עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 27

מאמר בנושא:

הגנת הדייר– הלכה למעשה

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

מנהל מקרקעי ישראל – גביית חובות שהתיישנו

החלטות הנהלת המינהל  מיום 16.11.10 ו- 3.5.11 בדבר חובות שאין לגבותם בשל התיישנות

תכנון ובניה – פיצול דירות

לאור מצוקת הדיור – המועצה הארצית ממליצה לשר הפנים לחתום על תקנות לפיצול דירות

שמאות/פינוי בינוי

נפתח הליך בחירת שמאי מקרקעין לכהונת "שמאי פינוי בינוי"

קידום פרויקטים של פינוי בינוי ועיבוי

עדכוני פסיקה:

תכנון ובניה – הפקעות

בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא ואח' נ' שר הביטחון ואח'  

דחיית עתירה לביטול צו הפקעה על הסף מחמת שיהוי ניכר בהגשתה

מס שבח מקרקעין – הפקעה

וע (ת"א) 1195-04 קסנר משה ואח' נ' מנהל מקרקעין אזור רחובות

פיצויים בגין פגיעה ביתרת מקרקעין שלא הופקעו כמוהם כפיצויי הפקעה לצורך מיסוי מקרקעין

חוזים

תא (ת"א) 2635-06 שיפריס אורה ואח' נ' אורי עיני ואח'

ביטול חוזה מכר שנעשה עקב הצהרות מוטעות לגבי הממכר, הינו כדין  ויזכה בהשבת התמורה ששולמה וקבלת פיצויים   

היטל השבחה

ערר (חי') 8017/10 ברון צבי נ' הו"מ לתו"ב חדרה

משהוגש ערר על תכנית אחת (או יותר) בשומה, או אף על נושא ספציפי בשומה, הרי רואים בכך ערר על כלל השומה, ולכן ועדת הערר/השמאי המייעץ רשאים לבחון את מכלול השומה, לרבות תכניות לגביהן לא הוגש ערר ובלבד שתינתן לצדדים זכות לטעון בעניין זה.

מאמר

הגנת הדייר – הלכה למעשה

עו"ד צבי שוב, ברכה אנגלמן

חוק הגנת הדייר [נוסח משולב]- התשל"ב -1972 מקורו בצווים/תקנות/חוקים ישנים משנות ה-50 של המאה הקודמת אשר מבוססים על חקיקה מימי המנדט הבריטי. הסיבה לחקיקת חוקים אלו נעוצה בכך שעקב מלחמת העולם השנייה הופסקה בניית דירות לצרכי מגורים ועסק ונוצר מחסור רב בדירות, מחסור שהוביל לפינוי דיירים מבתיהם הפרטיים ומבתי העסק בהם עבדו.
בכדי להגן על דיירים שלא יפונו מדירותיהם או בתי העסק שלהם עם תום תקופת השכירות, חוקקו שתי פקודות: הראשונה, לבתי עסק והשנייה, לדירות מגורים. בשתי הפקודות קבע המחוקק כי כל עוד השוכרים מקיימים את תנאי החוזה ומשלמים דמי שכירות בהתאם, הינם זכאים להגנה מפני פינוי עם תום החוזה. נוצר מצב שבעוד יוקר המחיה מביא להעלאת מחירי מוצרי המחיה, מחירי שכירות דירה עומדים בעינם ללא כל שינוי והדבר פגע קשות בזכות הקניין של משכירי הדירות, שהוגבלו באפשרות להשכיר הנכס למרבה במחיר.
מצב בעייתי זה, הביא את בית המחוקקים לחוקק את חוק הגנת הדייר, אשר קבע מתווה הדרגתי מוגבל מאד להעלאת דמי השכירות הן בדירות מגורים והן בבתי עסק. החוק אף מסדיר את היחסים בין בעלי הדירות לבין הדייר המוגן לרבות קביעת תנאים לעניין עבירות הזכות בירושה. זאת ועוד, החוק מונה עילות אשר בהתקיימן ניתן יהא לפנות את הדייר המוגן מהמושכר.
בחלוף הזמן, לנוכח שינוי הצרכים במדינה כמו גם המציאות הכלכלית והחברתית שנשתנה, בהם ההון אינו בהכרח רק נדל"ן, כמו גם "דייר מוגן" אינו בהכרח אותו דייר מימים ימימה הנזקק לסיוע במגורים וכן "בעלי הדירות" אינם בהכרח בעלי ההון אשר ראוי היה לפגוע בהם לטובת אנשים בעלי יכולת כלכלית מועטה, ולמעשה המטרה לשמה נקבעו הוראות החוק, הפכה רלוונטית פחות ופחות וספק גדול אם חוק הגנת הדייר במתכונתו היה מתקבל היום לאור חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו אשר הקנתה לזכות הקניין מעמד של זכות יסוד.
העובדות מדברות, גם כיום, על אף המודעות החברתית הגוברת, לפיהן לא נראה כי מאן-דהו חולם על מעין הלאמה של רכושו הפרטי לטובת הציבור ללא פיצוי.
ואכן נוכח הנחיצות הפוחתת של הגנת החוק עם השתנות הזמנים, התפתחה בפסיקה מגמה לצמצום הגנות הדייר המוגן בחוק. כך למשל ברע"א 8334/07 דאלי בע"מ נ' בירמן (פורסם בנבו) צוין:" כחלוף השנים, ונוכח התפתחויות חברתיות וכלכליות, חל צמצום ניכר בתחולתה של הגנת הדייר.
קריאות ראשונות להגבלת תחולת הוראות חוק הגנת הדייר השונים ניתן היה לראות כבר בע"א 99/75  הימנותא בע"מ נ' יוסף בדיחי (פורסם בנבו) אשר סקר את מגמת הצמצום בהגנת החוק וקבע כי :
" …כיום לא קיים מחסור בדירות, הרי המסקנה הייתה צריכה להיות ביטול הדרגתי של חוק הגנת הדייר… ואכן זוהי הנטייה של המחוקק, כפי שהיא מתבטאת בתיקונים השונים ובפרט בחוק הגנת הדייר (הוראות שונות) תשכ"ח 1968….על אותה נטייה הצבעתי אני בקשר לחוק הגנת הדייר (בניינים חדשים), תשט"ו – 1955, בע"א 299/72,[5], בעמ' 288 בו אמרתי שהוא בא להקל על בעלי הבתים הכבולים על ידי חוקי הגנת הדייר ונתונים ב"מיטת סדום", ששללה מהם למעשה את האפשרות להפיק מרכושם את התועלת המצופה"
כמו כן בהמשך השנים, ומשלא השתנה החוק, נאמרו הדברים האמורים על ידי השופט טל בע"א 3295/94 גיל פרמינגר, עו"ד נ' חוה מור, פ"ד נ(5) 111 (1997):
"חוק הגנת הדייר שהוחק לראשונה בתקופת המנדט, נחקק מלכתחילה כחוק סוציאלי על רקע מצוקת הדיור שהחלה בתקופת מלחמת העולם השנייה. הוא בא להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו, נגד בעל הנכס שהשכירו לו. עם שינוי העיתים, נשתנו הצרכים המושגים והמציאות הכלכלית והחברתית. במציאות החדשה התהפכו לא פעם היוצרות, הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה ובעל הנכס לא תמיד היה הגביר שראוי לפגוע בקנינו לטובת הדייר. על רקע זה, הסתמנה מגמת הגבלת וצמצום תחולת החוק, הן בחקיקה – שנגסה מעת לעת בפריסתו הרחבה של החוק – והן בפסיקה."
הדיון בסוגיות העולות מתוך חוזי שכירות מוגנת, ראוי שיעשה לאור הצמצום האמור בתחולת החוק והתאמתו למציאות של ימינו.."
על כן קיומו של חוק אנכרוניסטי זה בנוסחו כפי שהוא, ובהעדר אינטרס משותף של הצדדים, גורם לעיתים לפגעים רבים ובראשם חסם משמעותי בפני אפשרויות פיתוח הנכס והקפאתו לשנים רבות לעיתים עד לפקיעתם של זכויות הדיירות המוגנת.
נזכיר כי אמנם ניתן לפנות דייר מוגן לצורך בניית מבנה חדש, בכפוף לקבלת היתר בניה ולמציאת סידור חלוף לדייר (סע' 131 (10) לחוק). דא עקא, התנאים לפינוי הדייר וסדרי הדין בתביעה לפינוי הינם במסלול רגיל ועל כן איטיים ומסורבלים לעיתים והדבר מאפשר לדייר, אשר מזהה את הלחץ בו מצוי הבעלים, לדרוש לעיתים פיצוי הגבוה באופן ניכר מהמגיע לו על פי החוק, לשם פינויו.
מניסיון בשטח אנו מוצאים כי הדיירים לעיתים נוקטים בכל הליך ומעלים כל טענה אפשרית ובין היתר, טענה כי על הבעלים היה לתכנן את המבנה באופן שיכלול דיור חלוף עבור הדייר, טענה בנוגע לזכות התביעה האם קיימת לבעלים הנוכחים או לאלו אשר השכירו את הנכס בזמנו, פקיעתו של ההיתר (דבר שקורה לעיתים קרובות עקב התמשכות ההליכים), טענה כי ההיתר אינו מאפשר בנייה, אלא, הריסה בלבד וכו'. זהו מעגל שאין לו סוף הגורם לעיכוב של שנים בקידום פרויקטים אשר כל שצריך כדי לקדמם הוא לפנות את הדייר המוגן.
נציין כי בעניין זה, ניתן לאחרונה על ידי כב' השופטת ברקוביץ בת.א (ת"א) 19959-02-10 אפרת יובלים בע"מ נ' דוד דבך (פורסם בנבו) פסק דין בו היא מתייחסת למעגל זה וקובעת כי לאור צמצום חוק הגנת הדייר, די ברישיון המתיר הריסה ובלבד שתוכח כוונה ברורה וממשית לבנות את המבנה החדש בהקדם וזאת, אף אם פג תוקף רישיון ההריסה בעקבות התמשכות ההליכים.
כב' השופטת ברקוביץ אכן נתנה מענה חלקי לבעיה זו, עם זאת מן הראוי שהמחוקק  ייתן דעתו וידאג למנגנון אשר יסייע בפינוי מהיר של הדייר המוגן תוך שמירה כמובן על זכויותיו. ניתן למשל לבחון את האפשרות כי במקום הדרישה לקבלת היתר בפועל, שכרוכה בתשלום אגרות והיטלים, תספיק החלטת מוסד התכנון על מתן היתר וכך גם לא יאלץ הבעלים להוציא כספים מראש כשלפניו עוד הליך משפטי ארוך, כולל אפשרות לחיוב כפול במקרה שפקע ההיתר. כמו כן, ראוי כי המחוקק ישים קץ להתדיינות הארוכה המתנהלת לצורך פינוי דייר מוגן ויתקין מנגנון בירור מהיר לתביעה, תוך שמירה על זכויות הצדדים.
כמו כן נבקש להעיר כי במסגרת המגמה לצמצום ההגנות יש לעשות לדעתנו הבחנה, בין דיירות מוגנת ששולמו עליהם דמי מפתח שהינה עסקה מרצון לבין דיירות מוגנת שלא שולמה עליה דמי מפתח ואשר נכפתה על בעל הבית עם חקיקת החוק. הבחנה כאמור מתבצעת בתקנה 2 (א) תקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק – אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), תשמ"ג-1983 אשר קובעת כי נכסים בדיירות מוגנת אשר שולמו בגינם דמי מפתח ובוטלה בהם תקרת דמי שכירות על פי תקנות אלו, תופחת ברבע כל תוספת שישלם הדייר של אותו בית עסק, עם זאת ראוי כי הבחנה זו תורחב לסעיפי חוק נוספים .
בנוסף ראוי לדעתנו ליתן את הדעת לשינוי או לצמצום סע' 132 (א) לחוק הקובע כי אף אם נתקיימה עילת פינוי בית המשפט יכול ליתן סעד מן הצדק ולהימנע מפינוי הדייר המוגן. שכן מדוע יופלה כיום לטובה דייר מוגן אשר הפר את תנאי השכירות על פני שוכר בשוק החופשי וודאי הדבר נכון בהתייחס לדייר המוגן על פי חוק שלא שילם דמי מפתח.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

