עו"ד על נדל"ן – עלון מספר 56

.

.

הרהורים חוזרים על הפגיעה המהותית בפגיעה העקיפה במקרקעין

מאת עו"ד רונן ירדני ממשרד עורכי דין המבורגר עברון ושות'
ושמאי מקרקעין ארז כהן ממשרד שמאים ברק פרידמן ושות'.

נוכח הכרסום ההולך וגובר בזכות התביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק"), מצאנו לנכון "לחתור בעניין מסוים כנגד הזרם" ולהעלות הרהורים חוזרים אודות דוגמא מובהקת לאותו כרסום, שיש בה לדעתנו גם כרסום משמעותי ובלתי מוצדק בזכות הקניין של הפרט.

מאמר זה יעסוק בקביעותיו של בית המשפט העליון בפסק הדין בבר"ם 10510/02 ובעע"ם 10549/02 הועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה נ' יוסף כהן ואח'(להלן: "פרשת יוסף כהן") והרציונל העומד בבסיסן. אמנם, מדובר בפסק דין שניתן לפני לא מעט שנים, אך השפעותיו ניכרות חדשות לבקרים גם עתה, בתכניות המשנות הסדרי תנועה, לעתים אף בקנה מידה ארצי, דוגמת תכניות לתשתית לאומית של כבישים.

כידוע, על פי הפסיקה, שני שיקולי יסוד עומדים בבסיס חובת הפיצוי: שיקול של "צדק חלוקתי", המבוסס על הכלל שלפיו לצד פגיעה על ידי המדינה בזכות קניינית של הפרט – חייב להיות פיצוי, שכן גם אם התכנית מביאה תועלת ורווחה לכלל הציבור, אין זה מן הראוי שאותם בעלים בהם התכנית פוגעת לא יקבלו פיצוי בגין הרעת מצבם.

באמצעות הפיצויים, נושא ציבור משלמי המסים בהשפעתה השלילית של התכנית על מקרקעין של בעלים מסוימים במקום שיישאו בנזק זה אך ורק אותם בעלים.

השיקול השני הוא שיקול כלכלי-ענייני. אילולא חייבת הייתה המדינה לפצות על פגיעה שבצידה של תכנית, קיים היה חשש סביר, שרשויות התכנון לא יתנו משקל מספיק לפגיעה שמביאה התכנית, לצד יתרונותיה. הפגיעה שבצידה של תכנית היא שיקול רלוונטי, במסגרת כלל השיקולים שרשויות התכנון צריכות לקחת בחשבון.

פסיקת בתי המשפט והחלטות ועדות הערר המחוזיות הבחינו בין שני סוגים מרכזיים של פגיעות במקרקעין (כהגדרתן בסעיף 197 לחוק):

הסוג הראשון מוגדר כ"פגיעה ישירה" במקרקעין. פגיעה מסוג זה מקובל להגדירה כפגיעה בזכויות תכנוניות, הנובעת במישרין משינוי הנורמות התכנוניות והמשפטיות על ידי התכנית עצמה. כך למשל, כאשר תכנית אוסרת על בנייה במגרש מסוים או מורה על צמצום זכויות הבניה המותרות בשטחו, הרי שמדובר בפגיעה ישירה מובהקת באותו מגרש.

הסוג השני, אשר עומד במרכז מאמרנו, מוגדר כ"פגיעה עקיפה" במקרקעין. פגיעה מסוג זה אינה נובעת באופן ישיר מפגיעה בזכויות תכנוניות, אלא, משינוי במציאות התכנונית החלה על קרקע אשר גובלת בתכנית.

כך למשל, תכנית המאפשרת להקים במגרש מסוים מבנה רב קומות פוגעת באופן עקיף במגרש הסמוך, כיוון שדיירי הבניין הבנוי עליו, או דיירי הבניין שייבנה עליו, יסבלו מפגיעה בפרטיות, מחסימת אוויר ואור. ודוק. הזכויות התכנוניות במגרש הסמוך אמנם לא השתנו – ועל כן לא מדובר ב"פגיעה ישירה" – אולם בתכנית החדשה יש כדי לפגוע באופן עקיף במגרש השכן, קרי, בהנאה הסבירה מהשימוש בו ובערכו האובייקטיבי בשוק.

שני סוגים של פגיעות אלה הוכרו כבנות פיצוי על פי סעיף 197 לחוק. כך למשל, בפסק הדין בעניין ברעלי (ע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ובניה לתכנון ובניה ירושלים נ' גלעד ברעלי, פ"ד מט(1) 463), הכיר בית המשפט העליון בפגיעה העקיפה כפגיעה אשר מזכה את בעל המקרקעין שנפגעו בפיצוי, והבהיר כי מבחינת תכלית החוק אין טעם להבחין, לעניין הזכות לפיצויים, בין פגיעה ישירה לפגיעה עקיפה. כך, הכיר בית המשפט העליון בזכות לפיצוי בשל פגיעה שמהותה חסימת אור, אוויר ונוף ויצירת מטרדי רעש וזיהום אוויר.

המבחן שקבע בית המשפט בעניין ברעלי לבחינת הזכות לפיצוי בגין פגיעה עקיפה הוא מבחן הקשר הסיבתי וריחוק הנזק – דהיינו, ככל שהקשר הסיבתי בין התכנית לבין הפגיעה מתרופף, כך גם נחלשת לדעת בית המשפט ההצדקה לתשלום פיצויים.

בפסק הדין בפרשת יוסף כהן, דובר בבעלי זכויות במקרקעין עליהם פועלת תחנת דלק. המקרקעין האמורים צמודים לדרך שהייתה במשך שנים רבות ציר מרכזי שחיבר בין העיר חדרה לכביש 65. כתוצאה מהליכים תכנוניים בוצעו שינויים במערך הדרכים, כך שהדרך הראשית שצמודה למקרקעין הפכה לדרך מקומית ללא מוצא.

בעלי המקרקעין הגישו לועדה המקומית תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק וטענו שהפיכת הדרך הצמודה למקרקעיהם מדרך ראשית לדרך מקומית ללא מוצא, גרמה לפגיעה קשה וקיצונית במקרקעין שלהם.

