עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 28

מאמר בנושא:

זיקת הנאה – הפן הקנייני והשפעתו על הצד התכנוני

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

מיסוי מקרקעין

הוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מס' 06/2011 – הגדלת היצע דירות מגורים

תכנון ובניה – פיצול דירות

תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) (הוראת שעה), התשע"ב 2011 – לאור מצוקת הדיור – שר הפנים חתום על תקנות לפיצול דירות

עדכוני פסיקה:

תכנון ובניה – הפקעות, פרצלציה
מקרקעין – זיקת הנאה

ע"א 9308/06, 9498/06 , 551/09, 689/09 עיריית רמת גן ואח' נ' עזבון המנוח הגב' ורדה בורשטיין ז"ל ואח'

א. העירייה זכאית לרשום על שמה מקרקעין הרשומים כפרטיים, מקום שנוצרו בהליכי פרצלציה פרטית בשנות ה- 30 למאה הקודמת ויועדו מלכתחילה לשמש את תושבי השכונה כדרך ציבורית.

ב. העירייה זכאית לרשום על שמה זיקת הנאה לטובת הציבור מכוח שנים, לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין.

תכנון ובניה – ועדות תכנון ובניה

עת"מ 9640-07-10 אליודן חברה לבניין בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז ואח'

על ועדה מחוזית להתערב בהחלטות הועדה המקומית במקרים חריגים ונדירים בלבד,
ועליה לעשות כן תוך זמן סביר

תכנון ובניה – הפקעות

עת"מ (ת"א) 2000/09 רוזנברג גיל נ' הועדה המקומית לתו"ב רחובות ואח'

דחיית עתירה לביטול הפקעה, הגם שהרשות השתהתה במשך 22 שנה במימוש המטרה הציבורית מהטעם שלאחר הגשת העתירה הרשות בצעה פעולות משמעותיות לקראת מימוש המטרה הציבורית

תכנון ובניה – היתר בניה

תא (מרכז) 5965-08-07 אפרים אוריון נ' הועדה המקומית לתו"ב תל אביב יפו ואח'

עיכוב רב במתן היתר בנייה, אשר נגרם מהתנהלות הרשויות מהווה הפרה של חובת הזהירות, יזכה בפיצויים את מבקש ההיתר

מאמר

זיקת הנאה – הפן הקנייני והשפעתו על הצד התכנוני
עו"ד צבי שוב, רן גור אריה

"זיקת הנאה" מוגדרת בחוק המקרקעין כ"שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". המדובר באחד הנושאים המגוונים והפחות מוכרים בתחום הזכויות במקרקעין, ובזכות הקניינית היחידה לגביה, מוקנית הסמכות לבית המשפט לבטלה או לשנות את תנאיה על פי בקשת צד מעוניין.
במאמר זה נעסוק במשמעות "זיקת ההנאה" והתנאים לביטולה, כמו גם השפעתה על הליכים תכנוניים אותם מבקשים לקדם הנהנים ממנה, זאת תוך בחינת מקרה ספציפי במסגרתו פעל בעל חלקה כפופה למנוע בניה בחלקה הנהנית, באמצעות הגשת תביעה לבית המשפט המחוזי לביטול זיקת הנאה, ובמקביל הגשת התנגדות למתן היתר בניה והליכי ערר על החלטת ועדה מקומית, שאישרה בקשה להיתר העושה שימוש בזכות מעבר הרשומה כזיקת הנאה.
בפסה"ד שהתקבל לאחרונה בבית המשפט המחוזי מרכז, ה"פ (מרכז) 29834-12-09 בנדורי מידד נ' בן בסט שרון ואח' (להלן: "פרשת בן בסט") דחה בית המשפט את התובענה לביטול זיקת הנאה למעבר במקרקעין הרשומה משנת 1930. בית המשפט ערך מאזן בין הצדדים, בסופו קבע, כי נזקם של המשיבים הנהנים מזיקת ההנאה מביטולה עולה לאין שיעור על נזקם של המבקשים הכפופים לה מהשארתה.
במקביל לבחינת המקרה בבית המשפט, ועוד טרם מתן פסק הדין, הגישו התובעים התנגדות ולאחר מכן ערר לועדת הערר המחוזית ברמלה (ערר 019/11) על החלטתה של הועדה  המקומית , שאישרה מתן היתר בניה בחלקת המשיבים תוך הסתמכות על זכות המעבר הרשומה כזיקת ההנאה, התובעים טענו כי אישור הבקשה להיתר בהתבסס על זיקת ההנאה אינו תואם את הוראות התכניות התקפות החלות על המקרקעין, וזאת מבלי שננקט הליך של פרסום בקשה להקלה כנדרש.
המדובר בחלקות שכנות בשכונת נחלת יהודה שבראשון לציון. לחלקה הנהנית מזיקת ההנאה מבנה טופוגרפי תלול המחייב גישה לחלק העליון של החלקה מתוך חלקת השכן הכפופה, על מנת לבצע ולקדם תכנון סביר בחלקתם.
בערר שהוגש העלו העוררים שאלה לפיה, האם עצם קיומה של זכות מעבר בזיקת הנאה יכול שתאפשר לבעל החלקה הנהנית לבצע תכנון ובינוי בתחום החלקה הכפופה. נטען כי החלטת הועדה המקומית עומדת בניגוד להוראות תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) התש"ל – 1970, שכן היא כוללת תכנון בחלקתם (סלילת מעבר בזיקת ההנאה) מבלי שהומצאה חתימת בעלי החלקה הכפופה, עליה מבוקש השינוי.
בענייננו קבעה ועדת הערר, כי המחוקק העניק חריג המעוגן בתקנה 2ג' לתקנות, על פיו קיימת זכות להגיש התנגדות להיתר תואם תכנית, זכות המוענקת בהיקף מצומצם לבעלי זכויות בנכס לגביו מתבקש היתר בניה בלבד, זכות זו מהווה תחליף לצורך קבלת הסכמתם או חתימתם של כל בעלי הזכויות בנכס להיתר המבוקש, זכות זו שונה היא במהותה מזכותו של כלל הציבור, שכן היא קמה ביחס לכל בקשה אף אם לא נתבקשו בה הקלות.