מנהל מקרקעי ישראל – גביית חובות שהתיישנו

החלטות הנהלת המנהל  מיום 16.11.10 ו- 3.5.11 בדבר חובות שאין לגובם בשל התיישנות

כידוע רשויות שלטונות שונות, ביניהם מנהל מקרקעי ישראל, ניצלו ומנצלים את כוחם המנהלי לגביית חובות ישנים בין היתר באמצעות התניית מתן שירות, בסילוק חובות עבר כולל חובות שהתיישנו.
בפסק דין ברע"א 187/05 נעמה נסייר נ' עיריית נצרת עילית שניתן ביום 20.6.10 דן בית המשפט העליון בשאלה האם מבחינת תכליתו של מוסד ההתיישנות יש מקום ליצור הבחנה בין חוב רגיל לבין חוב הנגבה באמצעי גבייה מנהליים? בבסיס השאלה עמד אפיונה של טענת ההתיישנות כטענת מגן ולא חרב, שכן מעצם טיבם, הליכי גבייה מנהליים אינם מצריכים קבלת פסק דין, לפיכך על פי רוב לא ייווצר מצב שבו הנישום יהיה בתפקיד המתגונן. בית המשפט הגיע למסקנה כי הליך הגבייה המנהלית על ידי הרשות הינו "תביעה לקיום זכות" כמובנה בסעיף 2 לחוק ההתיישנות, זאת לאור הבחינה התכליתית של הוראת חוק ההתיישנות. מכאן שנישום אשר הרשות מפעילה כלפיו הליך גבייה מנהלי רשאי להתגונן בטענה שחוב המס התיישן. טענת התיישנות זו נותרה טענת הגנה, הגם שאופן השמעתה הוא על דרך יזמת הליך במסגרת עתירה מנהלית.
בעקבות פסק דין זה, הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב תביעה ייצוגית כנגד מנהל מקרקעי ישראל התוקפת את מדיניות המנהל לגביית חובות עבר באמצעות התניית מתן שירות (גבייה פאסיבית) כגון חידוש חוזה חכירה וכו'. כמו כן במקביל, הוגשו דרישות מאת חוכרים רבים לקבל החזר תשלומי עבר. בעקבות האמור התקבלה ביום 16.11.10 החלטה עקרונית ע"י הנהלת המנהל (החלטה 2841) לפיה, המנהל לא ייגבה חובות שהתגבשו 7 שנים ויותר ממועד הדרישה.
דא עקא, בהחלטת הנהלה מיום 3.5.11 (החלטה מס' 2953) חלה נסיגה גדולה ובמסגרת הבהרות שניתנו להחלטה 2841 צומצמה ההחלטה בצורה משמעותית ובין היתר הוחלט כי ההתיישנות תחול רק על דמי חכירה שוטפים בלבד ולא על חובות אחרים דוגמת דמי הסכמה, שכן, העילה לחיוב דמי הסכמה נוצרה במועד הסכמת המנהל להעברת הזכויות ולא במועד הדרישה. כמו כן הוחלט כי החוב "שיזכה" להתיישנות מוגבל ל- 30,000 ₪ (כולל חוב לא בהתיישנות), חובות דח"ש גבוהים ימשיכו להגבות. כמו כן הוחרגו מההסדר חברות ממשלתיות, חייבים סדרתיים ואגודות חקלאיות וכן חובות בגינם מתנהלת תביעה או חובות בגינם נחתמה עסקת הקפאה, פעולות שעצרו את תקופת ההתיישנות.

הערת מערכת: בחינת הסייגים שניתנו להחלטה לא תמיד נראית קוהרנטית ונראה כי המנהל, בראותו את ההשלכות הכספיות של ההחלטה המקורית, נבהל ונסוג ככל שיכל אף במקרים שאין שום סיבה לכך. לפיכך, לאור פסיקת בית המשפט מומלץ שלא להיחפז ולא לשלם חובות ישנים, אלא, לבדוק היטב בליווי יעוץ משפטי האם חלה התיישנות על פי דין ואם כן יש לנקוט בהליכים מנהליים ולא להיכנע ללחץ "הגבייה הפאסיבית".
עם זאת אנו שבים על קריאתנו למחוקק לתקן את חוק ההתיישנות בכך שיוותר שיקול דעת לבית המשפט שלא לקבל טענת התיישנות במקרים מסוימים וקיצוניים, לדוגמא מקרים בהם לא נראה כי המתגונן בטענה זו נפגע ראייתית מחלוף הזמן או במקרים בהם המתגונן הינה רשות שממילא מחויבת בשמירת מסמכים תקופה ארוכה ויותר ועומדת לה מערכת שמאפשרת זאת.