משתביעתם נדחתה על ידי הועדה המקומית, פנו בעלי המקרקעין בערר לועדה הערר המחוזית. ועדת הערר דחתה את עררם לאחר שקבעה כי שינוי הגדרת הדרך הצמודה למגרשם מדרך ראשית לדרך עירונית, אינו מקנה זכות לתביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק. על פי קביעת ועדת הערר, מדובר בנזק שאינו בר פיצוי, שכן אין מדובר בפגיעה בתכונותיהן המקרקעיות של המקרקעין, אלא בנזק כלכלי שנגרם כתוצאה מהקטנת תנועת הלקוחות העוברת בסמוך לתחנת הדלק.

על החלטת ועדת הערר הגישו בעלי המקרקעין ערעור לבית המשפט לעניינים מינהליים, אשר קיבל את טענותיהם וקבע כי מדובר בפגיעה עקיפה, אשר מקימה להם זכות לפיצוי מכח סעיף 197 לחוק. את החלטתו ביסס בית המשפט על העובדה כי המקרקעין נשוא התביעה גובלים בתכנית ששינתה את הסדרי התנועה וכן על העמדה העקרונית לפיה, אין מקום להבחין בין פגיעה עקיפה שמשמעה רעש העולה מכביש סמוך ומוריד את ערך המקרקעין, לבין פגיעה שמשמעה יצירת מחסום חלקי מפני גישה לתחנת הדלק אשר מגביל את הכניסה אליה.

על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים הגישה הועדה המקומית לתכנון ובניה חדרה, בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון הפך את פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים וקבע כי אין לתכנית שעמדה במוקד העניין ושינתה את הסדרי התנועה, השפעה על המקרקעין עצמם שכן תחנת הדלק ממשיכה לפעול כבעבר.

בית המשפט העליון הבהיר כי הנזק שבהפיכת תחנת הדלק מתחנה הסמוכה לדרך ראשית לתחנה הסמוכה לדרך ללא מוצא אינו נוגע ל"תכונותיהם המקרקעיות של המקרקעין" ולדידו לא נפגע השימוש המלא במקרקעין ולא נפגעה ההנאה המלאה מהם. על כן, על פי קביעת בית המשפט הנזק שנגרם הוא נזק כלכלי שאינו בר פיצוי.

בית המשפט העליון עמד על כך, שאל מול החובה לפצות את הפרט בגין הפגיעה בקניינו, עומדים האינטרס הציבורי בפעילות של תכנון ופיתוח, פעילות אשר עלולה להיפגע אם תהיה בעלת השלכות כספיות גדולות מדי עבור רשויות התכנון וכן אינטרס של ודאות, אשר יושג על ידי פרשנות דווקנית שתאפשר לרשויות התכנון לבצע הערכה של היקף תשלומי הפיצויים שיהיה עליהן לשלם.

על פי קביעת בית המשפט, יש חשיבות רבה לכך שהגוף התכנוני יהיה מודע לעלויות הצפויות מפעילותו, על מנת שיוכל להיערך ולכלכל את צעדיו מבעוד מועד, כאשר לשם כך יש להבטיח שהכלל הקובע את היקף הפיצויים הפוטנציאליים יהיה כלל פשוט ליישום היוצר ודאות.

עוד נקבע בפרשת יוסף כהן, כי עיקרון הוודאות, אף שאיננו חזות הכל, ואין בו כשלעצמו כדי לפגוע בזכות מהותית, הוא בעל משקל וישפיע על נקודת האיזון שבין האינטרסים השונים.

לפיכך קבע בית המשפט, כי הכרה בנזק שנגרם למקרקעין שעליהם יושבת תחנת הדלק, בשל שינוי משמעותי בהסדרי התנועה החלים על תחנת הדלק וכתוצאה מכך הפחתת מספר הלקוחות הפוטנציאליים של תחנת הדלק, כנזק בר פיצוי, ייצור חוסר וודאות בנוגע למשמעויות הכספיות הכרוכות באישור תכניות ולכדאיות שבתכנון והסדרת כבישים, עקב המעמסה הכספית הכרוכה שתוטל עליהן לאור הרחבת מעגל הזכאים לפיצויים והקושי לבחון מראש מהו מעגל הזכאים לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק.

באיזון האינטרסים השונים שערך בית המשפט הוא הגיע למסקנה כי נראה ששיקול הוודאות מכריע את הכף לטובת אי מתן פיצוי.

כפי שהבהרנו בפתח המאמר, פסק דין זה היווה "סנונית" בעלת השפעות משמעותיות (ושגויות לטעמנו) במסלול הכרסום בזכות הפיצוי לפי סעיף 197, ואנו סבורים שיהיה זה נכון, גם בימים אלה, להרהר שוב אחר קביעות אלה.

אמנם, האינטרס הציבורי ואינטרס הוודאות חשובים המה, אין בכך ספק, אך אין בכך לדעתנו כדי להטות את הכף לשלילה, לעתים מוחלטת, או קרובה לכך, של שווי מקרקעיו של הפרט, מבלי שיינתן בגין פגיעה אנושה זו פיצוי הולם.

הדברים אף מקבלים משנה חשיבות, עת נזכרים אנו בכך שחלק ניכר מהקרקעות שהוקנו בעבר להקמת תחנות דלק, הוקצו ע"י המדינה לפרטים שיש להם מוגבלויות פיסיות, והפיצוי בגין גדיעת מטה לחמם ראוי שייחשב לערך עליון.

מעבר לכך, סבורים אנו, בכל הכבוד הראוי, כי אין כל ממש בהבחנה שנעשתה בין פגיעה עקיפה במקרקעין אשר נגרמת בעקבות יצירת מטרדי רעש או חסימת אור, אוויר ונוף, שעל פי הפסיקה מקימה זכות לפיצוי לפי סעיף 197 לחוק, לבין פגיעה עקיפה במקרקעין אשר נגרמת בעקבות שינוי בדרכי הגישה, או אף חמור מכך, בעקבות חסימתן.