למעשה מתן האפשרות להתנגד לפי תקנה 2ג נובע ממעמדו המיוחד של בעל הזכויות בנכס, אשר מצדיק מתן הזדמנות נוספת למי שמבקשים לבנות בנכסו, ללא הסכמתו להביא את השגותיו בפני הועדה המקומית, נציין כי עלתה השאלה מכח איזו תקנה עולה כסמכות התנגדות זו.
ועדת הערר דחתה את הערר, אולם ציינה כי במצב דברים זה, בו קיים הליך תלוי ועומד בפני בית המשפט, וקיים סיכוי כי בית המשפט יבטל את זיקת ההנאה מוטב היה לו הועדה המקומית היתה משהה החלטתה עד לקבלת פסיקתו של בית המשפט.
ולהיבט הקנייני, המסגרת הנורמטיבית לביטולה של זיקת הנאה מצויה בסעיף 96 לחוק המקרקעין, הסעיף קובע מספר תנאים בהם רשאי בית המשפט להורות על ביטולה של זיקת הנאה והם, מקום בו לא הופעלה הזיקה, או מקום בו חל שינוי בנסיבות השימוש בה או במצב המקרקעין הזכאים או הכפופים.
ייחודיות הסדר זה באה לידי ביטוי בעובדה כי בית המשפט רשאי להתערב ולהפקיע זכות קניינית מבעליה שלא למטרה המשרתת אינטרסים ציבוריים, שכן עם ביטולה של זיקת ההנאה מופקעת זכותו הקניינית של הנהנה ומועברת לבעל החלקה הכפופה, כאמור לתוצאה כזו אין מקבילה.
עם חקיקת חוק יסוד כבוד וחירותו קיבלה זכות הקניין מעמד חוקתי, ומכאן קבע בית המשפט בעניין "בן בסט" כי בבוא בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו לבטל או לשנות זיקת הנאה עליו לעשות זאת על דרך הצמצום, דהיינו ביטול הזיקה או שינוי תנאיה יעשה רק מקום בו השיקולים התומכים בביטולה גוברים באופן מכריע על אלה התומכים בהמשך קיומה.
פרופ' יהושע וייסמן בספרו "דיני קניין החזקה והשימוש" (תשס"ו 2005) מבהיר כי אין לבטל זיקת הנאה רק מחמת שהתועלת מביטול זיקת ההנאה לבעל המקרקעין הכפופים עולה על הפגיעה בבעל הזיקה עקב הביטול, שכן ביטול כזה הוא "הפקעת קניין פרטי לטובת אדם פרטי, וככלל המשפט נמנע מכך". אולם במקרים בהם "שינוי הנסיבות מביא לכך שזיקת ההנאה חדלה מלהגשים את המטרה שתלו בה בעת יצירתה, ראוי שבימ"ש יתערב ויבטל את הזיקה…", עולה מן הדברים כי זיקתו הקניינית של בעל המקרקעין הכפופים חלשה מזיקתו הקניינית של בעל המקרקעין הנהנים באותו חלק המוגדר בזיקת ההנאה, זאת על אף שעל פי הגדרתה הזכות להחזיק בשטח הנתון לזיקת הנאה  עדיין נתונה לבעל המקרקעין הכפופים.
מכאן ניתן אף להבין את מערך האיזונים בפן התכנוני, דהיינו זכותו של בעל המקרקעין הנהנים לקדם הליך תכנוני תוך שימוש בשטח זיקת ההנאה, לדוגמא הזכות לתכנן ולסלול דרך מקום בו זיקת ההנאה מאפשרת זכות מעבר, תוך שהמחוקק העניק לבעל המקרקעין הכפופים זכות להתנגד לתכנון המבוקש בעת הגשת בקשה למתן היתר, אף אם ההיתר תואם תכנית.
בפרשת בן בסט קבע בית המשפט כי על אף שזיקת ההנאה לא הופעלה מאז רישומה בשנת 1930, ועל אף שסיטואציה זו היא אחת הנזכרות בסעיף 96 לחוק המקרקעין כעילה שיש בה כדי לדרוש ביטולה של הזיקה, אין המדובר בהוראה מנדטורית לפיה בהתקיים אחת העילות המנויות יש לבטל הזיקה. שכן יש לשקול הביטול על דרך הצמצום, כלומר גם בהתקיים הכלל הקבוע בחוק בימ"ש ישקול בקפידה האם לבטלו, במיוחד מקום בו הוגשה התביעה עקב רצון הנהנים להחל לעשות שימוש בזיקת ההנאה.
במאזן הנוחות שבין הצדדים, קבע כאמור בית המשפט, בפרשת בן בסט כי הנזק מביטול זיקת ההנאה לחלקה הנהנית עולה בהרבה על הנזק שנגרם לחלקה הכפופה מהשארתה על כנה.
קביעה חשובה נוספת קבע בית המשפט בפרשת בן בסט לפיה שאלת הפיצוי שרשאי בית המשפט לקבוע לבעל המקרקעין הנהנים, עולה רק מקום בו קבע בית המשפט על פי הכללים כי יש לבטל את זיקת ההנאה, אולם אין בעובדה כי ניתן לפצות את בעל המקרקעין הנהנים כדי להוות שיקול לביטולה.
לסיכומם של דברים "זיקת הנאה" מהווה קונסטרוקציה ייחודית בדיני הקניין, שכן הבעלים הרשומים זכאי להחזיק בשטח הזיקה, אולם השימוש שהוא יכול לעשות בו כפוף לזכות השימוש שזכאי לעשות בעל החלקה הנהנית. מאידך, בעלי החלקה הנהנית זכאי לעשות שימוש שהוקנה לו במסגרת הזיקה, אולם הוא אינו זכאי להחזיק בו.
עם זאת, אנו בעמדה כי מן הראוי היה להסדיר יותר את המצב החוקי שאינו ברור, אנו סבורים כי במקרים מסוימים ראוי היה ליתן לועדת הערר סמכות לבצע בדיקות קנייניות בסיסיות ואף להכריע בהן, שכן בית המשפט רואה חלק מהתמונה, והליך בפניו הינו ארוך יותר, בעוד במקביל עובדות נוצרות או מסתבכות, פועל יוצא הינו הצורך לנהל מספר הליכים מקבילים שאינם תואמים במסגרת שיקוליהם ודרך ניהולם, ניתן היה לחוקק ולתקן ולקבוע שורה של תחומים בהן תהא סמכות מקבילה לועדת הערר בדומה למפקח על המקרקעין, גם כך הליכי בנייה הינם רבי שנים ויש לפשטם.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