כנון ובניה – פיצול דירות

לאור מצוקת הדיור – המועצה הארצית ממליצה לשר הפנים לחתום על תקנות לפיצול דירות

המועצה הארצית לתכנון ובנייה, החליטה להמליץ לשר הפנים לחתום על תקנות, המאפשרות פיצול דירות (הן פיצול דירות קיימות והן פיצול דירות שכבר אושרו אך טרם נבנו).
מטרת התקנות לאפשר כאמור פיצול דירות וזאת לנוכח העלייה במחירי הדיור (מכירה והשכרה) ולנוכח מצוקת הדיור בישראל. מחקר שנערך העלה כי בעשור האחרון נבנו יותר דירות גדולות מדירות קטנות (רק 17% מהדירות שנבנו הנן בנות 3 חדרים ומטה), וכן חלה עלייה בשטח הדירות הגדולות (מגודל מקסימלי של 140 מ"ר עלה גודל הדירות ל- 200 מ"ר). מנגד, חלה עליה בשיעור משקי הבית הקטנים 1-2 דיירים (זוג מבוגרים, משפחות חד הוריות ורווקים)

בהתאם לתקנות המוצעות, לוועדה מקומית לתכנון ובניה תהיה סמכות למשך 5 שנים להוציא היתר לפיצול דירות, לדירות קטנות יותר ובלבד שגודל הדירות לא יפחת מ- 30 מ"ר. תנאים מקדמיים להוצאת היתר לפיצול, כאמור, הם: 75% מבעלי הקרקע נתנו את הסכמתם; ההיתר ניתן בהתאם לחוות דעת מהנדס העיר;  בבניין אחד יפוצלו לכל היותר 30% מהדירות.  בנוסף ניתן יהיה לפצל  20% מהדירות בתכנון ממשלתי, שאושרו וטרם מומשו, באמצעות הליך מקוצר בוועדה המחוזית לתכנון ובנייה.

למיטב הידיעה, במועד הוצאת עלון זה, שר הפנים טרם חתם על התקנות.

הערת מערכת: היוזמה ברוכה, ונועדה, כך נראה, לאשרר בדיעבד מצב שנוצר בפועל, במיוחד במרכזי הערים הגדולות, שם נבנו בעבר דירות גדולות, אך הצורך העיקרי בהן הוא לדירות קטנות דווקא. עם זאת, התניית ההיתר בקבלת הסכמת 75% מהדיירים, עלולה להיות לרועץ ככל שמדובר בבניין קיים, במיוחד בהתחשב בכך שניתן לפצל רק עד 30% מהדירות בכל בניין. נראה כי יש בכך פתח להתנגדויות מצד יתר הבעלים, אשר ברור כי יעדיפו שמספר השכנים בבניין (וכן העומס על התשתיות) לא יגדל, כמו כן תהא תחרות לגבי בעלי הזכויות שיקבלו אפשרות זו שקיימת לה ערך כלכלי ומן הסתם יתפתח שוק בעניין.
כמו כן קיימת השלכה של "חוטא יצא נשכר" שכן שוב מתברר כי מי שפועל שלא כחוק, לא רק שלא נענש, אלא מקבל גושפנקא חוקית, והדבר עלול להשליך הלאה למקרים נוספים בעתיד.

מאות/פינוי בינוי

נפתח הליך בחירת שמאי מקרקעין לכהונת "שמאי פינוי בינוי"

בהתאם לקבוע בסעיף  2ב(א) לחוק פינוי ובינוי (פיצויים) תשס"ו-2006 (להלן: "החוק") פורסמה בימים אלו, על ידי הוועדה המייעצת לשר המשפטים פנייה לכלל שמאי המקרקעין להציג מועמדותם להיכלל ברשימת השמאים הכשירים לכהן כשמאי פינוי ובינוי. יצוין כי הוועדה המייעצת הינה אותה וועדה שהוקמה לצורך קביעת רשימת השמאים המכריעים לעניין פיצויים והיטל השבחה בה חברים בין היתר יו"ר מועצת שמאי המקרקעין, השמאי הממשלתי, מנהל מינהל התכנון, שני שמאי מקרקעין, נציגי ציבור ונציג הקבלנים.
באשר למהות התפקיד. כידוע במסגרת תיקון מס' 2 לחוק, תיקון שהתקבל ביום 6.1.11 במסגרת המאמצים לשחרר החסמים בפני פרויקטים של פינוי בינוי, נקבע כי במידה והסכים רוב מיוחס של בעלי דירות (בעלים של 80% מהדירות לפחות להן צמודות 75% לפחות מהזכויות ברכוש המשותף) להכנס לעסקת פינוי ובינוי, יהיה בעל דירה המסרב סירוב בלתי סביר לעסקה, אחראי בנזיקין כלפי שאר בעלי הדירות בגין הנזק שנגרם להם עקב אי ביצוע העסקה. כן נקבע בחוק, כי סירוב לעסקה לא ייחשב כבלתי סביר אם העסקה אינה כדאית כלכלית. לצורך קביעת כדאיות העסקה על הדיירים (בעלים של 2/3 מהדירות לפחות להן צמודים 2/3 לפחות מהזכויות ברכוש המשותף) לפנות ליו"ר הוועדה לעניין מתחמי פינוי (וועדה המורכבת מנציגי משרדי הממשלה האמונה על איתור ועל המלצה על מתחמים לפינוי בינוי) בבקשה למנות שמאי פינוי בינוי כדי שיקבע האם העסקה כדאית כלכלית (ואם אינה כדאית באיזו תנאים תהיה כלכלית) קביעתו של השמאי מהווה חזקה לעניין כדאיות העסקה.
יצוין כי כהונת שמאי פינוי בינוי הינה לתקופה של 5 שנים (בעוד ששמאי מכריע מכהן 10 שנים) כאשר על המועמד להיות אזרח ישראלי או תושב קבע, רשום בפנקס שמאי המקרקעין במשך שבע שנים לפחות, לא הורשע בעבירה שחומרתה או נסיבותיה מונעות את המינוי, רישומו בפנקס שמאי המקרקעין לא הותלה בחמש השנים שלפני הגשת המועמדות, הוא אינו פסול דין, פושט רגל או מי שמונה לו אפוטרופוס וכן לא עלול להיות במצב של ניגוד עניינים בין כהונתו לבין עניין אישי. בעניין זה יצוין כי בניגוד לשמאי מכריע, שמאי פינוי בינוי יוכל להמשיך בעיסוקים שמאיים אחרים (במגבלות ניגוד עניינים).
בהתאם לפרסום, על המעוניינים להציג מועמדותם למלא טופס שאלון כולל פרטים אישיים ושומות ולהעביר בדוא"ל למזכירות מועצת שמאי המקרקעין עד ליום 22.11.11.  

קידום פרויקטים של פינוי בינוי ועיבוי

בימים אלה נעשה ניסיון נוסף לשם קידום פרויקטים של "פינוי בינוי" באמצעות מתן פטור מהיטל השבחה למבנים, וזאת לצורך מתן תמריץ כלכלי שיעלה את רמת הכדאיות הכלכלית לקידום פרויקטים מעין אלו.
עקב כך, ומכוח סמכות בהתאם לחוק התכנון והבניה תשכ"ה -1965 , ביום 26.9.11 חתמו שר הפנים אלי ישי ושר הבינוי והשיכון אריאל אטיאס על צווי התכנון והבנייה (פטור מהיטל השבחה) (הוראות שעה), התש"א-2011 .
צווים אלה למעשה נותנים פטור מהיטל השבחה בגין השבחת הנכסים המיועדים לפינוי בינוי ועיבוי בפרויקטים של התחדשות עירונית ברחבי הארץ.
הפטור האמור יאפשר הוספת למעלה מ-1,000 דירות חדשות בתוספת הרחבות של דירות קיימות, לטובת הדיירים המתגוררים בהן. לא למותר יהיה לציין כי לפרויקטים של "פינוי בינוי" ישנה חשיבות גדולה בפרט בתקופה זו , לנוכח מצוקת הדיור, והצורך בשיפור איכות הדיור לבעלי הדירות הוותיקות (שלרוב המדובר באוכלוסייה חלשה יחסית) וכן בשל העובדה שבכך, גדל מלאי הדירות למגורים בישראל במרכזי הערים הוותיקות, באזורים בהם קיימים תשתיות ושירותים ציבורים.