והרי, כפי שיפגע במקרקעין למגורים רעש שיבוא מהמקרקעין הגובלים, כך יפגע במקרקעין לתחנת דלק שינוי מהותי (לעתים אף חסימה) של דרכי גישה למקרקעין אלה. מדובר בביטוי דומה במהותו לפגיעה בהנאה הסבירה מהמקרקעין, כמו גם בשינוי אובייקטיבי, שעלול להיות דרסטי, בערך השוק של המקרקעין שנפגעו.

שינוי לרעה של דרכי הגישה למקרקעין שעליהם פועלת תחנת דלק משול לדעתנו לפגיעה בתכונותיהם הקרקעיות של מקרקעי תחנת דלק (גם אם יעוד המקרקעין לתחנת דלק לא השתנה), באותה מידה שפוגעים רעש והשפעות חיצוניות אחרות של תכנון על מקרקעין הגובלים במקרקעין הנפגעים.

בשני המקרים יוכלו בעלי הזכויות במגרש הנפגע להמשיך כביכול ולהשתמש בו כבעבר, אך זאת כאשר עתה יש לשתי קרקעות אלה "גיבנות", שלא לומר "נכויות" קשות, שעלולות במקרים מסוימים לאיין כמעט את ערך המגרש הנפגע – ואף ביתר שאת במגרש עליו פועלת תחנת דלק.

חשוב עוד להוסיף, כי במקרה של פגיעה בהסדרי התנועה החלים על מקרקעין המשמשים לתחנת דלק, הרי שמדובר לרוב בפגיעה שהיא בנשמת אפה של התחנה ובנשמת אפו של השימוש המיטבי במקרקעין אלה, בשונה מפגיעה עקיפה מסוג של מטרדי רעש, ריח, חסימת אוויר ואור, שעם כל הכבוד, אינם משתווים לרוב בעוצמתם לעוצמת הפגיעה נשוא מאמר זה.

חשוב גם לזכור, כי סעיף 197 לחוק אמור להעניק פיצוי בגין "ירידת ערכם של מקרקעין", כלומר, ירידת שווי המקרקעין. המבחן לבחינת היקף ירידת הערך הוא כידוע השוואת שווי המקרקעין טרם אישור התכנית לשוויים לאחר אישורה.

שווי מקרקעין מחושב כערך הנוכחי של זרם ההכנסות מהמקרקעין. המרכיב הכלכלי הוא מרכיב יסוד בקביעת שווי מקרקעין ונטרולו מהווה חריגה מכללים בסיסיים ונראה שאף אינו תואם את הוראות החוק.

אומדן שווי של תחנת דלק נקבע בעיקר על פי המבחן הכלכלי הנובע מכמות כלי הרכב החולפים בסמוך לתחנה. כללים לקביעת שווי תחנת דלק נקבעו ע"י השמאי הממשלתי הראשי בקווים המנחים שפרסם והם מבוססים על ספירות כלי רכב. בעת הקצאת קרקע לתחנת דלק, נקבע שוויה לפי המבחן הכלכלי. בשינוי יעוד לתחנת דלק, משולם היטל השבחה לפי שווי הקרקע הנקבע לפי המבחן הכלכלי. אין זה סביר כי בעת יצירת פגיעה בתחנת דלק ייקבע כי המרכיב הכלכלי לא יובא בחשבון.

על כן, לדעתנו יש מקום גם כיום לבחון שוב את הקביעות שנקבעו בפרשת יוסף כהן ולהכיר בכך שמעתה במקום בו הציבור בכללותו ייהנה משינוי בהסדרי התנועה (לעתים בקנה מידה לאומי), "הפרט הקטן" שהינו אותו בעל תחנת דלק אשר ייפגע משינויים אלה, ייוותר, לכל הפחות, בעל זכות לתבוע פיצוי על נזקיו בגין פגיעתה של התכנית במקרקעיו.

אנו סבורים כי עיקרון הוודאות, חשוב ככל שיהיה, אינו גובר על זכותו של הפרט בקניינו, שלעתים, ואף לרוב, הוא רכושו העיקרי אם לא היחיד. גם אם שינוי זה במרכז הכובד של האיזון הדרוש בין האינטרסים השונים, יקשה על רשויות התכנון את מלאכת הערכת מידת פגיעתה הכלכלית של התכנית בה הם דנים, סמוכים אנו כי רשויות התכנון יעמדו בכך בהצלחה ויוציאו תחת ידן תכניות ראויות ונכונות, כפי שעשו עד עתה.

והרי, בכל הליך של קידום ואישור תכנית, אמור להיות משולב גם שמאי מקרקעין והדברים גם נעשים במקרים רבים בפועל.

היטל השבחה

ע"א 2851-11-10 הו"מ לתו"ב גבעתיים נ' אליק רון בע"מ – ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב-יפו אשר קבע כי יש לחייב בהיטל השבחה בגין "זכויות מותנות" אשר נכללו בתכנית, אף אם טרם הוצא היתר בנייה בגינן. השאלה העיקרית שהייתה במחלוקת הינה, האם אכן עם אישור התכניות הכוללות זכויות מותנות התלויות בשיקול דעת הוועדה המקומית, עלה ערכם של המקרקעין עקב אישורה של אותה תכנית ומה המועד לחיוב בהיטל השבחה. בית המשפט המחוזי קבע כי יש לגבות היטל השבחה בגין זכויות מותנות במימוש הראשון, אף אם טרם ניתן היתר בגינן.

הערת מערכת: פסיקתו של בית המשפט תואמת את ההיגיון לפיו כל תכנית ו/או הקלה ו/או שימוש חורג יבחנו לגופו, בהתאם להלכת "פמיני" בה נקבע כי יש ליצור למעשה מעין שומה ובחינה נפרדת לכל תכנית ותכנית, נוסח החוק הינו כי התכנית הינו יציר בר חיוב בהיטל השבחה ועל כן וככל שקיימת השבחה בפועל בעקבות אישורה של התכנית, הרי שיש לחייב ולשלם היטל השבחה בגין מימוש זה, ברי הוא כי הצורך בהסכמה עתידית של הועדה המקומית משפיע על השווי, אבל לא על עצם הגביה.