מיסוי מקרקעין

הוראת ביצוע מיסוי מקרקעין מס' 06/2011 – הגדלת היצע דירות מגורים

ביום 14.11.11 פרסמה רשות המיסים הוראת ביצוע אשר מתייחסת להוראת השעה שנחקקה במטרה להגדיל את היצע דירות המגורים במסגרת המלחמה בעליה הדרמטית במחירי הדירות (חוק מיסוי מקרקעין (הגדלת ההיצע של דירות מגורים הוראת שעה), התשע"א – 2011). במסגרת הוראת הביצוע ניתנו הדגשים באשר למשמעות החקיקה וכן ניתנו הנחיות באשר למקרים מיוחדים בהם לא ברורה תחולת הוראת השעה, ונסקור כאן בקצרה את עיקרי הוראת הביצוע.
במסגרת הוראת השעה הופחתו שיעורי מס הרכישה לרוכשי דירת מגורים יחידה בתקופה שבין 21.02.11 ל- 31.12.12. במקביל הוגדלו שיעורי מס רכישה לרוכשי דירות מגורים להשקעה בתקופה זו. מאחר וההבדל במס בין דירה יחידה לדירה נוספת הינו דרמטי, חשוב להזכיר שלא תמיד דירה שבבעלות מי מחברי התא המשפחתי נמנית לעניין זה, לדוגמא כאשר נרכשת דירה עבור קטין שלא ממקורות התא המשפחתי (כגון רכישת דירה מכספי פיצויים שנפסקו לטובת הקטין עקב תאונת דרכים) והדירה עומדת לטובת הקטין בלבד (דהיינו ההכנסה הפירותית וההונית שמורות בקרן העומדת לטובת הקטין) לא תחשב כדירה שבבעלות התא המשפחתי. לעניין זה גם דירה שהתקבלה בידי הקטין במסגרת ירושה (לרבות מקרובי משפחה) לא תימנה במניין דירות התא המשפחתי ובלבד שהנכס והפירות מנוכרים מהתא המשפחתי.
מאידך, דירה שניתנה במתנה לקטין או נרכשה על ידו ממקורות משפחתיים תמנה במניין דירות התא המשפחתי גם אם ההכנסות לא נצברות לטובת התא המשפחתי. יצוין כי במקרה בו הורי הקטין התגרשו יש לבחון קודם את התא המשפחתי אליו מתייחס הקטין ולאחר מכן לבחון במבחנים דלעיל. ככל שנקבע משמורת של הורה אחד זה התא המשפחתי, במקרה של משמרת משותפת תבחן השייכות לפי הנסיבות.
הקלה נוספת שניתנה במסגרת סעיף 6 להוראת השעה הינה מתן שני פטורים נוספים ממס שבח בנוסף לפטורים הרגילים הקבועים בפרק החמישי 1 לחוק מיסוי מקרקעין, במכירת דירת מגורים מזכה בתקופה שבין 1.1.11 ל- 31.12.12 (מוגבל לתקרה של 2,200,000 ₪). יצוין כי תנאי לקבלת הפטור הינו כי המוכר מכר את כל הזכויות במקרקעין עליהם בנויה דירת המגורים, דהיינו, פטור זה לא חל על עסקאות קומבינציה.
בנקודה זו ניתן לציין כי מי שניצל פטור לפי סעיף 49ב(1) ולאחר מכן התברר לו שזקוק לפטור הזה עבור עסקת קומבינציה, יוכל לבקש המרה של הפטור לפטור לפי הוראת שעה בדרך של תיקון שומה לפי סעיף 85 לחוק (בתוך 4 שנים ממועד השומה הסופית).
עוד בעניין המרת פטורים, במקרה ואדם מכר דירת מגורים מזכה בחיוב במס מאחר ותכנן לנצל את הפטור הרגיל לדירה אחרת, יכול לבקש המרת החיוב בפטור הרגיל ובשל הדירה הנוספת לבקש פטור לפי הוראת השעה. סייג לפטור זה הינו כי המוכר לא קיבל את הדירה בהעברה ללא תמורה בתקופה שבין 1.11.10-31.12.12. לעניין זה קבלת דירה בירושה או אגב פירוק איגוד מקרקעין, אינה נחשבת לקבלה "ללא תמורה". אין מניעה למכור דירה שהתקבלה במתנה לפני יום 1.11.10 ואין צורך להמתין את תקופת הצינון לפי הוראת סעיף 49ו' לחוק. סייג נוסף הוא כי המכירה אינה לקרוב  וזאת כדי למנוע תכנוני מס לפיהם יימכרו דירות לקרוב בפטור ובדרך זו ליצור שווי רכישה חדש בעת שהקרוב ימכור את הדירה.
יודגש כי פטורים שנוצלו לפי סעיף 6 להוראת השעה לא ימנו במניין הפטורים לעניין סעיף 49ב(1) לחוק, אולם זאת בתקופת הוראת השעה בלבד. משמעות הדבר כי מי שירצה בתום תקופת הוראת השעה למכור דירה בפטור לפי 49ב(1) לחוק יצטרך להמתין 8 שנים מהמכירה האחרונה שבוצעה בפטור לרבות פטור שניתן לפי הוראת השעה. מי שניצל פטורים לפי הוראת השעה יוכל לאחר תום תקופת הוראת השעה למכור דירה נוספת בפטור כבר לאחר 4 שנים ובלבד שהוא עומד בתנאי הפטור לדירת מגורים יחידה לפי סעיף 49(ב)(2) לחוק.
הקלה נוספת שניתנה במסגרת הוראת השעה הינה הפחתת שיעור מס השבח במכירת זכות במקרקעין המיועדת על פי תכנית לבניית של לפחות 8 יחידות מגורים על ידי יחיד בתקופה שבין 15.11.10 ועד 31.12.11 (כולל אפשרות להארכה של שנה) ובלבד שהקרקע הנמכרת נרכשה במועד שבין 01.04.61 לבין 06.11.2001. שיעור המס יעמוד על 20%. יצוין כי המדובר במכירת זכות במקרקעין לפיכך הדבר כולל גם זכויות בניה כך שניתן להחיל את ההקלה גם למשל במכירת גג בניין. יש לשים לב בעסקת קומבינציה כי החלק הנמכר כולל לכל הפחות קרקע לבניית 8 יחידות.
במסגרת הוראת הביצוע נקבע אף כי לאור תכלית החקיקה יש ליתן להוראה זו פרשנות מרחיבה, ולפיכך במקרה של מכירת חטיבת קרקע על ידי מס' בעלים במושע, גם אם חלקו היחסי של כל אחד מהמוכרים משקף זכויות לכמות הקטנה מ- 8 ניתן ההקלה ובלבד שהמכירה נעשתה במסגרת בעסקה אחת.
כמו כן, מקרקעין אשר היוו ביום רכישתם חלקה אחת ועל פי תכנית איחוד וחלוקה פוצלו זכויותיו של הבעלים לכמה מגרשים חדשים שאינם סמוכים או שנקטע הרצף על ידי הפקעה וכו', יש לראות את מכירת המגרשים לאותו רוכש כמכירה של חטיבת קרקע אחת. גם זכויות במגרשים נפרדים אך סמוכים וגובלים שנמכרו בעסקה אחת לאותו יזם תחשב כמכירה של חטיבת קרקע אחת.
יתרה מזו, במקרה בו חלק מהמוכרים לא זכאים לפטור זה, כגון שרכשו את המקרקעין קודם לשנת 61 או לאחר 2001 (או מוכר אחד שרכש את הנכס במועדים שונים) לא תיפגע זכות האחרים לפטור אף שאין ברשותם 8 יחידות.
דוגמא נוספת לפרשנות המרחיבה הינה במקרה בו דיירי בניין מתקשרים עם יזם בעסקת קומבינציה ליישום תמ"א 38/2 (בהנחה שהקבלן מקבל יותר מ- 8 יחידות קרקע למגורים), גם במקרה בו חלק מהדיירים מבקשים פטורים לפי הפרק החמישי 1 לחוק, שאר הדיירים שלא מעוניינים לנצל הפטור יוכלו ליהנות מהוראת השעה ולהתחייב בשיעור מס של 20% בלבד. "תכנית" לעניין פטור זה, כוללת הקלה מכוח תכנית לדוגמא הקלת שבס. מגבלה נוספת בפטור זה הינה הדרישה לסיים בניה של 80% לפחות מהדירות המותרות לפי התוכנית (ולא פחות מ- 8) עד לתום 36 חודש מהמכירה.
באשר לעסקת אופציה, תקופת 36 חודש נספרת מיום מימוש האופציה ולא מיום מכירת האופציה ובתנאי שמימוש האופציה יעשה בתחום הזמן של הוראת השעה.
בהמשך להוראת השעה, על מנת להשיג הגדלה נוספת של היצע דירות התקבל בכנסת ביום 1.8.11 תיקון להוראת השעה (חוק מיסוי מקרקעין (תיקוני חקיקה) (הוראת שעה), התשע"א – 2011 המאפשר לקבל פטור ממס שבח גם במכירת דירת מגורים שאינה מזכה (משרד או מרפאה) בתקופה שבין 01.08.11 ל- 30.06.13 (סעיף 6א' להוראת השעה). פטור זה חל על דירות שמשמשות שלא למגורים ועל דירות שמשמשות למגורים אך לא צברו את התקופה הנדרשת. הזכאות הינה גם במקרה והשימוש החורג נעשה שלא על פי היתר. גם אם קיימת מגבלת שווי של עד 2,200,000. סייג לפטור זה, הינו כי המוכר לא קיבל את הדירה בהעברה ללא תמורה בתקופה שבין 05.06.2011-30.06.2013 והמכירה אינה לקרוב. תשומת לב כי כדי לקבל את הפטור יש לציין בהסכם המכירה כי הדירה תשמש למגורים במשך שנתיים רצופות לפחות, שתחילתן לא יאוחר משישה חודשים ממועד מסירת החזקה או מתום שנה ממועד המכירה, לפי המוקדם וכן כי לרוכש ידוע כי אם לא יתקיים תנאי זה הוא יחויב במס רכישה בשיעור 15%. המוכר לא יכול לנצל פטור זה יותר משלוש פעמים.
יודגש כי ניצול פטור לפי סעיף 6 וניצול פטור לפי סעיף 49ב(1) אשר נוצלו החל מיום 1.1.11 יבואו במניין הפטורים, כלומר בסך הכול בתקופה שבין 01.01.2011-30.06.2013 לא ניתן לקבל יותר משלושה פטורים במצטבר לפי סעיפים 6 ו- 6א להוראת השעה וסעיף 49ב(1) לחוק. יצוין כי בתוך תקופת הוראת השעה לפי סעיף 6א          (01.08.2011-30.06.2013) פטורים שנוצלו לפי סעיף 6א לא ימנו לעניין פטור לפי סעיף 49ב(1), אך לאחר סיום התקופה דהיינו 01.07.2013, יש להמתין 8 שנים מהמכירה האחרונה שבוצעה בפטור.
יצוין שתקופה זו של 8 שנים נקבעה במסגרת תיקון 71 לחוק במסגרתו הוכנסה הוראת שעה בסעיף 49(ב)(1) לחוק לפיה בתקופה שמיום 01.01.13 ועד ליום 01.010.21 הפטור במכירת דירת מגורים מזכה יינתן אחת ל- 8 שנים במקום אחת ל- 4 שנים.
לסיכומם של דברים, השפעת החקיקה המאסיבית שכונתה על ידי שר האוצר "פטיש של חמישה קילו" על השוק, טרם הוכחה כאשר בשלב זה ישנו בעיקר קיפאון, ועדיין לא מורגשת ירידה מאד משמעותית במחירים, אך אין ספק כי חקיקה זו יוצרת אי וודאות בשוק ומחייבת משנה זהירות מבעלי נכסים ומומחיות רבה מצד עורכי הדין לאור מורכבותה, השינויים הדחופים שנערכים בה וההשלכות הכספיות הנכבדות.