עדכוני פסיקה

בג"ץ 281/11 ראש מועצת בית איכסא ואח' נ' שר הביטחון ואח'
בפני הרכב כב' השופטים ס' ג'ובראן, א' חיות וע' פוגלמן בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

ב"כ העותרים: עו"ד חוסאם יונס, עו"ד נאטור קאמר

ב"כ המשיבים 1,3 ו-5: עו"ד יצחק ברט, עו"ד עינב גולומב.

ב"כ המשיבה 4 : עו"ד גל סומך, עו"ד דניאל רייזנר, עו"ד רענן שגיא

דחיית עתירה לביטול צו הפקעה על הסף מחמת שיהוי ניכר בהגשתה

עניינה של העתירה בבקשת העותרים, כי ביהמ"ש יורה על ביטול צו הפקעה לצורכי ציבור שהוצא ביום 3.11.2010 על-ידי ראש המינהל האזרחי באזור יהודה ושומרון. צו זה מביא לידי מימוש תכנון סטטוטורי שאושר קודם לכן בתכנית מתאר מפורטת מס' 54/1, שמכוחה הופקעו שטחים המצויים באזור יהודה והשומרון לצורך מסילת רכבת חדשה המתוכננת בין תל-אביב לירושלים.
לאחר שבמהלך הליכי התכנון והביצוע של תכנית 54/1, התברר כי יש צורך להכין תכניות משלימות לשם היערכות לביצוע התוואי העיקרי של הרכבת, הוכנה תכנית 54/1/2 (להלן: "התכנית המשנית"), ובעקבות  הפקדתה הוגשו בעניינה שתי התנגדויות, האחת בשם תנועת "שלום עכשיו" והשנייה בשם תושבי הכפר בית איכסא. ההתנגדויות לתוכנית המשנית נדחו, ולאחר שהיא פורסמה למתן תוקף, הוחלט ליתן היתר תכנוני לביצועה, ובהמשך הוצא מכוחה צו ההפקעה נושא העתירה.

העותרים טענו, כי הוצאת צו ההפקעה מנוגדת למשפט הבינלאומי ההומניטארי, מונחית משיקולים זרים ופוגעת בהם בצורה בלתי הפיכה, בלתי סבירה ובלתי מידתית. לטענתם, נוכח הפגיעה בהם הנובעת מהוראותיה של התוכנית המשנית, היה על המשיבים ליידע אותם מבעוד מועד על דבר קיומה, על מנת שתינתן להם אפשרות להגיש לה התנגדות ולפעול לביטולה, כפי שאמנם עשו מיד כשנודע להם על הוצאת הצו.
כן נטען לגופו של צו ההפקעה, כי התוואי המקורי של פסי הרכבת לא עבר באדמותיהם אלא באזור מבשרת ציון, ורק בשל התנגדות התושבים שם שטענו למטרד רעש, הועבר התוואי לשטח בית איכסא שבו מצויות אדמותיהם הפרטיות. לטענתם, מטרה זו שלשמה הועתק תוואי הרכבת אל תוך שטחי איו"ש אינה ראויה, ונוכח החלופות הקיימות היא פוגעת בזכויותיהם באופן בלתי מידתי, ומאחר והוא הוצא בחוסר סמכות, דינו – בטלות.

המשיבים טענו, בין היתר, כי יש לדחות את העתירה על הסף וגם לגופה. יש לדחותה על הסף בשל שיהוי כבד שבו היא לוקה, שכן, צו ההפקעה הוא פעולה נקודתית שהיא חלק ממהלך רחב למימוש תוואי המסילה, ואם רצו בכך, היה על העותרים להעלות טענותיהם נגדו בעת אישור תכנית 1/ 54 בשנת 2005, ולמצער– לאחר אישור התכנית המשנית בשנת 2010. משלא עשו כן ובחרו להמתין עד לאחר שהמשיבים פעלו למימוש התכנית, יש לדחות העתירה.
עוד נטען, כי העתירה הוגשה חודשים רבים לאחר דחיית התנגדותם של תושבי בית איכסא ולאחר פרסומה למתן תוקף, למרות שהעותרים ידעו על הכוונה להקים תשתיות במקרקעין, כפי שמשתקף מן ההתנגדות לתוכנית שהגישו התושבים. לטענתם, השיהוי שבו לוקה העתירה הוא סובייקטיבי ואובייקטיבי כאחד, שכן היה על העותרים להעלות טענותיהם בשלבים מוקדמים בהרבה, והימנעותם מלעשות כן הביאה לכך שקבלת עתירתם עתה תוריד לטמיון את ההשקעות הניכרות שהושקעו בפרויקט, תוך פגיעה באינטרס הציבורי. בנוסף נטען, כי דחיית העתירה מחמת שיהוי אינה צפויה לפגוע בשלטון החוק, הואיל ותוואי הקו נבחן על-ידי גורמים משפטיים בכירים ונמצא חוקי, והיות והשטח המופקע מצומצם בהיקפו וניתן לרפא הפגיעה בעותרים בדרך של פיצוי כספי.

ביהמ"ש סקר בהרחבה את דוקטרינת השיהוי וקבע, כי לא חלוף הזמן כשלעצמו, הוא הבסיס לדחיית העתירה מחמת שיהוי, אלא האיזון בין מידת הפגיעה באינטרסים של בעלי הדין השונים בעקבות קבלת העתירה או דחייתה בנקודת הזמן הנבחנת. בגדרו של האיזון בין האינטרסים עומד מן הצד האחד האינטרס של העותר בבירור הסכסוך שעמד ביסוד הגשת העתירה, ומול אינטרס זה ניצבים האינטרסים של הרשות המנהלית, שאפשר שכבר החלה בביצוע פעולות בהסתמך על ההחלטה הנתקפת, או של צדדים שלישיים, שחלוף הזמן והמצג האובייקטיבי שהוא יצר הביאו גם אותם לבצע פעולות שונות על יסוד ההנחה שהחלטת הרשות תוסיף לעמוד. בנוסף צוין, כי אינטרס שלישי שיש לשקול בעת בחינת טענה לשיהוי הוא האינטרס הציבורי הרחב. היבט אחד של אינטרס זה עניינו בשלטון החוק ובשאלה עד כמה עלול זה להיפגע אם תתקבל טענת השיהוי והעתירה תידחה. היבט אחר של אינטרס הציבור מתמקד בתכלית בדבר זירוז ההליכים שבבסיסה הרצון להגיע להכרעה מהירה במחלוקת שבין האזרח לבין הרשות המנהלית, לפזר את הערפל המשפטי ולהשיג ודאות.
בתוך כך, ביהמ"ש חזר על ההלכה, כי כדי לאפשר בחינה של האיזון בין האינטרסים השונים, נהוג לפרק את השיהוי לשלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי ומידת הפגיעה בעקרון שלטון החוק.
בחינת השיהוי הסובייקטיבי – הוא ההיבט הראייתי של השיהוי – מתמקדת בהתנהגות העותר בפועל. השאלה הנשאלת היא, אם יש באיחור הניכר בהגשת העתירה כדי ליצור חזקה ראייתית לויתור מצד העותר על זכותו לפנות לערכאות. חזקה שבידי העותר לסתור אותה, אם יביא ראיות שיספקו הסבר או הצדקה לשיהוי.
בחינת השיהוי האובייקטיבי מתמקדת באפשרות הפגיעה באינטרסים של הרשות המנהלית ושל צדדים שלישיים הנוגעים בדבר, וכן בשינוי שחל במצב בשטח. אם שני יסודותיו הראשוניים של השיהוי התקיימו, יש להעמיד כנגדם את מידת הפגיעה הנטענת בשלטון החוק ובאינטרס הציבורי בשל דחיית העתירה בגין שיהוי, שכן ביהמ"ש לא ייתן ידו לפגיעה קשה בשלטון החוק, אפילו הוגשה העתירה בשיהוי שפגע באינטרסים מוגנים.
לגופו של עניין, נקבע כי הגם שהעתירה תוקפת ישירות רק את צו ההפקעה, היא מכוונת, למעשה, לשלבים מוקדמים יותר שלו, ולכן היה על העותרים לתקוף בעתירתם את הוראות התכניות ולא את צו ההפקעה עצמו. בנוסף נקבע, כי הימנעות העותרים מלהגיש את העתירה במועד – כ- 10 חודשים לאחר פרסום התכנית המשנית וכ- 5 שנים לאחר פרסומה למתן תוקף של תכנית 54/1– עולה כדי שיהוי סובייקטיבי.
באשר לטענה, כי התכניות לא פורסמו כיאות, נקבע כי המבחן לידיעתו של בעל מקרקעין על תכנית המתבצעת בשטחו הוא מבחן אובייקטיבי, ובהתקיים פרסומים סבירים מוגדרים מראש – בדרך כלל בעיתונות נפוצה ובשפת המקום – מתייחס הדין אל בעל המקרקעין כאל מי שידע על התכנית.
כמו-כן נקבע, כי ההימנעות מלהגיש את העתירה במועד מהווה גם כדי שיהוי אובייקטיבי. שכן, בעקבות אי הגשת העתירה במועד החלה "התנעתו" של הפרויקט והרכבת החלה בביצוע פעולות למימוש הפרויקט, לרבות חתימה על חוזים למול צדדים שלישיים, בהסתמך על התכנון התקף. לכן, קבלת העתירה עלולה לפגוע באינטרסים לגיטימיים של רכבת ישראל ושל צדדים שלישיים שעימם נקשרה ביחסים חוזיים. עוד נקבע, כי השיהוי פוגע באינטרס הציבורי בדבר קידום יעיל של פרויקט הרכבת – שיתרונותיו הכלכליים, הסביבתיים והחברתיים ברורים – בתוך זמן סביר, וכי בנסיבות העניין, הפגיעה בשלטון החוק אינה בעוצמה העולה על הנזק שייגרם לאינטרסים של הרכבת, של צדדים שלישיים וכן לאינטרס הציבורי, אם תתקבל העתירה חרף הגשתה בשיהוי.
לאור האמור ביהמ"ש דחה את העתירה מחמת שיהוי ניכר בהגשתה.