ערר מס' תא/85025/09 ואח' צ.ו.ר מעוף השקעות נדל"ן ונכסים בע"מ ואח' נ' הו"מ לתו"ב ת"א –  אין ולא ניתן לחייב בהיטל השבחה מכוח תמ"א 38 – משום  שההשבחה בגין תמ"א 38 – שהינה תכנית מותנית הכפופה לשיקול דעת ואין לדעת אם ניתן יהיה לממשה –  מתגבשת רק במועד קבלת ההיתר ולא במועד התכנית. ובמועד ההיתר – חל הפטור הספציפי עפ"י התוספת השלישית (השווה- לערר מכנס שיפורט להלן). [לא הוגש ערר על החלטת ועדת הערר, ולמעשה, החלטה זו שמה קץ למדיניות הו"מ לתו"ב ת"א שננקטה עד להחלטה]

 

הערת מערכת: אנו סבורים כי התוצאה אליה הגיעה ועדת הערר הינה ראויה ומבורכת. החלטת ועדת הערר עולה בקנה אחד עם תכניות תמ"א 38, מטרתן והרציונאל הברור העומד מאחוריהן ומאחורי הפטור מהיטל השבחה שהפך לפטור קבוע ומלא.

ערר (דרום) 86046/12 אברהם יצחק מכנס נ' הו"מ לתו"ב באר טוביה, נקבע בעניין מועד החיוב בהיטל השבחה, כי יש להבדיל בין תמ"אות "מרחפות" ובין תמ"אות החלות על מקרקעין ספציפיים. שכן קיים הבדל מהותי באופיין של השתיים. הרעיון התכנוני של תמ"א 18 לתחנות דלק ושל תמ"א 10 לקווי מתח, הינו הוספת "ייעודים" או "שימושים" לייעודים קיימים בתכניות מאושרות. לעומת זאת, תמ"א 36א' ותמ"א 38 אינן מוסיפות ייעודים לייעודים ספציפיים קיימים, אלא, קובעת הוראות מפורטות להוצאת היתרי בניה ישירות מכוחן. בהתאם לכך קבעה ועדת הערר כי לגבי תמ"אות 18 ו-10 יש לגבות את היטל ההשבחה במועד המימוש גם על דרך מכר, אם כי ברור שהיטל ההשבחה לא יהיה בשווי מלוא הזכויות אלא מופחת באלמנט דחייה וסיכון הנובעים מעצם העובדה כי מדובר בזכות שאינה ודאית ועובדה זו היא אך עוד נתון שמאי שעל השמאי יהיה להביא בחשבון. ולגבי תמ"א 36א ותמ"א 38 קבעה ועדת הערר כי בניגוד לתמ"א 18 ותמ"א 10, הן אינן מוסיפות ייעודים לייעודים ספציפיים קיימים, אלא קובעת הוראות מפורטות להוצאת היתרי בניה ישירות מכוחן. תכניות אלה חלות ולכאורה משביחות מקרקעין בתחומי כל מדינת ישראל, ומכאן הקושי בחיוב בהיטל השבחה מכוחן, וזאת כאשר ברור כי לא ניתן לממש את התמ"א על כלל המגרשים.

הערת מערכת:

ועדת הערר דנה באחת המחלוקות החשובות ביותר בהתייחס לתכניות המתאר הארציות ובכלל למקרים בהם ההשבחה תלויה בתנאים נוספים שטרם יושמו, החוק במתכונתו הקיימת אינו נותן תשובות ברורות לסוגיות אלו ועל כן הערכאות הדנות נאלצות לקבוע את הכללים לפי שיקול דעתן ומוטב היה לו היה המחוקק נותן דעתו לכך.

ההכרעה בסוגיות אלו יש לה משמעות רבה, ולא תמיד התוצאה השומתית הינה ברורה, מחד הוצאת שומות היטל השבחה הכוללות תכניות מתאר ארציות מסייעות לגביה מיידית של הועדות המקומיות, מאידך לעיתים הדחייה ואי הוודאות כה משמעותיים כך שההיטל הנגבה "בטל בשישים", נראה כי עד הכרעת בית המשפט העליון בסוגיה, לא תבוא זו על פתרונה בצורה מלאה.

 

עררים מס' ימ – 13/ 64+101+123- 81 הרצברג משה ואח' נ' הו"מ לתו"ב י-ם במסגרת שלושת העררים הנ"ל הועלתה סוגיה עקרונית משותפת וזהה לעניין היקף הפטור המפורט בסעיף 19(ג)(1) לתוספת השלישית והיא האם יש לקבוע כתנאי לזכאות לפטור, כי הדירה בגינה מבקשים את הפטור היא דירת המגורים היחידה של מבקש הפטור או של התא המשפחתי שלו. ועדת הערר קבעה כי לא ניתן לשלול את הפטור לפי סעיף 19(ג)(1) מתא משפחתי לו יש יותר מדירת מגורים אחת.

 

הערת מערכת: המערכת מצפה להכרעת בית המשפט העליון שיבהיר מחדש את הסוגיה, האם הפך הפטור של 140 מ"ר לאות מתה בעקבות פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מרכז בעניין דיבון (שיובא להלן), או עדיין יש בו ממש, נציין כי היטל ההשבחה הינו בעל משמעות נכבדת לאור העובדה כי שיעורו הינו 50% מההשבחה, ובמקרים בהם מדובר בקרקע שייעודה הקודם לא היה ייעוד לבנייה, הסכומים מגיעים לסכומים נכבדים ביותר ומשפיעים ממילא על שוק הדיור.

ע"א 16542-02-12 הו"מ לתו"ב נס ציונה נ' בר ואח' וע"א 8762-04-12 הו"מ לתו"ב פ"ת נ' דיבון, במסגרתם הועלתה שאלה משפטית זהה העוסקת בהוראת הפטור מהיטל השבחה שבסעיף 19 (ג) (1) בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה התשכ"ה – 1965 המעניקה פטור מסוים לבעל קרקע או דירה, הבונה או המרחיב דירה למגוריו או למגורי קרובו. השאלה שעמדה במרכזם של שני הערעורים הינה, האם הפטור לעיל מצומצם לדירה אחת בלבד במקרקעין, ללא קשר למספר הבעלים המחזיקים, או, שהוא חל גם על מספר בעלים המחזיקים במקרקעין וכל אחד בונה בהם יחידות דיור אחת עבור עצמו. בית המשפט קבע כי פטור לפי סעיף 19 (ג) (1) לתוספת השלישית יינתן פעם אחת לחלקת מקרקעין אחת, הא ותו לא.