אנו סבורים כי שינויי חקיקה תכופים ביותר אינם בריאים לשוק ולציבור, שינויים משדרים אי וודאות ויוצרים אוטומטית קיפאון והמתנה על הגדר, וחבל.

תכנון ובניה – פיצול דירות

לאור מצוקת הדיור שר הפנים חתם על תקנות לפיצול דירות

בעלון קודם כתבנו על כך שהמועצה הארצית לתכנון ובנייה, החליטה להמליץ לשר הפנים לחתום על תקנות, המאפשרות פיצול דירות (הן פיצול דירות קיימות והן פיצול דירות שכבר אושרו אך טרם נבנו) ואכן ביום 6.11.2011 חתם שר האוצר על תקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) (הוראת שעה), התשע"ב -2011  (להלן: "התקנות").
מטרת התקנות כאמור הינה לאפשר כאמור פיצול דירות וזאת לנוכח העלייה במחירי הדיור (מכירה והשכרה) ולנוכח מצוקת הדיור בישראל. מחקר שנערך העלה כי בעשור האחרון נבנו יותר דירות גדולות מדירות קטנות (רק 17% מהדירות שנבנו הנן בנות 3 חדרים ומטה), וכן חלה עלייה בשטח הדירות הגדולות (מגודל מקסימלי של 140 מ"ר עלה גודל הדירות ל- 200 מ"ר). מנגד, חלה עליה בשיעור משקי הבית הקטנים 1-2 דיירים (זוג מבוגרים, משפחות חד הוריות ורווקים)
בהתאם לתקנות לוועדה מקומית לתכנון ובניה תהיה סמכות למשך 5 שנים להוציא היתר לפיצול דירות, לדירות קטנות יותר ובלבד שגודל הדירות לא יפחת מ- 30 מ"ר. תנאים מקדמיים להוצאת היתר לפיצול, כאמור, הם: 75% מבעלי הקרקע נתנו את הסכמתם; ההיתר ניתן בהתאם לחוות דעת מהנדס העיר;  בבניין אחד יפוצלו לכל היותר 30% מהדירות.  בנוסף ניתן יהיה לפצל  20% מהדירות בתכנון ממשלתי, שאושרו וטרם מומשו, באמצעות הליך מקוצר בוועדה המחוזית לתכנון ובנייה.

הערת מערכת: כפי שציינו בעלון קודם לטעמנו היוזמה אמנם ברוכה, ונועדה, כך נראה, לאשרר בדיעבד מצב שנוצר בפועל, במיוחד במרכזי הערים הגדולות, שם נבנו בעבר דירות גדולות, אך הצורך העיקרי בהן הוא לדירות קטנות דווקא. עם זאת, התניית ההיתר בקבלת הסכמת 75% מהדיירים, סביר שתהיה לרועץ ככל שמדובר בבניין קיים, במיוחד בהתחשב בכך שניתן לפצל רק עד 30% מהדירות בכל בניין. נראה כי יש בכך פתח להתנגדויות מצד יתר הבעלים, אשר ברור כי יעדיפו שמספר השכנים בבניין (וכן העומס על התשתיות) לא יגדל, כמו כן תהא תחרות לגבי בעלי הזכויות שיקבלו אפשרות זו שקיימת לה ערך כלכלי ומן הסתם יתפתח שוק בעניין.
כמו כן קיימת השלכה של "חוטא יצא נשכר" שכן שוב מתברר כי מי שפועל שלא כחוק, לא רק שלא נענש, אלא מקבל גושפנקא חוקית, והדבר עלול להשליך הלאה למקרים נוספים בעתיד.
כל האמור מטיל לדעתנו בספק גדול את יישום התיקון וראו הערתינו האמורה לעיל בדבר חקיקה באופן בטיפול נקודתי ולא חקיקה מסודרת הלוקחת בחשבון היבטים שונים של הנושא האמור.

עדכוני פסיקה

ע"א 9308/06, 9498/06 , 551/09, 689/09 עיריית רמת גן ואח' נ' עזבון המנוח הגב' ורדה בורשטיין ז"ל ואח'
בפני הרכב כב' השופטים א' חיות, ע' פוגלמן, י' עמית בבית המשפט העליון
בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ב"כ המערערת: עו"ד זאב הרטבי , עו"ד חנן ריבלין , עו"ד כפיר גבע

א. העירייה זכאית לרשום על שמה מקרקעין הרשומים כפרטיים, מקום שנוצרו בהליכי פרצלציה פרטית
בשנות ה- 30 למאה הקודמת ויועדו מלכתחילה לשמש את תושבי השכונה כדרך ציבורית.

ב. העירייה זכאית לרשום על שמה זיקת הנאה לטובת הציבור מכוח שנים, לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין.

