיקבע על ידי אגרונום מטעם הועדה המקומית, או מטעם מבקש ההיתר, אשר יהיה מקובל על ידי הועדה המקומית. ועדת הערר קבעה אפוא כי כאשר מבקש ההיתר מעוניין להשאיר עצים בוגרים או מוגנים בתחום החלקה, נושא העצים צריך להיות נדון בשעת הדיון בהיתר ולא ניתן להשאיר נושא זה, לשלב התנאים בהיתר, כמו שהדבר נעשה במקרה הנדון.

הערת מערכת: החלטת ועדת הערר מנתחת בהרחבה את הסוגיה של טיפול בעצים מוגנים המצויים בנכס, נושא שרבים נתקלים בו ואכן אנו שותפים למסקנת ועדת הערר כי הפיתרון מן הראוי שייבחן כבר בעת התכנון ולא לאחריו בעת שיתברר שקיימת בעיה לבנות, כמו כן נראה כי מן הראוי לצמצם את ריבוי הגופים ולבחון האם אכן יש להיזקק כיום לפקיד היערות או להסמיך לעניין זה את גופי התכנון, וזאת לאור העובדה הידועה שריבוי גופים משמעו גם ריבוי בירוקרטיה ועיכוב.

ערר 110/11 קרני ברכה נ' הו"מ לתו"ב פ"ת ואח'
בפני ועדת הערר מחוז מרכז, בפני כב' יו"ר הועדה עו"ד מיכל גלקין גולן

ב"כ העוררים: עו"ד רביב
ב"כ המשיבה 1: עו"ד פריי
המשיבה 2: אדריכל רודה

כאשר תכנית מייעדת מקרקעין לאיחוד וחלוקה לא ניתן לאשר 'הקלה' לייעוד שאינו קבוע בתחום התכנית

נשוא הערר דנן הינו בהחלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה פ"ת בנוגע לבקשה בדבר בניין חדש למגורים בן 5 קומות בפ"ת לפיה נקבע כי : "ניתן בכפוף לפרסום הקלה לאיחוד וחלוקה ובכפוף להחלטת הועדה המקומית בדבר ההתנגדויות לגופן, לאשר מתן היתר בניה במקרקעין, לפיכך הועדה תשוב ותדון בבקשה לאחר פרסום הקלה לאיחוד וחלוקה".
(להלן בהתאמה: "ההחלטה", "הועדה המקומית", "המקרקעין")
על המקרקעין חלות מספר תכניות, אשר אחת מהן הינה תכנית פת/1261 משנת 1981 אשר סימנה את המקרקעין כשטח לאיחוד וחלוקה מחדש כאשר באחד מסעיפי תקנונה נקבע כי לשטח המקרקעין, עליו כאמור ממוקם הבניין החדש תוכן תכנית מפורטת הכוללת הוראות בדבר איחוד וחלוקה מחדש. (להלן:"התכנית").
המשיבים הגישו בקשה להיתר; העוררת הינה בעלת זכויות בחלקה הסמוכה אשר כלולה אף היא במסגרת התכנית.
הוועדה המקומית היא המשיבה 1, הסבירה כי על מנת לקדם תכנון כלשהו בחלקם של המשיבים שמקרקעיהם כאמור אינם בנויים, היא נדרשת לפרשנות לפיה, ניתן באמצעות הקלה מהוראת התכנית, לאפשר מתן היתרים במקרקעין גם ללא אישורה של תכנית איחוד וחלוקה, ומכאן הערר שהוגש.
לטענת העוררים, ככל שפרשנות זאת של הועדה המקומית תתקבל הרי שיש בכך להביא לפגיעה בזכויותיהם העתידיות והקיימות, נוכח היות השטח מיועד לאיחוד וחלוקה, כמו גם בשינוי בסטאטוס קוו של המבנה הקיים בחלקם של העוררים אשר מתגוררים בו ברציפות משנת 1943.
מנגד, טענו המשיבים כי נוכח המצב התכנוני אין להם ברירה אלא לנקוט בהליך זה על מנת לנצל זכויותיהם במקרקעין, וזאת במקביל להליך המקודם בסמכות הועדה המחוזית לתכנית כהגדרתה בחוק , במסגרתה יוספו זכויות באופן שיאפשר ביצוע איחוד וחלוקה באותו שטח מקרקעין , בהתחשב בכך שחלקו בנוי בבתי מגורים.
בפתח הכרעת ועדת הערר, אשר קיבלה את הערר, ציינה הוועדה כי המדובר בערר מוקדם, שכן החלטת הוועדה המקומית עניינה באפשרות לבקש "הקלה מאיחוד וחלוקה", ברם, ועדת הערר ראתה לנכון בכל זאת להבהיר כי היא אינה סבורה שמהלך כזה של הקלה אפשרי במקרה דנן, הן לנוכח הוראות החוק והן לנוכח כך שלא מצאה טעם תכנוני בנסיבות דידן.
ועדת הערר נמקה קביעתה בכך שהתכנית מייעדת את השטח לאיחוד וחלוקה מחדש. בהקשר לכך ציינה הועדה כי אין המדובר במגבלה המושמת על שטח מסויים ע"י התכנית לאחר שנקבעו בה פרמטרים שונים כגון קווי הבניין, שטח מינימאלי, מספר קומות , זכויות בניה וכיוצ"ב כי אם בייעוד לתכנית לאיחוד וחלוקה מחדש אשר תכלול את כל הפרמטרים הנדרשים והמתחייבים להוצאת היתר בניה לפי החוק. לפיכך קבעה ועדת הערר כי בהעדר תכנית כזו לא ניתן להוציא היתרים בייעוד לאיחוד וחלוקה.
משמעות "הקלה" במקרה כזה לדידה של ועדת הערר הינה למעשה שינוי ייעוד תוך קביעת כל הפרמטרים האמורים הנדרשים, דבר המהווה ,סטייה ניכרת" דבר שלא ניתן להעבירו במסגרת הליך של הקלה.
לכך הוסיפה ועדת הערר כי התכנית כאמור סמנה מספר מגרשים בודדים לאיחוד וחלוקה תוך הקצאת שטחים לצורכי ציבור , כך שלטעמה של הועדה, הנכון הוא לתכנן באופן כולל את שטחה קודם לקידומו של היתר ספציפי.
ועדת הערר הותירה ב"צריך עיון" את השאלה האם לוועדה מקומית סמכות לשקול קידומם של מתחמי תכנון, היה ולא יסתייע לקדם את התכנית.

הערת מערכת: המחוקק העביר את הסמכויות לאפשרות הכנת תכניות איחוד וחלוקה לועדה המקומית, עם זאת נראה כי סמכות זו מפורשת בצמצום בהחלטות שונות ואף על ידי הועדות עצמן בחלק מהמקרים, הועדות המקומיות ממעטות לשנות תכניות מחוזיות שאושרו לפניהן ורואות עצמן כבולות לעיתים לתכנית שינוי הייעוד המחוזית שקדמה להן, אנו סבורים כי הכלי ואפשרות הועדה המקומית להתערב בתכניות לא נוצרו לריק, יש לפרש בהרחבה את סמכות המקומית לערוך שינויים בתכניות בהתאם לנדרש.