 

הערת מערכת: נציין כי פסק-דין זה ממשיך במגמה מצמצמת לפטורים מהיטל השבחה, ולעניות דעתנו, האמור אינו עולה מנוסח החוק וגם לא מהגיונו, שכן התייחסות ליחידת קרקע כמבחן יחיד הינה בעייתית, לדוגמא, בוחנים לפי חלקה או מגרש? האם חלקה בשטח של חצי דונם זהה לחלקה בת 20 דונם ובה ניתן לבנות יחידות רבות? לדוגמא 3 בעלים שונים שהחזיקו קרקע ששונה יעודה וניתן לבנות בה דירה למשפחת כל אחד, מדוע השיתוף בחלקה זו צריך להוביל לשיתוף גם בפטור? האם המסקנה היא שצריך לבצע חלוקות לפני שתאושר תכנית? האם המבחן יהיה ערב התכנית המשביחה או אחריה?  נראה כי ראוי היה להסדיר הנושא בחקיקה ברורה ומפורשת.

הפ (חי') פ36563-11-11 הו"מ לתו"ב שומרון נ' אינג' בר יהודה בע"מ ואח'בית המשפט קבע כי השאלה האם המחזיק הינו חוכר לדורות או שרק בר רשות מכוח חוזה פיתוח הינה תלוית נסיבות, ואין להסתפק רק בחזות החיצונית של ההסכם או בכותרת שניתנה לו על ידי הצדדים, הגם שהצדדים לחוזה עשו כן ביודעין ומסיבותיהם הם. בנוסף, נקבעו מס' קווים מנחים/שאלות מדריכות, לאורן יש לבחון כל חוזה פיתוח ולקבוע האם מעמדו של המתקשר הינו כשל חוכר לדורות או שהחזקתו במקרקעין הינה כשל בר רשות.  וכן: עמ"נ (מרכז) 44727-08-13 הוניגמן ובניו בע"מ נ' הו"מ לראשל"צ  – הובעה ביקורת על הלכת "קנית" ונקבע בין היתר גם בר רשות חייב בהיטל השבחה, אם טיב זכויותיו כמוהו כשל חוכר לדורות. הדבר נקבע עפ"י מכלול הנסיבות הקיימות, ולא רק לפי הרישום בחוזה או במרשם המקרקעין.

 

הערת מערכת: בכל הכבוד לפסיקות בית המשפט, סבורים אנו כי החוק הינו מפורש ועל כן הפסיקה הינה  מאולצת וגורמת לפגיעה קשה ולטלטלה באינטרס ההסתמכות שיש למחזיקים השונים במקרקעין. הוראות החוק קובעות במפורש את זהות החייבים בהיטל השבחה, וברי רשות/מחזיקים בחוזי פיתוח אינם ביניהם, ומשכך אין להטיל עליהם חבות זו, בדרך עקיפה ומלאכותית. כמו-כן, המחוקק לא ביקש לעשות אבחנות בין חוזי הפיתוח השונים ולבחון את מהותן, ואף לא ביקש לבחון את שיקולי הצדדים והסיבות שעמדו מאחורי החלטתם בדבר חתימת חוזה פיתוח/חוזה חכירה. ונדגיש, כי מערכת היחסים של המינהל מול החוכר/המחזיק בחוזה פיתוח הינה מערכת מורכבת. יש להניח כי המינהל ינפיק חוזה חכירה בעת שניתן יהא לעשות כן ולא יתיר למחזיק להיוותר בחוזה פיתוח, במקום בו עליו לקבל זכויות חכירה, ומצד שני- גם למחזיקים השונים קיים סיכון בעיכוב קבלת חוזה חכירה, הואיל ואינם יכולים לדעת/לצפות את שיקרה בעתיד, כאשר בינתיים הם מחזיקים בחוזה פיתוח בלבד ולא בחוזה חכירה. כך גם, ישנם מקרים בהם רשויות שונות מכריחות יזמים לחתום קודם על חוזה חכירה ורק אחר כך מאפשרות להם לשנות/לקדם תכניות, וזאת על מנת להבטיח שהם יזכו לקבל מהם היטל השבחה, בסופו של יום. לכן, גם בעניין "קנית", בית המשפט העליון היה ער לכך שלצדדים שיקולים/סיבות שונות לחתימת ההסכם, וקבע כי יש לכבד את אומד דעת הצדדים ולא להתערב בו ובשיקוליהם. מעבר לאמור לעיל, נוסיף ונציין שאף אין כל הגיון בכך, שלצורך חיקוק אחד שלפיו יש לגבות מס/היטל מהמחזיק במקרקעין – יראו את בעל חוזה הפיתוח כבעל חוזה חכירה, בעוד שלצורך חיקוק או עניין אחר, המזכה בעל חוזה חכירה בכספים/זכויות – יראו בו כמחזיק במקרקעין בלבד, ולא כבעל חוזה חכירה, בהתאם למטרתה ולאינטרס של אותה הרשות בכל מקרה ומקרה, והדבר עלול לגרום לפגיעה כפולה ומכופלת בבעל הזכויות/המחזיק במקרקעין.

ת"צ 17616-09-10 שולמית לוינסון נ' הו"מ לתו"ב חולון – אושרה בקשה לאישור תובענה ייצוגית בגין גביית "אוטומטית" של ריבית פיגורים על סכום היטל ההשבחה לאורך מלוא התקופה שמיום המימוש ועד יום התשלום וזאת אף אם התארכות ההליך אינה בעטיו של הנישום.

 

הערת מערכת: סוגיית חלות הריבית בענייני היטל השבחה, צריכה להיות מוסדרת בחקיקה או בחקיקת משנה שכן הינה נשוא להתדיינויות רבות בערכאות, בעיקר לאור שיעורה שהינו משמעותי ביותר ויכול להשפיע על שיעור ההיטל ועל כל החלטה שעל הבעלים לקבל, לרבות האם לשלם את היטל ההשבחה גם אם מנהלים הליכים ערעוריים על שיעור ההיטל. אנו סבורים כי יש מקום לתקן ולקבוע ריבית סבירה יותר, בדומה למיסוי מקרקעין ומס הכנסה, ואף להוסיף ולקבוע את התקופה בה תשולם ריבית.