עניינם של הערעורים- ע"א 9308/06 ו-ע"א 9498/06 בפסק דינו של בימ"ש קמא, במסגרתו נתקבלה בחלקה תביעת העירייה נגד ורדה בורשטיין ז"ל, ונקבע כי יש לרשום זיקת הנאה לטובת הציבור (מסוג זכות מעבר) בקרקע אשר הבעלות בה רשומה ע"ש בורשטיין. עניינם של ערעורים 551/09 ו-698/09 בנסיבות דומות (עניין רום).
הורתו של עניין בורשטיין בשנות ה-30 של המאה הקודמת, עת רכש בעלה המנוח של גב' בורשטיין, את חלקת המקרקעין אשר "הולידה", לאחר הליכי פרצלציה, את חלקה 922 המהווה את מוקד הסכסוך בין הצדדים.
בשנת 1993, עת נודע לבורשטיין דבר זכויותיה במקרקעין ולאור שינוי ייעודם בתב"ע, פנתה לעירייה בבקשה להפקיע ממנה את המקרקעין. משלא נענתה, פנתה אל הועדה המחוזית על מנת שתפעיל את סמכותה מכוח סעיף 189 לחוק ותחייב את העירייה להפקיע את המקרקעין ולפצותה, וזו האחרונה החליטה להיעתר לבקשת בורשטיין, אך הורתה לדחות את מועד ביצוע ההפקעה למשך שנה, על מנת לאפשר לעירייה לפנות לערכאות לשם בירור טענותיה בדבר זכויותיה הקנייניות במקרקעין.
משהעירייה לא פעלה עפ"י החלטת הועדה, בורשטיין הגישה עתירה מנהלית, ובמסגרתה נקבע כי יש להפקיע את המקרקעין כמבוקש. אולם, תשלום פיצויי ההפקעה עוכב עד למתן הכרעה בתביעת העירייה, במסגרתה נתבקש ביהמ"ש ליתן פסק דין הצהרתי, כי העירייה היא הבעלים של חלקה 922 ולחילופין, כי קיימת לטובת הציבור זיקת הנאה מכוח שנים בחלקה, אשר הושמטה בטעות במהלך הפרצלציה. ביהמ"ש המחוזי דחה את תביעת הבעלות של העירייה וקיבל את תביעתה בחלקה בלבד, כאמור לעיל, ומכאן הוגשו הערעור והערעור שכנגד.
לטענת העירייה, טעה ביהמ"ש בכך שלא קבע כי על בורשטיין להעביר את רישום הבעלות במקרקעין על שם העירייה או הציבור, שכן המקרקעין הוחזקו בנאמנות על ידי בורשטיין המנוח לטובת העירייה, ובכך שקבע כי לא ניתן לתקן את הרישום בפנקס המקרקעין ולהוסיף את זיקת ההנאה שהושמטה הימנו. כן נטען, כי ביהמ"ש קמא התעלם מסעיף 95 לחוק המקרקעין, המתיר לביהמ"ש לתקן טעות סופר או השמטת סופר בפנקס.
בורשטיין טענה כי ביהמ"ש לא התעלם מכך שהמקרקעין הוחזקו על ידי בורשטיין המנוח בנאמנות. לטענתה, ביהמ"ש דחה הטענה מאחר והעירייה אינה יכולה לתבוע בעלות במקרקעין, שכן נסיבות העניין אינן תואמות את עילות תיקון הרישום המנויות בסעיף 93 לפקודת ההסדר, שעפ"י ההלכה הפסוקה יש לפרשו בצמצום.
באשר לטענה כי יש להורות על תיקון הרישום בפנקס והוספת רישום זיקת הנאה במקרקעין, בורשטיין טענה שלא הוצג בפני ביהמ"ש פנקס ישן, כנדרש בסעיף 93 לחוק, וכן טענה כי אין להכיר בזיקת הנאה מכוח שנים שנוצרה לפני חקיקת חוק המקרקעין. כן נטען, כי לא תיתכן זיקת הנאה מכוח שנים לטובת הציבור, שכן לא ניתן ליצור זכות קניינית לטובת צד ג', ואף מהטעם שהחלקה אינה מיועדת כולה כדרך אלא גם כשצ"פ.
ביהמ"ש קבע, באשר לטענת העירייה, כי הדרך נרשמה על שם בורשטיין בנאמנות, כדי להימנע מרישומה על שם מוכתר הכפר סלמה, כי קיומו של נוהג בתקופת המנדט, שלא לרשום דרכים או שטחים ציבוריים על שם הרשות המקומית, נזכרה בעבר בפסיקה ומחזקת את המסקנה כי חלקת הדרך נרשמה על שם בורשטיין המנוח, כדי למנוע את הרישום על שם הנציב העליון.
בנוסף נקבע, כי גם מהמסמכים שהוצגו ע"י העירייה, עולה כי בורשטיין המנוח הכיר בכך שהדרך שייכת לרוכשי המגרשים, שבנו עליהם את השכונה וסללו על חשבונם את הכבישים והדרכים באמצעות הועד, ועל כן הוא לא מחה ולא פעל כנגד העירייה ולא התנגד לשימוש בדרך, למרות שהייתה רשומה על שמו, משך כשלושים שנה עד לפטירתו בשנות השישים. זאת על אף שהיה אדם רב פעלים שהתגורר בסמוך והתמצא היטב במקרקעין באיזור.
כמו-כן נקבע, כי התביעה הוגשה בשיהוי כבד של כ-60 שנה, שמכרסם כשלעצמו בטענות בורשטיין, ויש בו כדי לגרום לנזק ראייתי כבד לעירייה. שכן, לא נותרו עדים שיכולים היו למסור ממקור ראשון על הדברים, דבר שאילץ את העירייה, לטענתה, לפשפש בגנזכיה, בארכיונים ובלשכת רישום המקרקעין, על מנת לדלות מסמכים רלבנטיים. נזק ראייתי זה, שנגרם בשל ערפל הזמן, יש לזקוף לחובתה של בורשטיין, קבע ביהמ"ש.
באשר לטענת ההתיישנות, נקבע כי דין ההתיישנות אינו עומד לרועץ לעירייה משני טעמים: ראשית, מירוץ ההתיישנות אינו מתחיל כל עוד הנאמן אינו כופר בזכות הנהנה. שנית, נוכח סעיף 8 לחוק ההתיישנות, בהתחשב בכך שכל עוד לא הועלתה טענה לגבי הזכויות ההיסטוריות בנכס, אין לצפות מהעירייה כי תנבור מיוזמתה ברישומי לשכת המקרקעין ובמסמכים קדמוניים מבלי שנתעורר הצורך לכך, בפרט לאור 60 שנות השימוש הציבורי אשר נעשה במקרקעין.
לאור האמור, ביהמ"ש דחה את ערעור בורשטיין וקיבל את ערעור העירייה במלואו, בקובעו כי יש לראות את בורשטיין כמי שרשום כבעלים של חלקה 922, בנאמנות עבור הציבור וכיום עבור העירייה, והעירייה זכאית להעביר את הבעלות בחלקה (כיום רחוב לוחמי סיני) על שמה ללא תמורה.
למעלה מן הצורך, הוסיף ביהמ"ש, כי אילו היה דוחה את בקשת העירייה לרישום הדרך על שמה, היה נעתר לבקשתה החלופית לרישום זיקת הנאה לטובת הציבור מכוח שנים, לפי סעיף 94 לחוק המקרקעין. זאת, בהתחשב בכך שהשימוש הציבורי במקרקעין החל בשנת 1933 וחלפו כ-60 שנות שימוש ללא עוררין מצד בורשטיין, כאשר השימוש נעשה באופן גלוי לעיני כל, ובורשטיין היו בעלי ידיעה קונסטרוקטיבית אודות השימוש, בכל העת.
בנוסף, ומבלי לקבוע מסמרות, נקבע כי ניתן היה להכיר גם ברישום זיקת הנאה לטובת הציבור מחמת השמטה בפנקס, באשר זיקת ההנאה שהייתה רשומה על החלקה המקורית נשמטה במהלך שרשרת הפרצלציות.
לבסוף נפסק, הן בעניין בורשטיין והן בעניין רום, כי החלקות מושא הערעורים נוצרו בהליכי פרצלציה פרטית ויועדו מלכתחילה לשמש את תושבי השכונה כדרך ציבורית. כך עולה ממסמכים שונים וכך עולה גם מהנוהג של רישום הדרכים הציבוריות בשמות מושאלים, כפי שבא לידי ביטוי, בין היתר, בחוק ההקניה.
בהתאם לכך, ערעורי העירייה התקבלו ונקבע שהיא זכאית לרשום את הבעלות בחלקות על שמה.

הערת המערכת: פסק הדין דן במקרה קיצוני אמנם מבחינת העובדות, אולם הרעיון שנדון בו אינו חריג, קיימים מקרים רבים בהם הרשויות אינן ממהרות לבצע פעולות רשמיות של הפקעה והעברה של מקרקעין על שמם, בחלק מהמקרים מדובר במקרקעין שיועדו לצרכי ציבור אולם לא בוצעה לגביהם הפקעה, לעיתים אף מדובר בקרקע שלא יועדה כלל לצרכי ציבור ועל כן לא ניתן היה להפקיעה לאור הוראות חוק התכנון והבניה הדורש יעוד לצרכי ציבור כתנאי להפקעה.

במקרים אלו, במקום בו הרשות עושה שימוש ללא הפקעה, הרי שעל פניו אין לה כל רשות להיכנס למקרקעין וכן עליה לשלם דמי שימוש לבעלי הזכות, וככל שמבצעת היא הפקעה רשמית, לשלם פיצויי הפקעה על פי ייעוד המקרקעין, הקפדה של הרשויות על ביצוע הפקעות כנדרש בעת שימוש ימנע נזק זה שבמקרים מסוימים יש לו השלכות כספיות ניכרות.