הערת המערכת: ברי הוא כי את בית המשפט הובילה בפסיקתו המשמעות הקשה של קבלת העתירה, עם זאת לעיתים יש לתהות על החלטות בית המשפט הדוחות עקב שיהוי עתירה, שניתנות לאחר שנים של המתנה למתן פסק-דין (אין הכוונה למקרה זה), אנו סבורים כי בכל הכבוד, במקרים לא מעטים בהם נתקלים העוסקים בתחום, עיכוב של מתן החלטה שיפוטית שקול לעיכוב רשויות התכנון ועלול לפגוע בבעלי המקרקעין.

כך לדוגמא ביטול חלקו המערבי של כביש 9, אזור חדרה, המקשר בין כביש 2 לכביש 4, לאחר שנים של המתנה להכרעת בג"ץ, יצר "בוקה ומבולקה" לבעלי זכויות רבים שחלקותיהם נכללו בתחום התכנית, וחלקן אף כבר הופקעו, אין לשער את היקף הפגיעה וההליכים המשפטיים שנגרמו ונבעו מעיכוב זה.

וע (ת"א) 1195-04 קסנר משה נ' מנהל מקרקעין אזור רחובות

בפני ועדת הערר לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג

רות שטרנברג אליעזר סגן נשיא (בדימוס) יו"ר הועדה , יהושע ביליצקי, רו"ח, צבי פרידמן , רו"ח

ב"כ העוררים: עו"ד זהבי זלצמן

ב"כ המשיבים: עו"ד סופר יזדי , עו"ד לירון ארצי.

פיצויים בגין פגיעה ביתרת מקרקעין שלא הופקעו כמוהם כפיצויי הפקעה לצורך מיסוי מקרקעין

המדובר בערר בפני ועדת ערר לפי חוק מיסוי מקרקעין, שעניינו פיצוי כספי שקיבלו העוררים בשל הפקעת מקרקעין בראשל"צ, בגין סלילת כביש מס' 431 וקו מסילת ברזל, כאשר חלק מהפיצוי הכספי (16%) הינו בגין ירידת ערך המקרקעין שנותרו בידיהם לאחר ההפקעה. אחת השאלות שעלתה בערר היתה, האם הפיצוי שנתקבל בגין ירידת ערך המקרקעין הנותר לאחר ההפקעה (16%), זכאי לשיעור המס המיוחד שנקבע לפיצויים בגין הפקעה, בסעיף 48ג' לחוק מיסוי מקרקעין, או שמא חייב במס רווחי הון, לפי הוראות פקודת מס הכנסה.
בסעיף 48ג' לחוק מיסוי מקרקעין נקבע :
"(א) במכירת זכות במקרקעין שהיא הפקעה או במכירה שלפי סעיף 65 רואים בה את המוכר כמוכר חלק יחסי מהזכות במקרקעין – רק לגבי החלק האמור – יינתן למוכר זיכוי מן המס שהוא חייב בו, בסכומים אלה…"
באותו סעיף נקבע כי שיעור מס השבח יופחת ב-50% מהמס הרגיל, שחל במכירת זכות במקרקעין. כלומר הבעלים חייב בתשלום מס שבח, והוא אינו פטור ממנו, אלא, שהמס ישולם בשיעור מופחת. שיעור המס המופחת, נועד להתחשב במצבו של בעל הזכויות המופקעות, שמכירת זכויותיו לא באה למטרות רווח או למימוש השקעה, אלא, שעל-כורחו ניטלו ממנו זכויותיו, ואם ירצה לרכוש נכס דומה, תחת זה שהופקע ממנו, לא יוכל לעשות כן אם ינוכה ממנו השבח בשיעור המלא הקבוע בחוק לגבי עסקת מכירה.
השאלה שעלתה היא –  האם הפיצוי שניתן לא בשל המקרקעין המופקעים, אלא, בשל החלק הנותר (שלא הופקע) בגין ירידת ערכו – כפוף לחוק מיסוי מקרקעין (ואם כן, האם פיצוי  כאמור זכאי להקלת המס שלפי סעיף 48ג' לחוק), או שמא כפוף הוא למס רווח הון שלפי חלק ה' לפקודת מס הכנסה (אם בכלל), והאם יש לעשות הבחנה בין פיצוי המתקבל רק בגין ירידת ערך של הנכס בשל שינוי בתוכניות הבניה (ושלא בדרך הפקעה) (ראה סעיף 197 לחוק התכנון והבניה), לבין פיצוי המתקבל בשל ירידת ערך נכס והוא חלק בלתי נפרד של פיצוי שכלל גם פיצויים בגין הפקעה (כמו במקרה דנן).
ועדת הערר ציינה כי זוהי שאלה לא פשוטה ועל פי סקירת הספרות, הרי שדעות המלומדים חלוקות בה לכאן ולכאן. יחד עם זאת, קבעה ועדת הערר כי המקרה דנן, שונה ממקרה בו פיצוי מתקבל לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה (פיצוי בגין ירידת ערך שלא בדרך הפקעה), שכן במקרה דנן הפיצוי שניתן בגין החלק הנותר כרוך ביחד עם הפיצויים שהשתלמו בשל ההפקעה, אשר בא לעולם בשל אותה הפקעה, ואלמלא ההפקעה לא היה נפגע שוויים של המקרקעין הנותרים. ועדת הערר החליטה לאמץ את הגישה לפיה, הפיצויים המשולמים בגין הפגיעה במקרקעין שנותרו בידי העוררים חייבים במס שבח ודינם  כדין הפיצויים המשולמים בשל הפקעת המקרקעין, וזאת מכמה טעמים:
ראשית, ההפרדה בין שני סוגי הפיצויים האמורים, היא מלאכותית. אלמלא ההפקעה לא היה נפגע שוויים של המקרקעין הנותרים.
שנית, גישה משפטית כוללת נאותה, מחייבת להשית על פיצויים אלה מס שבח דווקא. אין מקום להבחין בעניין זה בין אם הופקעו כל המקרקעין ובין אם נותרו מקרקעין כלשהם בידי הבעלים, וכשם שרואים בתשלום עבור ההפקעה כחייב במס שבח ולא במס רווח הון,  כך יש להתייחס גם לתשלום עבור הפגיעה במקרקעין, שאף הוא בא לעולם בשל אותה הפקעה ולא משום טעם אחר.
שלישית, התכלית המיסויית במקרה שלפנינו, מובילה למסקנה כי כלל הפיצויים, לרבות אלו המשולמים, לכאורה, בשל הפגיעה במקרקעין הנותרים, שולמו למעשה עבור ההפקעה. אם רצה המחוקק לקבוע הסדר מס מיטבי ל"מכירת" מקרקעין שנעשתה בדרך "הפקעה", אין כל סיבה שלא לאמץ הסדר זה גם לגבי התשלומים הנלווים הכרוכים בהפקעה, בדרך של "הטפל הולך אחר העיקר".
לפיכך, קבעה ועדת הערר כי יש לקבל את עמדת העוררים ולכלול גם את רכיב הפיצוי שניתן בגין  החלק הנותר, במסגרת פיצויי ההפקעה הזכאים להקלת המס שלפי סעיף 48ג' לחוק מיסוי מקרקעין, וככל שהמדובר בפיצויי הפקעה בכפוף למס שבח, הרי שיחול על פיצוי זה גם מס מכירה על פי החוק, בכפוף להקלת המס שלפי סעיף 48ג' לחוק (ראה תקנה 2(א) לתקנות מיסוי מקרקעין (שבח מכירה ורכישה) (פטור ממס מכירה), התש"ס – 2000).
לפיכך, הערר התקבל.