(ת"א) 2338/09 עא (ת"א) 2338-09 צבי אברמוביץ נ' הו"מ לתו"ב ת"א – יפו  – נקבע במסגרת חישוב "שווי החדש" בשומת היטל השבחה, יש להביא בחשבון את הפיצויים שיידרשו לשלם מכוח כתב שיפוי הניתן לועדה המקומית בגין תביעות פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה.

 

הערת מערכת: קשה לראות איך בפועל ניתן יהא לבחון נושא זה שכן משמעות הדבר שהמבקש להתחשב בפיצויים שיידרש לשלם בגין פגיעות התכנית, עלול למצוא עצמו טוען טענות ומגיש חוות דעת שעלולות להוות מאוחר יותר ראיות וטענות הודאה והשתק מטעם אותם תובעים פוטנציאליים. בכל מקרה פסק-דין זה אינו תואם החלטות ועדות הערר בעניינים דומים ונראה כי בכל מקרה הכדור עבר למגרש בית המשפט העליון להכריע בסוגייה.

עת"מ 7040-12-12 זגר ואח' נ' עיריית רעננה ואח' – רישום זכויות בפנקסי המקרקעין – אינו בגדר "מימוש זכויות" לצורך תשלום היטל השבחה.

 

הערת מערכת: פסק- הדין הינו מעניין ביותר שכן במקור פסק הדין בעניין נוה נבע מהטענה שאין סיבה להמתין עד לרישום הזכויות על שם הקונה על מנת לדרוש תשלום היטל השבחה בשל מימוש, בית המשפט העליון קבע כי מועד המימוש הינו כבר בעת חתימת החוזה, פסק-הדין דלעיל הולך צעד קדימה וקובע כי הרישום עצמו כלל אינו מימוש, שכן הרישום אינו מפגיש את הבעלים עם כסף אלא המכר, עם זאת יש לציין כי קיימות פסיקות שלפיהן אף תשלומי איזון בתכנית איחוד וחלוקה  יהוו מימוש מבחינת דיני היטל ההשבחה. ברי הוא כי ניסוח נכון של סעיף החוק עשוי היה לחסוך התלבטויות אלו לגבי הגדרות השאלה מהו מימוש.

 

בג"ץ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועץ המשפטי לממשלה – שנידון על ידי בית המשפט העליון בהרכב מורחב של 7 ש' ודן בשתי שאלות מרכזיות: 1. האם מי שמבקש לרשום על נכס מקרקעין שבבעלותו, נדרש לפרוע את חובות הארנונה בהם הוא חב ביחס לנכס, ולשלם היטל השבחה, כתנאי לרישום המשכנתה? 2. האם במסגרת הליכי חדלות פירעון וכינוס נכסים למימוש משכנתה, מוקנה לחובות ארנונה והיטל השבחה מעמד עדיף על פני שעבודים שנעשו לטובת נושים מובטחים? בית המשפט קבע: א. עסקת הלוואה המובטחת במשכנתה אינה מהווה "מימוש זכויות" במשמעות הוראות התוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, ולכן לא קמה חובה לשלם היטל השבחה, בד בבד עם רישום המשכנתה; ב. סעיף 324(א) לפקודת העיריות וסעיף 10(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה אינם מקנים מעמד של נושה מובטח לרשויות המנהליות הנוגעות בדבר, בגין חובות ארנונה והיטל השבחה, מדובר בהוראות הנסוגות מפני סדרי הנשייה הרגילים. זאת, הן בהליכי חדלות פירעון קולקטיביים (פירוק ופשיטת רגל) והן בהליכי כינוס נכסים הנערכים מחוץ להליכי חדלות פירעון.

 

הערת מערכת:

במקרים בהם ניטלה הלוואה כחלק ממימוש, אזי הגישה שיש צורך בקבלת אישור היטל השבחה וניהול הליכים בנושא הייתה פחות בעייתית, אולם הבעייתיות החלה בעת נטילת הלוואות ללא מימוש הנכס ולמעשה מדובר באקט של שעבוד גרידא וטוב עשה בית המשפט העליון שנמנע מדווקנות בעניין זה, עם זאת פסק-דינו של בית המשפט העליון יחייב היערכות של הרשויות המקומיות שכן הוצאת אישורים על פירעון חובות הארנונה כתנאי לרישום משנתה יטילו עבודה לא מועטה על הרשויות.

תביעת ירידת ערך לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה

בר"ם 9701/11 אברהם ודורה גולדשטיין נ' יעקב ורצהייזר, הו"מ לתו"ב פ"ת ואח' –  במסגרתו נדרשה הכרעה בשאלה, מהו המועד שממנו יש להתחיל למנות את תקופת ההתיישנות בת שלוש השנים להגשת תביעה לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, האם ממועד פרסום התכנית ברשומות או שמא בתום 15 יום ממועד כניסתה לתוקף. בית המשפט העליון שם קץ להכרעות הסותרות בעניין וקבע כי המועד הינו בתוך שלוש שנים מתום חמישה עשר ימים ממועד כניסת התכנית לתוקף.

 

הערת מערכת: החלטתו זו של בית המשפט העליון שהבהיר את הערפל הנורמטיבי בעניין הנדון, הינה מבורכת וראויה ביותר. אין ספק כי החלטה זו עולה בקנה אחד ומתיישבת היטב עם הוראות חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ובייחוד סעיף 3 לחוק זה לפיו "אין פוגעים בקניינו של אדם". כלומר, אף אם מתעורר ספק פרשני לגבי המועד האחרון להגשת תביעת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק, הרי שנוכח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו יש להעדיף את הפרשנות השומרת על זכותו הקניינית של האדם על פני פרשנות הפוגעת בזכות זו, "קל וחומר" במקום בו מדובר בפער של ימים בודדים ולא מעבר לכך, ועל אחת כמה וכמה שכפי שציין בית המשפט תקופת ההתיישנות בתביעות לפי סעיף 197 הינה קצרה מהותית מהנורמה הכללית בדין. נעיר במאמר מוסגר כי מוטב אילו הרשויות הטוענות להתיישנות במקום שהחוק עד להכרעתו של בית המשפט העליון לא היה ברור מבחינת המועדים, תדאגנה בעצמן להקפיד על המועדים הקבועים בחוק לגביהם אין כל חולק, לרבות עמידה במתן החלטה בתביעות 197 וכיוצ"ב, מועד שכידוע אינן עומדות בו כלל. כמו כן אנו שבים על הקריאה להשוות את תקופת ההתיישנות לכל הפחות לתקופת 7 השנים החלה בעניין הפקעות, לכל הפחות במקרים בהם מדובר בפגיעה עקב תכנית מהווה פגיעה ישירה.