עת"מ 9640-07-10 אליודן חברה לבניין בע"מ נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז ואח'
בפני כב' הש' זהבה בוסתן, בית המשפט המחוזי מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

ב"כ העותרים: עו"ד יהודה תורג'מן

על ועדה מחוזית להתערב בהחלטות הועדה המקומית במקרים חריגים ונדירים בלבד,
ועליה לעשות כן תוך זמן סביר

ענייננו בעתירה בה התבקש ביהמ"ש להורות על בטלות ו/או ביטול החלטת הועדה המחוזית לתו"ב, שמכוח סמכותה על פי סעיף 28 לחוק התכנון והבנייה התערבה בהחלטת הועדה המקומית לתו"ב, בקשר עם בקשה להיתר שהגישה העותרת, והורתה לוועדה המקומית כיצד לפעול,  על פי סעיף 28 רשאית הועדה המחוזית לדרוש מהוועדה המקומית לבצע פעולות, שבתחום סמכות הועדה המקומית על פי חוק התכנון והבניה. אם לא מבצעת הועדה המקומית את הנדרש ממנה תוך פרק הזמן שנקבע, רשאית הועדה המחוזית להיכנס לנעליה לשם אכיפת החוק.
את העתירה הגישה בעלת הזכויות במקרקעין מושא העתירה, אשר ביקשה להקים עליהם פרויקט לדיור מוגן.  עובר לרכישת זכויותיה במקרקעין הצהירו כל הרשויות הרלוונטיות  שהמקרקעין הם בייעוד של דיור מוגן, ואין כל מניעה בהקמת הפרויקט.
העותרת החלה בתכנון הפרויקט, תחילה נדחתה בקשתה להיתר על ידי הועדה המקומית, אך ועדת הערר ביטלה החלטה זו ובסופו של הליך אישרה הוועדה המקומית את הבקשה להיתר לבניית הפרוייקט. אלא ששלוש שנים לאחר מכן – הועדה המחוזית החליטה שמבחינה מהותית ועניינית התוכנית שהוגשה על ידי העותרת, אינה יכולה להתקבל כפי שהיא, מכיוון שהיא עומדת בסתירה למצב התכנוני ובעייתית ממכלול שיקולים. על כן עשתה הועדה המחוזית שימוש בסמכותה לפי סעיף 28 לחוק התו"ב והורתה לוועדה המקומית כיצד לפעול. על החלטת הוועדה המחוזית הוגשה העתירה.
בית המשפט קבע כי היה שיהוי רב (5 שנים מתחילת הליך הרישוי ו- 3 שנים לאחר החלטת ועדת הערר) בהפעלת סמכות הועדה המחוזית מכוח סעיף 28 וכי החלטתה של הועדה המחוזית להחזיר את הנושא לדיון מחודש בוועדה המחוזית לאחר ההליך הממושך אינו סביר, במיוחד כאשר הועדה המחוזית הייתה מעורבת בהליך והייתה ערה ומודעת למבוקש.
בית המשפט קבע כי די היה בשיהוי הרב  כדי לקבל את העתירה.
באשר לסמכות הועדה המחוזית בסעיף 28 לחוק התו"ב ציין בית המשפט כי חוק התכנון והבניה אינו קובע באילו מקרים תכנס הועדה המחוזית ל"נעלי" הוועדה המקומית ומהם השיקולים שינחו את הוועדה המחוזית בבואה ליטול לידיה את סמכויות הוועדה המקומית. מהפסיקה למדים כי הפעלת הסמכות היא חריגה ונדירה ומיועדת למקרים בהם הוועדה המקומית מתחמקת ממילוי חובותיה, או כאשר ההחלטה היא בעלת חשיבות כללית. תכלית סעיף 28 לחוק הינה אכיפה ופיקוח ראוי של חוקי התכנון והבניה והתערבות במקרה של חריגה בפעולות הוועדה המקומית.
בית המשפט קבע כי הוועדה המחוזית אינה יכולה להורות לוועדה המקומית לחזור לוועדת הערר בעניין שכבר הוכרע על ידי וועדת הערר, שכן הוועדה המקומית אינה מוסמכת לעשות כן ומה שהוועדה המקומית אינה מוסמכת לעשות, אין הוועדה המחוזית כשהיא פועלת מכח סעיף 28 לחוק התו"ב מוסמכת לעשות.
בית המשפט קבע גם כי המקרה שבפניו אינו נכלל בגדר המקרים החריגים והנדירים אליהם התכוון המחוקק בסעיף 28 לחוק. שכן, הועדה המקומית פעלה בהתאם להוראותיה של ועדת הערר, באופן ענייני ובסבירות ולא היה בהתנהלותה כל פגם המצדיק נקיטת הליכי אכיפה או פיקוח.
לפיכך קבע בית המשפט כי לא הייתה לועדה המחוזית סמכות להורות לוועדה המקומית לחזור לוועדת הערר, מכוח סעיף 28.
לאור האמור, בית המשפט קיבל את העתירה וביטל את החלטת הועדה המחוזית.

הערת מערכת: נראה כי בית המשפט  המנהלי התרשם שהנזק שיגרם לעותרים אינו פרופורציונלי לנסיבות מקרה זה, בית המשפט היה ער, ובצדק, לנושא השיהוי שבהתערבות הועדה המחוזית ולנזק הרב שעלול היה להיגרם כתוצאה מקבלת עמדתה בחלוף שנים, נציין כי טענת שיהוי הינו אחת הטענות העולות תדיר דווקא על ידי ועדות התכנון כנגד עתירות המוגשות כנגדן.

כמו כן מהכרותינו נראה שגם הועדה המחוזית עצמה סבורה ששימוש בסע' 28 הינו נדיר יחסית, במקרה זה נראה כי שכחה הועדה המחוזית שהיא אינה עומדת "מעל" ועדת הערר וכי מדובר בגופים מקבילים, והוראה לפניה לועדת הערר אינה בסמכות הועדה המקומית וממילא אינה יכולה ליטול סמכויות ולהתערב בעניין זה.

עת"מ (ת"א) 2000/09 רוזנברג גיל נ' הועדה המקומית לתו"ב רחובות ואח'
בפני כב' הש' (בדימוס) שרה ברוש , בפני ביהמ"ש המחוזי בת"א בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים

ב"כ המשיבים: עו"ד רועי בר

דחיית עתירה לביטול הפקעה, הגם שהרשות השתהתה במשך 22 שנה במימוש המטרה הציבורית מהטעם שלאחר הגשת העתירה הרשות בצעה פעולות משמעותיות לקראת מימוש המטרה הציבורית.