הערת מערכת: קביעתה זו של ועדת הערר הינה מבורכת, שכן, ברי אפוא כי תוצאה אחרת לצורך סוגיית המיסוי, הייתה אכן יוצרת אבחנה מלאכותית ולא מוצדקת בין מה שקרוי "פיצויי הפקעה" לבין פיצויים "הנלווים לה".  מגמה זו הנושבת מהחלטת ועדת הערר, עולה בקנה אחד עם פסקי הדין הניתנים בדיני הפקעות בהן המגמה הרווחת במסגרת החזר פיצויי הפקעה הינו לעבר הכרה בהוצאות הנלוות להליך ההפקעה, שכן בבסיס הנ"ל עומד הרעיון של השבת המצב לקדמותו אלמלא הייתה מופקעת הקרקע, בדומה לכך, מן הראוי כי פיצוי המתקבל בגין יתרת הקרקע שנפגע עקב הפקעתה, יוכר כחלק מפיצויי ההפקעה לצורך הקלה במס, קל וחומר עתה לאור עליית זכות הקניין לזכות יסוד לאור חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

בפסק-דין זה נבחרה גישת הביניים בין גישות שונות שהינן במחלוקת מלומדים בתחום מזה שנים, אנו סבורים כי אכן במקרה דנן בו דובר בשינויי ייעוד שהינו בגין "פגיעה ישירה" ושלב ראשון לקראת הפקעה, אכן אין נכון ליצור פיצול רעיוני ולהפנות הנישום לתחומי מס שונים, כפי שאנו סבורים שגם לגבי שלבי בירור התביעות עצמן יש מקום לאפשר לבעלים לבחור אם לאחד או לפצל תביעותיו.

 

תא (ת"א) 2635-06 שיפריס אורה ואח' נ' אורי עיני ואח'

בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו, בפני כב' הש' מאיר יפרח

ב"כ התובעים: עו"ד אוהד ציטרום

ב"כ הנתבעים 1 ו-2: עו"ד יצחק שמלה

ב"כ הנתבע 3: עו"ד לוטן טייטלר

ב"כ הנתבע 4: עו"ד אמנון עמיקם

ביטול חוזה מכר שנעשה עקב הצהרות מוטעות לגבי הממכר, הינו כדין ויזכה בהשבת התמורה ששולמה וקבלת פיצויים   