 

ערר (מרכז) 389/08 ואח' האוניברסיטה העברית י-ם ואח' נ' ו"מ לתו"ב ראשל"צ וכן ערר (ערר 239/08 ואח') 60 עוררים שונים נ' הו"מ לתו"ב פ"ת. השאלה המשפטית והעקרונית שעמדת לפתחה של ועדת הערר בעררים אלה הינה בעיקרה, האם תמ״מ 21/3 ששינתה את ייעוד הקרקע לייעוד של "נופש מטרופוליני" וכן ייעודים נוספים אחרים המתייחסים לשטחים פתוחים, פגעה בפוטנציאל התכנוני של מקרקעי העוררים, ובציפיותיהם לשינוי ייעודם מקרקע חקלאית לקרקע לבניה, והאם הם זכאים לקבל פיצוי מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב בגין פגיעה זו. ועדת הערר קבעה כי על מנת שיהיה ניתן לטעון לקיומו של פוטנציאל תכנוני למקרקעין, יש להראות כי המוסד המוסמך לאשר את התכנית הראה נכונות לאשרה וזאת ע"י החלטה על הפקדתה בתנאים או לחילופין ללא תנאים, אחרת, לא ניתן לבסס טענה זו.

 

הערת מערכת: בכל הכבוד הראוי, אנו חלוקים על עמדת ועדת הערר, שכן, כפי שהוכח, מעסקאות שנעשו בסביבה אכן שווי הקרקעות נפגע משמעותית עקב אישורה של תמ"מ 3/21. הרי שזהו סעיף 197 שדורש פגיעה במקרקעין עקב תכנית, שינוי יעוד שפוגע בשווי הינו בדיוק הסעיף, להבנתנו הלכת בירנבך קבעה כי בהיעדר נתוני שוק, הרי שיש ליקח בחשבון גם תכניות שאינן בתוקף, כל עוד אינן חלום גרידא. חלק מהחלטת ועדת הערר אכן הינו הרוח הנושבת לאחרונה, אולם, אנו סבורים כי אינם עולים מהנחיות החוק הקיים, אלא, מהווים את רצון חלק מהגורמים המשפיעים לשנות את החוק ולהפחית את אפשרויות התביעה, אולם כל עוד לא נעשה כן, הרי שבכפוף להוראות סעיף 200, יש לפצות.

יתר על כן, אנו סבורים כי ייעוד שטח ושינויו לייעוד ציבורי, מהווה כשלעצמו פגיעה במקרקעין, העובדה כי יהא בשני שלבים, ככל שמוכחת ירידת ערך, הרי שמקסימום יהא צורך בתביעה הנחלקת לשני שלבים אולם אין בכך לאיין את תביעת הפיצויים  לפי סעיף 197 לחוק.

עררים (ת"א) 9011/11 ואח' חנני ויובל רויכמן ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה ואח' בעת קביעת שווי המקרקעין במצב קודם יש ליתן משקל גם ל"עננה תכנונית" שהאפילה על המקרקעין, ושמקורה בתכניות מתאר מחוזיות וארציות מאושרות לדרך ולמסילת ברזל, הגם שהשטח והמיקום המדויק לא היו קונקרטיים

 

הערת מערכת:קיימת לדעתנו בעייתיות בסתירה לכאורה הקיימת בין התייחסות ועדות הערר בהחלטות האחרונות ובאבחנה הקיימת בין "עננה חיובית" לבין "עננה שלילית", בעוד לגבי הראשונה קבעה ועדת הערר כי יש לדחות את תביעות תמ"מ 3/21  במקום בו לכל הפחות נכללו המקרקעין בתכנית שהוחלט להפקידה, הרי שבכל הנוגע לעננה שלילית שאינה קונקרטית ולא ניתן להוכיח כי תכניות פוגעות אלו חלו לגבי המקרקעין, לגבי אלו הורתה ועדת הערר כי יש להתחשב בהם להפחתת הפיצוי.

 

ערר 5417/06 דליה ועוררים שונים נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה הרצליה (פארק "הבאסה" בהרצליה). באותו מקרה, הוגשו עררים בגין דחיית הועדה המקומית לתכנון ובניה הרצליה תביעות לפי סעיף 197 לחוק בגין תכנית הר/1941. ועדת הערר קבעה, כי כדי לבסס "ציפייה סבירה" בשעת כניסת התכנית "הפוגעת" לתוקף, חייב להתקיים הליך תכנוני המתייחס לתכנית קונקרטית לשינוי ייעוד המקרקעין, או לשינוי יכולת ניצולם בדרך אחרת, כגון תכנית לתוספת זכויות בניה אשר קיים סיכוי גבוה וממשי לאישורה. סיכוי כאמור מתקיים כאשר התקבלה לכל הפחות החלטה של מוסד התכנון המוסמך לאשר את התכנית, המלמדת על כך כי לדעת אותו מוסד תכנון נכון וראוי לקדם את התכנית ולאשר אותה. בדרך כלל תהיה זו הועדה המחוזית ובדרך כלל יהיה מדובר על החלטה להפקיד את התכנית (בתנאים או שלא בתנאים). ועדת הערר ציינה כי קביעת רף תכנוני מינימלי כאמור, לבד מהעובדה כי הוא נכון לגופו, יגביר גם את הוודאות התכנונית.