עניינה של העתירה הוא בביטול הפקעת חלק ממקרקעי העותר זאת נוכח העובדה שעד למועד הגשת העתירה, במשך 22 שנה, לא נעשתה כל פעולה לשם מימוש מטרת ההפקעה ואילו פעולות המימוש החלו לאחר הגשת העתירה דנן.
בין הצדדים ניטשה מחלוקת סביב השאלה מהו המועד לבחינת הטענה כי הרשות זנחה את מטרת ההפקעה.
בית המשפט ביקר את תקינות ההתנהלות של הרשויות בעניין זה, ושקל מחד את מאזן הנזק העלול להיגרם לנפקע אם לא תבוטל ההפקעה ומאידך את הנזק לאינטרס הציבורי מביטול ההפקעה. בית המשפט שוכנע כי הפעולות שנעשו על ידי הרשות לשם מימוש מטרת ההפקעה, לאחר מועד הגשת העתירה, היו משמעותיות ונעשו בתום לב ולפיכך סבר, כי במאזן האמור, הנזק לציבור מביטול ההפקעה גדול יותר.
במהלך שנת 1987 הופקעו חלק מהמקרקעין אשר בבעלות העותר, זאת, בהתאם להודעת ההפקעה שפורסמה, מפני שהם דרושים באופן דחוף לצרכי ציבור שלמענם עומדים לרכשה. משלא נעשתה כל פעולה על ידי המשיבות, במשך 22 שנה, למימוש מטרת ההפקעה ומשפניותיו של העותר, במהלך שנת 1999 לביטול ההפקעה, לא נענו, הגיש העותר את העתירה דנן לביטול ההפקעה.
לאחר הגשת העתירה, אשרה הועדה המקומית לתכנון ובניה רחובות (להלן: "הועדה")  את הקצאת החלק המופקע בתוספת שטח של חלקה סמוכה ובסה"כ שטח של 1.2 דונם לצורך הקמת בית אקי"ם (יצוין כי להקצאה זו קדם ניסון להקצאת מקרקעין להקמת בית אקי"ם במקרקעין אחרים, ואולם, משרד הפנים לא אישר זאת כיוון שיעוד המקרקעין האמורים היה לגן ילדים ולא התאים להקמת בית אקי"ם).
עמדת העותר הייתה כי חוסר המעש של המשיבות במשך 22 שנה מעיד על זניחת מטרת ההפקעה וכי לפעולות המשיבות שלאחר הגשת העתירה, אין כדי לרפא את הפגם האמור בהתנהגותן. בנוסף, טען העותר, כי לשם הקמת בית אקי"ם ניתן היה להסתפק בשטח של 500 מ"ר (כפי שנתבקש בניסיון ההקצאה הקודם) ולא היה מקום להגדיל ההקצאה ל-1.2 באופן שיזקקו גם לחלק המופקע מחלקתו.
עמדת המשיבות מנגד הייתה כי ההקצאה המאוחרת לשם הקמת בית אקי"ם מלמדת על הצורך בהפקעה, ומשמיטה את הבסיס מדרישת העותר להשבת החלק המופקע. כמו כן , בעניין הגדלת שטח ההקצאה עמדת המשיבות הייתה כי ההקצאה הנדונה הינה הקצאה חדשה אשר בפני עצמה היא עומדת, ואין לראות בה כהגדלה של השטחים שהתבקשו בהקצאה קודמת אשר ממילא לא אושרה.
בית המשפט סקר את הפסיקה הדנה בשאלה האם כאשר הרשות משתהה בניצול המקרקעין למטרה שלשמם הופקעו, קמה לבעלים הזכות להשבתם. בתוך כך סקר בית המשפט את פס"ד קרסיק (בג"צ 2390/96) שם נקבע כי על הרשות לבטל את ההפקעה אם המטרה הציבורית אינה מתקיימת. בנוסף סקר בית המשפט את פס"ד גנין (עע"ם 3202/05) שם הסביר כב' השופט פוגלמן כי לעילת השיהוי יש שני פנים: ראייתי ומהותי. בפן הראייתי בוחנים את משך זמן ההשתהות ופעולות הרשות עד להגשת העתירה ולאחריה, ובפן המהותי בוחנים את חובת ההגינות והנאמנות של הרשות, כנאמן הציבור, וככזו עליה לפעול למימוש מטרת ההפקעה.
בענייננו יישם בית המשפט את מבחנו של כב' הש' פוגלמן האמור תוך שקבע כי פעולות הרשויות למימוש מטרת ההפקעה אשר בוצעו בתום לב לאחר הגשת העתירה ועוד יבוצעו בעתיד, צריכות להיבחן בפן הראייתי, ובנסיבות העניין מוכח כי בהיבט זה קיים צורך אמיתי במימוש מטרת ההפקעה. בפן המהותי של שאלת ההשתהות, ניתן משקל מכריע לפעולות שנעשו או לא נעשו מאז ההפקעה לשם מימושה, באופן שאי נקיטתן בפעולות במשך שנים רבות גרם לפגיעה באמון הציבור כך שאף פעולות שנעשו לאחר מועד הגשת העתירה, כשלעצמן, לא ריפאו פגיעה זו.
יחד עם זאת ועל אף האמור, קבע בית המשפט כי ההקצאה המאוחרת שנעשתה לאחר הגשת העתירה, מהווה פעולה משמעותית של הרשות לקראת מימוש וכי זו נעשתה בתום לב.
לפיכך, בבחינת מאזן הנזקים העשויים להיגרם לציבור עקב ביטול ההפקעה ולחילופין הנזק לעותר במקרה של הותרת ההפקעה על כנה, מצא בית המשפט כי הנזק לציבור יהיה גדול יותר ומשכך דחה את העתירה לביטול ההפקעה.

הערת מערכת: החלטת בית המשפט בתיק זה מהווה, לטעמנו, כרסום נוסף בזכות היסוד של הנפקע לקנינו ומערערת את הודאות. בהינתן ההחלטה, ניתנת למעשה לרשויות גושפנקא להפקיע מקרקעין ולשבת במשך עשרות שנים על המדוכה מבלי לעשות דבר למימושם, ורק עם הגשת הליך משפטי נדרשות הן אפוא להתחיל ולפעול בהתאם לצורך הקיים אצלן באותה העת ואשר עונה על מטרות ההפקעה.

אנו סבורים כי ללא חרב מונפת לא ימהרו הרשויות לנקוט מעשה וימשיכו לבצע הפקעות גם בעת שלא עומד מולן צורך חיוני ודחוף לשמו מותר להפקיע, נציין כי הצעת הרפורמה מתייחסת למיטב ידיעתנו אף לנושא זה, שכבר חוקק בפקודות ההפקעה, עם כי נראה בנוסח המוצע יש פגמים רבים, הנובעים בין היתר מהתחושה שהשבת הקרקע לנפקע הינה מכר חדש, ולא ביטול מכר שהסתבר כפגיעה לא נדרשת.

תא (מרכז) 5965-08-07 אפרים אוריון נ' הועדה המקומית לתו"ב תל אביב יפו ואח'
בפני כב' הש' ד"ר אחיקם סטולר , בית המשפט המחוזי מרכז

ב"כ התובע: עוה"ד מ.גלזנר ומ.גרון

עיכוב רב במתן היתר בנייה, אשר נגרם מהתנהלות הרשויות מהווה הפרה של חובת הזהירות, ויזכה בפיצויים את מבקש ההיתר