תא (ת"א) 2635/06 אורה שיפריס נ' אורי עיני

ביטול חוזה מכר שנעשה עקב הצהרות מוטעות לגבי הממכר, הינו כדין

ויזכה בהשבת התמורה ששולמה וקבלת פיצויים

פסק הדין דנן, עניינו חוקיות ביטול חוזה מכר מקרקעין, והסעדים הנתונים לצד שנגדו הפרו החוזה (בין נזיקיים או חוזיים).
במסגרת פסק הדין ערך ביהמ"ש תחילה הבחנה בין הפרה יסודית, (מוסכמת או מסתברת) בגינה תקום לצד הנפגע מההפרה זכות ביטול מיידית, לבין הפרה שאינה יסודית, המחייבת את הצד הנפגע לפנות תחילה למפר וליתן לו ארכה לקיום ההפרה.
כמו כן, בית המשפט בחן בנוסף את חובת הזהירות החלה על עורכי דין המייצגים בעסקה הן לגבי לקוחם והן לגבי הצד שכנגד.
התובעים (להלן: "הקונים") רכשו מאת הנתבעים (להלן: "המוכרים") בית צמוד קרקע ביהוד . דא עקא, ולאחר קבלת החזקה, ובניגוד למה שנמסר להם בעת כריתת הסכם המכר, נסתבר להם כי הבית אותו רכשו נבנה ללא היתר. לאור זאת ומשלא נענו פניותיהם למוכרים לשם ביטול העסקה והשבת המצב לקדמותו, ביטלו החוזה באופן חד צדדי והגישו תביעתם כנגד המוכרים.
עילתם המרכזית, לגישתם, הינה במישור הטרום חוזי והחוזי, ניהול מו"מ שלא בתום לב, הטעיה בעת כריתת החוזה והפרה יסודית עת הצהירו הצהרה חוזית כוזבת.
נוסף לכך, תבעו הקונים את בא כוחם ואת בא כוח המוכרים, כאשר עילתם הנטענת כלפי בא כוחם היא במישור החוזי והנזיקי, קרי התרשלות, תוך שבא כוחם המליץ להם לחתום על חוזה המכר ללא אישור הוועדה המקומית, ובלא שבדק את תיק הבניין ולא עמד על כך שתיאור הבית ייכלל בהסכם. ואילו עילתם כלפי בא כוח המוכרים הינה נזיקית גרידא בטענה, כי הלה ידע על המידע שהמוכרים הסתירו וחובתו הייתה כמייצג צד לעסקה ליידע אותם בעניין.
מנגד, טענו המוכרים, כי בעת כריתת החוזה חתמו הקונים על תניית ויתור, לפיה, ערכו את כל הבדיקות ברשויות השונות ומצאו את הבית מתאים להם וכי הם מוותרים על כל טענות ברירה, מחמת מום נסתר. מכאן שביטול חוזה המכר ע"י הקונים נעשה שלא כדין ועל כן הם אלו הזכאים לפיצוי בגין הפרה.
לאחר שבית המשפט בחן את הפלוגתאות העומדות בפניו הן במישור האחריות ביחסים שבין הקונים למוכרים ובין הקונים לעורכי הדין של הצדדים, והן במישור הסעדים והנזקים, הגיע לקביעות הבאות.
ראשית הבהיר בית המשפט כי הסיטואציה של מסירת עובדות (מהותיות) כוזבות, יכולה לשייך עצמה הן לתחום החוזי והן לתחום דיני הנזיקין, כאשר במסגרת דיני הנזיקין ניתן לסווג העילה כהתרשלות או תחת עוולת תרמית, ואילו במסגרת דיני החוזים ניתן לסווג העילה תחת הפרת חובת תום לב בעת מו"מ. ביהמ"ש ציין בקשר לכך כי בעל דין הרוצה לבסס תביעתו על עילה מסוימת חייב ליתן דעתו להתקיימות כל יסודותיה ולתוצאה המיוחלת, שכן בעל דין שיתבע בעילה נזיקית יכול לבקש סעד של פיצוי או ציווי אולם אין הוא יכול לבקש ביטול החוזה. בדומה לכך, בעל דין החפץ בקבלת פיצויים חוזיים מוסכמים לא ישתית עילתו על פגם בהתקשרות החוזית שכן במסגרת זו יוכל לקבל אך סעדים של ביטול החוזה והשבה.
עוד ציין ביהמ"ש, כי על מנת שהנפגע יוכל לזכות בסעדים הנובעים מהפרתו של חוזה מכר, עליו להוכיח בראש ובראשונה, כי החוזה אכן הופר, תוך ציון העובדה שההפרה כשלעצמה אינה מזכה את הנפגע בהכרח בביטול לאלתר של החוזה. ביהמ"ש קבע כי זכות ביטול מיידית תוקנה לנפגע אך ורק אם היתה ההפרה יסודית (מוסכמת או מסתברת), ואילו בהפרה שאינה יסודית, מחויב הנפגע לפנות תחילה למפר וליתן לו ארכה לקיים החוזה, ורק אם יימצא כי לא קיים המפר את חיוביו על אף הארכה שנתנה לו או אז תעמוד לנפגע זכות ביטול.
כמו כן עמד ביהמ"ש על ההבדל הקיים בין שתי סוגי ההפרות היסודיות = מוסכמת/מסתברת בצויינו כי הפרה יסודית מוסכמת משמע הפרה לגביה הוסכם בחוזה במפורש כי הפרת תנאי מסוים יהווה הפרה יסודית, ואילו הפרה יסודית מסתברת משמע , כי ניתן להניח כי אדם סביר לא היה מתקשר בחוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה.
המבחן של יסודיות ההפרה הינו אובייקטיבי, כלומר בחינת ההפרה, במועד התרחשותה בעיניו של אדם סביר העומד בנעלי הנפגע, הפרה מסתברת הינה פגיעה חמורה ביסוד החוזה עד כדי שלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע ולפיכך ביהמ"ש יכיר בה באותם מקרים קיצוניים בהם יש בהפרה כדי להביא לסיכול מטרת החוזה.
בית המשפט קבע , כי במקרה דנן המוכרים הפרו החוזה בהציגם לקונים מצג שאינו נכון ואין בידם לקיימו, המצג העובדתי שהציגו לפיו הבית בנוי על פי היתר בעוד שאין כך הדבר מהווה הפרה יסודית מסתברת, בייחוד לאור העובדה שהיא נוגעת לחלק הבסיסי והמרכזי ביותר בחוזה המכר. לפיכך נקבע כי על המוכרים לשאת בתוצאה לפיה זכאים היו הקונים לבטל החוזה.
יתרה מזאת, קבע בית המשפט כי גם תניית הויתור עליה חתמו הקונים אינה עומדת להם לרועץ, שכן תניה זו מנוגדת וסותרת את סעיף 16 לחוק המכר הקובע, כי אם אי ההתאמה בממכר נובעת מעובדות שהמוכר ידע או היה עליו לדעת ולא גילה אותן לקונה, זכאי הקונה להסתמך עליהם על אף האמור בהסכם, ובלבד שנתן למוכר הודעה עליה מיד לאחר גילויה, כפי שארע בעניינינו.
לעניין טענות הקונים כנגד עורכי הדין קבע בית המשפט כי אין כל מחלוקת כי עורך דין המקיים עסקת מקרקעין חייב בחובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי לקוחותיו. עורך דין חייב לקבל מלקוחותיו את כל המידע הקונקרטי ולחקור באופי הזכויות בנכס, כמו כן עליו לשאוב מלקוחותיו כל המידע הרלוונטי ואין הוא יכול להסתמך על שתיקת לקוחו ולהסיק ממנה כי נתונים עובדתיים מסוימים אינם מתקיימים.
שאלת ההתרשלות נבחנת לרקע הנסיבות הקונקרטיות של המקרה, במקרה דנן קבע בית המשפט כי אין להטיל אחריות כלשהי על עורך הדין של הקונים, שכן אופן טיפולו לא היה זה שגרם למחדל.
זאת ועוד, בנוגע לעורך הדין של המוכרים, ציין ביהמ"ש כי הגם שהמגמה הרווחת בפסיקה הינה כי קיימת חבות ברשלנות של עורך דין גם כלפי מי שאינו נמנה על לקוחותיו, עדיין, אין המדובר בחובה מושגית גורפת אלא, החובה נלמדת ממקרה למקרה על נסיבותיו.
בקשר לכך הוסיף ביהמ"ש כי המקרים בהם נקבע כי קיימת חובת זהירות בין עורך דין למי שאינו לקוחו, היו מקרים בהם הצד שכנגד לא היה מיוצג כלל, אולם כאשר שני הצדדים מיוצגים, יהווה הדבר משקל כנגד הטלת חובת הזהירות על עורך דין כלפי הצד שכנגד. ברם, קבע ביהמ"ש כי בכל מקרה כאשר מדובר על זדון או הטעיה מכוונת מצד עורך הדין הרי שלא תהא מניעה להכיר בחובת זהירות שלו כלפי הצד שכנגד גם אם הנפגע מיוצג בעורך דין מטעמו.
במקרה דנן קבע בית המשפט כי אין מקום להטיל אחריות על  מי מעורכי הדין. עם זאת, בנסיבות האמורות מצא בית המשפט לנכון לקבל את התביעה ולהורות כי הקונים זכאים לסעדים הבאים מאת המוכרים ובכלל זה: השבת התמורה ששילמו בגין הממכר, השבת הארנונה ששולמה לעירייה בנוסף לפיצוי המוסכם שנקבע בחוזה.

הערת מערכת: פסק-דין זה ממחיש את הצורך לעורכי החוזים להסתייע בשירותיהם של מומחים בתחום, שמאים/אדריכלים/מהנדסים על מנת לערוך את הבדיקות המקדימות לקראת חוזה המכר, על הפרקליט, ללא קשר לחיפזון הצדדים, לדרוש בדיקה מקדימה מקצועית תכנונית ורישויית של הנכס, כמו גם התאמות להיתר על מנת למנוע תאונות מעין אלו.
כשם שעסקה כגון רכישת רכב לא מתבצעת ללא בדיקתו המקדמית, הרי שלצד בדיקה משפטית יש חובה לבצע בדיקה תכנונית/מקצועית, כבדיקת חובה.

ערר 8017/10 ברון צבי נ' הו"מ לתו"ב חדרה,

בפני ועדת הערר מחוז חיפה, בפני כב' יו"ר גלעד הס

ב"כ העורר: עו"ד אביגדור מינס.

בשם המשיבה: מר ימין

משהוגש ערר על תכנית (או יותר) בשומה, או אף על נושא ספציפי בשומה, הרי רואים בכך ערר על כלל השומה, ולכן ועדת הערר/השמאי המייעץ רשאים לבחון את מכלול השומה, לרבות תכניות לגביהן לא הוגש ערר ובלבד שתינתן לצדדים זכות לטעון בעניין זה.