עסקינן בתביעה כספית שהוגשה על ידי התובע, יורשו החוקי של בעלים רשום של מקרקעין המצויים בשכונת נווה צדק בתל אביב, בשל נזקים אשר נגרמו לטענתו לאור עיכוב במתן היתר הבנייה מאת הרשות.
לטענת התובע, עוד בשנת 1989 הגיש הוא בקשה למתן היתר בנייה לבניית בית מגורים בן שתי קומות, עליית גג ומרתף. לטענת התובע הבית נבנה לצורך מכירתו ולאור התנהלות הוועדה המקומית לתו"ב ת"א ועיריית ת"א (להלן: "הנתבעות") עד למועד הגשת התובענה בשנת 2007, טרם נמכר הבית.
הנתבעות טענו כי התובע הגיש בקשה להיתר בנייה באופן הנוגד תכנון עתידי כנדרש מתב"ע שחלה על המקרקעין (תב"ע 1200), ועל כן הוועדה המקומית סיווגה חלק מבקשתו כהקלה. כנגד הבקשה להיתר הוגשו התנגדויות אשר נדחו ע"י הוועדה המקומית, אולם התקבלו בחלקן ע"י הוועדה המחוזית, אשר דנה בעררים שהוגשו על החלטת הוועדה המקומית.  הוועדה המחוזית הורתה כי הבנייה תתבצע בהתאם לתב"ע חדשה שקיבלה תוקף, ועל כן נדרש התובע להגיש בקשה מתוקנת להיתר בנייה בהתאם לתנאי התב"ע החדשה.
השאלה הראשונה אותה בחן ביהמ"ש היתה האם הוועדה המקומית נהגה כדין כאשר בחרה לסווג חלק מהבקשה להיתר כ"הקלה מתכנית" לאור המצב התכנוני של המקרקעין (יצוין במאמר מוסגר כי אין מחלוקת כי בעת הגשת הבקשה להיתר חלה תב"ע 1200, וכן על המקרקעין חלה באותה העת תכנית מופקדת).
ביהמ"ש בפסק דינו בחן את השאלה כיצד להתייחס למצב בו נכס מקרקעין נמצא בתחום פרישתן של שתי תכניות, האחת תכנית שאושרה והשנייה תכנית שהופקדה.
ביהמ"ש הזכיר את ההלכה לפיה מוסד התכנון לא ייתן היתר, אלא אם הוא תואם הן את התכנית המאושרת והן את התכנית המופקדת, וזאת בניסיון למנוע יצירת עובדות מוגמרות וסיכול כוונות תכנוניות העומדות מאחורי התכנית המופקדת. יחד עם זאת קיים חריג לכלל,  הקבוע בסעיף 97 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התו"ב") לפיו ניתן ליתן היתר שאינו תואם תכנית שבהפקדה, וזאת באישור הוועדה המחוזית, ללא צורך לפרסם הקלה מתכנית מופקדת.
על כן ולנוכח האמור קבע ביהמ"ש כי בנסיבות המקרה הנדון נראה כי היה על הוועדה המקומית לפנות ולקבל אישור מהוועדה המחוזית  ליתן היתר שאינו תואם הפקדה. ברם, הוועדה המקומית  לא עשתה כן ובמקום זאת רשמה בפניה את הבקשות כהקלות והחליטה שתדון בהן בכפוף לפרסומים ודיון בהתנגדויות. ביהמ"ש קבע שניתן לזקוף לחובת הנתבעות עיכוב במתן ההיתר.
אחת מטענות ההגנה של הנתבעות היתה כי התובע לא מיצה הליכים לתקיפת החלטות הוועדה המקומית. הוראת סעיף 152 (ב) לחוק התו"ב קובעת כי מי שרואה עצמו נפגע ע"י סירוב הוועדה המקומית ליתן היתר לפי סעיפים 146-147 או ע"י דחיית התנגדות לפי סעיף 149 (3) רשאי לערור לפני הוועדה המחוזית תוך 30 יום מהיום בו הודע לו על הסירוב או הדחייה. במקרה הנדון התובענה הוגשה רק בשנת 2002, כאשר המדובר על החלטת הוועדה המקומית משנת 1990, ברי הוא כי התובענה נגועה בשיהוי אם לא למעלה מזה,.
דא עקא, ועל אף האמור לא ראה ביהמ"ש לנכון לדחות את התביעה בשל כך באשר , התובע פנה במכתב ליו"ר הוועדה המחוזית עוד בשנת 1994  וטען כנגד אי חוקיות ההחלטה, קרי: התובע עמד על זכויותיו במהלך הזמן.
בעניין זה ציין ביהמ"ש כי עסקינן בנסיבות בהן האירוע העוולתי מתמשך, ונגרם בצידו נזק מתמשך, המוליד במהלך התרחשותו עילות תביעה חדשות בזו אחר זו עד לפקיעתן. זאת בהתבסס על הכלל המעוגן בסע' 89 (2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לפיו בעוולות בהן משמש הנזק אחד מהיסודות, אם המעשה נמשך והולך ויוצר עילות תביעה מתחדשות, תוך גרימת נזק לנפגע מעת לעת, תתפוש ההתיישנות בתום 7 שנים ממועד היווצרות כל עילת תביעה מתחדשת. במצב בו נמשך המצב הפוגעני, אין התובענה חסומה ככל שהיא מתייחסת לעילות תביעה שקמו בזו אחר זו ושמבחינת מועד היווצרותן ועד הגשת התביעה מצויות עדיין בתחומי תקופת ההתיישנות, גם אם מעשיי העוולה הראשונים מצויים כבר מחוץ לתקופת ההתיישנות.
בנוסף, באשר לטענת הנתבעות לפיה העירייה אינה היישות המשפטית האמונה על תחום הבנייה ביחס לטענות התובע, ומשכך יש להורות על מחיקת התביעה מחמת היעדר יריבות. קבע ביהמ"ש כי הדין החל בתחום התכנון והבנייה לביצוע פעולות שבחוק התו"ב יוצר הבחנה ברורה בין הועדה המקומית כרשות לתכנון ולבנייה לבין הרשות המקומית. כלומר, כל אחד משני אלה מהווה יישות משפטית נפרדת. מאחר ובנסיבות דנא רוב התכתובות בשם הוועדה המקומית הן על נייר פירמה של העירייה, מהנדס העירייה הוא גם מהנדס הוועדה המקומית, וכיוצ"ב, הגיע ביהמ"ש למסקנה כי העירייה לא דאגה להפריד את עובדיה מהמעורבות בתיק זה וכפועל יוצא התוצאה הינה כי ישנה יריבות בין עירית ת"א לבין התובע, לפיכך הבקשה למחוק את התביעה כנגד העירייה נדחתה.
באשר לחובת הרשויות בנזיקין- ביהמ"ש קבע כי לכאורה עוולת הרשלנות חלה על הפרט ועל רשות ציבורית כאחד. אחריות גופים ציבוריים מחייבת שיקולים מיוחדים במשפט בכלל ובדיני הנזיקין בפרט. ביהמ"ש ציין כי ביהמ"ש העליון פסק במספר פרשות כי הכוח השלטוני שבידי הוועדה לתכנון ולבנייה, המאפשר את הגבלתה החמורה של זכות הקניין של בעלי נכסים נושא עימו אחריות נזיקית במקרה של רשלנות.
במקרה הנדון הפרה הוועדה המקומית את חובת הזהירות כאשר הורתה לתובע לבקש הקלה מתכנית מופקדת בניגוד לדין ולא פעלה כמתחייב בהוראת סעיף 97 לחוק התו"ב (ראה לעיל). כמו כן, ציין ביהמ"ש כי מנסיבות העניין, העיכוב במתן ההיתר לא נבע משיקול דעת ענייני של הוועדה המקומית, אלא, משום שלא היתה יד מכוונת וכל פעם נבחנה הבקשה מחדש, כשכול הזמן מוצאים בה אי התאמות לתכנית המופקדת.
ביהמ"ש סבר כי ראוי היה לו הוועדה היתה מכינה רשימה ממצה של כל הסטיות מהתכנית ולא באה בדרישות חדשות כל פעם מחדש, שכן ההליכים נמשכו שלא לצורך.
לאור כך קבע ביהמ"ש כי על הוועדה המקומית לדעת כי פרקי הזמן שבין ישיבות הוועדה המחוזית הם ארוכים, ועל כן היה עליה לסייע לתובע, מבקש ההיתר, לא להיזקק לשירותיה של הוועדה המחוזית יותר מפעם אחת בשלב הוצאת ההיתר. על כן הגיע ביהמ"ש לכלל מסקנה כי התנהלות הוועדה המקומית בעניין דנן חרגה ממתחם שיקול הדעת שניתן לה, עוד קבע ביהמ"ש כי המדובר בהפרה  של האיזון בין האינטרס הציבורי לאפשרות הפרט לעשות ברכוש כרצונו.
באשר לנזק הנטען קבע ביהמ"ש כי יש לשפות את התובע – מבקש ההיתר בגין אובדן דמי שכירות בשל הארכת תקופת הבנייה, שנבעה מעיכוב של מספר שנים בהוצאת היתר בנייה.

הערת מערכת: אנו מברכים על פסק-דין זה, חובת הזהירות הוטלה בפסיקה עוד לפני שנים לא מעטות על רשויות התכנון, אולם בתי המשפט ממעטים לחייב רשויות בנזיקין בהליכים מעין אלו ומקבלים כנתון את הבירוקרטיה והאיטיות הקיימת, פסק-דין מעין זה משדר מסר לרשויות לפיהם מאחרי כל בקשה להיתר עומדים בעלים שסופגים נזק רב ביותר, וכי לא ייתכן כי עשור שנים תתגלגל בקשה להיתר בועדות, בשעה שבפרק זמן כזה ניתן וצריך היה לאשר כמה וכמה תכניות בניין עיר.