החלטה זו של ועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה עניינה ערעור על הכרעת שמאי מייעץ בעניין היטל השבחה לגבי נכס בחדרה.
העורר מכר מגרש בחדרה בעקבותיו הנפיקה הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חדרה (להלן: "הוועדה המקומית") שומת היטל השבחה בגין מספר תכניות שחלו על המגרש לרבות תכניות חד/450 ה' וכן חד/450ו' (להלן: "שתי התכניות").
על השומה שהנפיקה הוועדה המקומית הגיש העורר ערר בו העלה טענות רבות, כמו כן הגיש העורר שומה נגדית ערוכה ע"י שמאי מטעמו. כאשר הדגיש כי הן בערר והן בשומה מטעמו כי אינו מערער על החיוב בהיטל השבחה בגין 2 תכניות משביחות.
לאור המחלוקות שבין הצדדים הורתה ועדת הערר על מינוי שמאי מייעץ.
השמאי המייעץ ערך שומה במסגרתה התייחס גם לשתי התכניות אשר על חיובן לא ערער העורר, וקבע כי לטעמו ההיטל הנובע משתי התכניות הללו צריך להיות גבוה יותר מההיטל אותו דרשה המשיבה (להלן: "השומה המייעצת").
העורר הגיש השגה על השומה המייעצת. במסגרת השגתו טען כי השמאי המייעץ לא היה מוסמך לדון בסוגיית היטל ההשבחה הנובעת משתי התכניות כאמור, שכן לאורך כל ההליך לא טען דבר בעניין שתי התכניות הללו.
לחלופין טען העורר כי היה על השמאי המייעץ ליתן לצדדים הזדמנות לטעון לנושא זה, הן במישור הפרוצדוראלי של היזקקות השמאי למחלוקת שלא נזכרה בערר והן במישור המהותי של היקף החיוב.
הוועדה המקומית טענה מנגד, כי השמאי המייעץ אינו כבול לשומות הצדדים ורשאי לקבוע ערכים החורגים מהערכים אותם טענו הצדדים.
במסגרת תשובת העורר לעמדת הועדה המקומית השיב כי על התכניות בגינן הגיש ערר, אכן השמאי המכריע אינו כבול לעמדות הצדדים. אולם, לגבי תכניות בגינן לא הוגש כלל ערר, אין לשמאי המכריע כל סמכות לדון, זאת על בסיס הטענה שבמסגרת השומה, כל תכנית מהווה ישות עצמאית, כך שלמעשה לגבי כל תכנית ותכנית מדובר בשומה נפרדת. מכאן, לטענת העורר, משלא הוגש כלל ערר בגין שומה מסוימת (אף אם זו כתובה במסגרת כלל השומה) הרי זו הפכה חלוטה והשמאי המכריע אינו יכול להתערב בה.
לאור חשיבות הנושא קיימה ועדת הערר דיון בעל פה בנוכחות הצדדים.
בטרם הכריעה ועדת הערר בשאלת התערבותו של השמאי המייעץ, התייחסה הוועדה למהותו של תיקון 84 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "תיקון 84"). בציינה כי לגישתה תיקון 84 יצר שינוי דרמטי  בכל הקשור להליך קביעת היטל ההשבחה, ולו מן הטעם שכיום משלא ניתן להגיע להסכמות בנוגע לשיעור היטל ההשבחה בין הוועדה המקומית לבין האזרח, ההליך הפך להיות שקוף יותר, שוויוני ואובייקטיבי, המוביל לגביית מס אמת. כמו כן, חשיבות נוספת בתיקון 84 טמונה בכך, שכיום קיים מוסד השמאי המכריע/המייעץ, בו מצויים שמאים עם תנאי כשירות מיוחדים אשר נמצאים תחת פיקוח של משרד המשפטים, בניגוד לעבר בו שומות הוכרעו על ידי שמאיים מכריעים מקריים, ללא תנאי כשירות, וללא מחויבות ארוכת טווח, מה שהוביל לסדרה של כשלים, גביית היטל השבחה מוטה ואף פגיעה בטוהר המידות.
בנוסף, אפשר התיקון ערר על החלטת השמאי המכריע ללא הבחנה בין סוגיה משפטית לסוגיה שמאית, בניגוד לעבר בו הערעור הוגבל לנק' משפטיות בלבד.
לסיכום ציינה ועדת הערר כי תיקון 84 כלשונה מהווה "הצלחה של ממש" והתכליות     שבתיקון מתוות את העקרונות לאורן יש לבחון סוגיות העולות מהתיקון, לרבות הסוגיה בערר זה, והעקרונות הינם: צמצום שיקול הדעת של הוועדה המקומית להגיע להסכמות עם האזרח וחיזוק מעמדו של השמאי המייעץ או המכריע, והכול במטרה לגבות מס אמת.
באשר לטענת העורר לפיה השמאי המייעץ שגה בכך שבחן את שתי התכניות אליהן לא התייחס העורר על בסיס הטענה כי כל תכנית הנכללת בשומה מהווה שומה עצמאית אשר האזרח יכול לבחור האם לערור עליה האם לאו, פסקה ועדת הערר כי היא אינה מקבלת טענה זו.
לגישת ועדת הערר שומת היטל ההשבחה הינה מכלול אחד ויש להתייחס אליה כמוצר שלם ואחד.
לדידה, אין זה נכון לאפשר לגזור חלקים מתוך שומת המקרקעין ולהגדירם כחלקים עצמאיים, היות והדבר מוביל לכשלים משפטיים ושמאיים.
ועדת הערר ציינה בקשר לכך כי שמאות מקרקעין מורכבת משורה של פרמטרים ונושאים (מועד קובע, מיקום, השוואה וכו') בעוד שהפרמטרים אינם עצמאיים ויש ביניהם יחסי גומלין, ומשכך, לא ניתן לגזור פרמטר ולטעון כפי שמנסה העורר לעשות, כי מערערים רק על נושא מסוים, ובכך למנוע מהשמאי המייעץ או העורר לבחון את כל השומה.
ועדת הערר קבעה כי תכנית מסוימת הנכללת בשומה הינה פרמטר במסגרת שומת היטל ההשבחה ואין היא מהווה שומה נפרדת, וכי כאשר מוגש ערר על שומת היטל השבחה רשאי השמאי המכריע ו/או ועדת הערר לבחון את כלל השומה, את כל הפרמטרים הכלולים בה, לרבות ההשבחה הנובעת מכל תכנית ותכנית המוזכרת בה.
ועדת הערר ציינה כי מסקנותיה הנ"ל מתיישבות היטב עם עקרונות שעמדו בבסיס תיקון 84 כאמור, משתי סיבות: הראשונה, היא מונעת אפשרות להגיע להסכמות אגביות או אחרות בין הוועדה המקומית לנישום, כך שיוסכם כי על תכניות מסוימות לא יוגש ערעור או לא תוגש פניה לשמאי מכריע (ועל ידי כך יימנעו הצדדים מהביקורת האובייקטיבית של השמאי המכריע או של ועדת הערר על מכלול השומה). ובנוסף, היא מאפשרת להציב בפני השמאי המכריע (או המייעץ) את מכלול התמונה השמאית ומאפשרת לשמאי האובייקטיבי להגיש שומה עצמאית על כלל היטל ההשבחה הנדרש ולעדת הערר לבקר את מכלול השומה.
ועדת הערר הייתה ערה להלכה שנפסקה בעניין פמיני (רע"א 4217/04 פמיני נ' הועדה המקומית לתו"ב ירושלים) הקובעת שיש לבחון את ההשבחה הנובעת מכל תכנית ותכנית בנפרד, אך ההלכה אינה קובעת שמדובר בהכנת שומה נפרדת ועצמאית עבור כל תכנית. במילים אחרות, כאשר קיימות מספר תכניות המאושרות זו לאחר זו, שיטת החישוב של ההיטל החל על הנישום הינה שעורכים תחשיב היטל השבחה לכל תכנית ותכנית, יחד עם זאת חשוב לזכור כי שומת היטל ההשבחה הינה שומה כוללת.
עוד הוסיפה ועדת הערר כי משקבעה שהשומה הינה מכלול וערר על נושא אחד מתוך השומה, מהווה ערר על מכלול השומה, ועדת הערר/השמאי המייעץ אינם כבולים לעמדות הצדדים, ורשאים לפסוק סכום נמוך או גבוה מהסכום אליו טענו הצדדים.
במקרה הנדון סברה ועדת הערר שהיה על השמאי המייעץ לאפשר לצדדים לטעון בנושא שתי התכניות אליהם התייחס הוא בשומתו אולם הצדדים לא התייחסו בטענותיהם, ולכן הורתה כי התיק יוחזר אל השמאי המייעץ אשר ישמע את טענות הצדדים ביחס לשתי התכניות ובמידת הצורך יתקן את שומתו.

הערת מערכת: על אף שלכאורה מבחינה דווקנית יש ממש בנאמר כי השומה הינה מכלול ויש לבחנה במלואה, אנו סבורים כי בכל הכבוד לאור הלכת פמיני בה נקבע כי כל תכנת הינה נשוא שומה בפני עצמה, הרי שככל שלשני הצדדים אין מחלוקת לגבי תכנית מסוימת, הרי שאין סיבה כי השמאי המכריע יבחן שומת נכס זו, דומה המצב לכך שלא היתה מוגשת כלל שומה נגדית בגין נכס זה.
ניטול דוגמה בו קיימת שלומה חלוטה מהעבר לגבי תכנית מסוימת וכעת הוצאה שומה חדשה רק לגבי תכנית חדשה, האם עדיין השמאי המכריע יידרש מיוזמתו לאותה שומה חלוטה מהעבר, נתמה?
אנו סבורים כי ההחלטה מטילה צל כבד יותר ומעכבת עוד ועוד נישומים מלפנות למינוי שמאים לאור החשש של אי הוודאות לתוצאות השומה, במקום בו אין מחלוקת לא כדאי ליצור מחלוקות.

המערכת מודיעה בזאת על פתיחת מחלקה נפרדת במשרד עורכי הדין צבי שוב, שלישית במספר, שתתמקצע ותעמיק בתחום המסחרי, לרבות בעסקאות פינוי בינוי ותמ"א 38 – בראשה תעמוד כמנהלת המחלקה, עו"ד דפנה סירוטה הולנדר, ומאחלת דרך צלחה !