 

הערת מערכת: לאור "הרוחות המנשבות" לאחרונה במוסדות התכנון נדמה כי ישנה מגמה לדחות את התביעות לפי ס' 197 לחוק התו"ב בהתאם לפרשנות מסוימת "להלכת בירנבך" אשר, לעניות דעתנו, הוצאה מהקשרה ובהיעדר מסננת אחרת בחוק לתביעות אלו למעט ס' 200 לחוק, או לחילופין, להסדיר העניין בחוק (כזכור, הרפורמה המוצעת בחוק התו"ב בעניין טרם אושרה) לא ניתן "לסנן" תביעות לירידת ערך בדרך אחרת , ולדידנו, ראוי ורצוי ואף מחויב המציאות, שפגיעה קניינית כה עצומה בקניינו של האזרח תוסדר בחקיקה ראשית או לכל הפחות בהתאם להוראות החוק.

בר"מ 5216/12 הועדה המקומית לתכנון ולבניה פ"ת נ' כנס הבפטיסטים בישראל בע"מ – א. אין ערעור על החלטות ביניים של ועדת הערר; ב. בתנאים מסוימים ניתן להביא בחשבון גם תכניות צפויות, לצורך פסיקת פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה.

הערת מערכת: יש לברך על פסק דין זה של בית המשפט שלא נותן יד לניסיון נקיטת ההליכים על ידי הרשות שהינה חלק ממערכה כוללת שננקטת בשנים האחרונות על ידי הרשויות, ובגיבוי, שלא מצליחים לשנות חקיקה קיימת, אז מנסים לשנות את רוח בתי המשפט וחבל שכך, כי הנפגע הינם אינספור בעלי קרקע קטנים שמשלמים את המחיר.

יש לציין כי הערת בית המשפט העליון בהתייחסה להלכת בירנבך חשובה אף היא בהתייחס כיום למחלוקות הנדונות בעניינו ובשאלת הפיצוי בגין פוטנציאל תכנוני בכלל.

 

ערר (מרכז) 401/06 אברהם אהרון ליבנה ואח' נ' הוועדה המקומית לתו"ב הוד השרון ואח' – א. בתביעות לפי סעיף 197 יש לפרט במצב התכנוני הקודם את כל התכניות החלות על המקרקעין על מדרגן ההיררכי, ולפרט מהן השפעותיהן על המקרקעין ; ב. לא די בעצם צירוף חוות דעת שמאית כשלעצמה, כדי להרים את נטל ההוכחה המוטל על התובע, אלא היא צריכה לפרט, לבסס ולנמק את הפגיעה הנטענת ואת שיעורה.

הערת מערכת: אין ספק כי חובה על שמאי המקרקעין העוסקים בתחום להפנים שהנטל המוטל עליהם לאחרונה בעת עריכת שומת התומכות תביעת פיצויים עלה משמעותית. החלטת ועדת הערר, כקודמות לה, דורשת כי השמאי יערוך חוות דעת אובייקטיבית המתייחסת לכל המצב התכנוני, ואת עמדתו בעניין. עם זאת, אנו רואים לנכון לציין כי בכל הכבוד, שומות הרשויות כידוע לעוסקים במלאכה נועדו לסכל תביעות פיצויים, ומתייחסות בעיקר לתכניות שימנעו פיצוי ולא להיפך, והדרישה כי שמאי התובעים לא ייצג את עמדת שוכרי שירותיו, אלא יהיה שמאי "מכריע" בגישתו, הינה עמדה שקשה לחיות עימה.

 

בט – 6091+92/13 קי.בי.עי – קבוצת בוני ערים בע"מ נ' מדינת ישראלועדת ערר קבעה קריטריונים לבחינת השאלה מתי יילקח בחשבון פוטנציאל לפיתוח מקרקעין בתביעות 197.
הערת מערכת: חלק מהחלטה זו דומה החלטות ועדות הערר שניתנו לאחרונה בענייני פוטנציאל קרקע חקלאית, אולם חלק אחר אינו זהה.

נציין, כי מלאכת חישוב פגיעה ופיצוי הינה מורכבת, אולם יש לזכור כי על פי דין יש לנטרל את השפעות התכניות הפוגעות והמפקיעות, כך שבחינת פוטנציאל הקרקע למועד הקובע צ"ל תוך התחשבות בכך שכבר שנים רבות מתקדמת מטרה לייעד את הקרקע ל"יער" וממילא ברור כי כבר נעלם הפוטנציאל, על כן במקרים אלו יש לבחון את הפוטנציאל דווקא בעיניים של השלב שקדם לתחילת מתווה תכנוני של יער. כ"כ עצם הפיכת קרקע פרטית לקרקע שייעודה הפוטנציאלי הינו ציבורי כגון יער, מהווה לדעתנו פגיעה המחייבת פיצוי, השאלה היא מה שיעורו.

 

ברכת המערכת שלוחה ל:

  • ·     עו"ד נעמי זמרת, להיבחרה ליו"ר מועצת שמאי המקרקעין
  • ·     לשמאי המקרקעין אוהד דנוס עקב היבחרו לתפקיד יו"ר לשכת שמאי המקרקעין לקדנציה נוספת וכן את נבחרי ועד הלשכה ונבחרי בעלי התפקידים הנוספים.
  • לעו"ד גלעד הס (יו"ר ועדת ערר לפיצויים והיטל השבחה לשעבר) עקב מיניו לשופט בבית המשפט השלום בת"א  שמוסר לנמעני עו"ד על נדל"ן : "בימים אלו אני מסיים את כהונתי כיו"ר ועדות הערר לתכנון ולבניה (וכן פיצויים והיטל השבחה) וזאת עקב מינוי כשופט שלום במחוז תל אביב . אני רוצה לנצל במה זו, על מנת להודות לעורכי דין , לשמאים ולצדדים שהופיעו בפני במהלך השנים האחרונות? נהנתי עד מאוד לראותכם באולמות הועדות, ולמדתי והשכלתי מכל אחד ואחת מכם . בברכה ובתודה גלעד הס".
  • המערכת מודה לעו"ד רונן ירדני ושמאי המקרקעין ארז כהן על כתיבת המאמר המאלף לעיל.

בהזדמנות זאת ברצוננו להביע את תודתנו והערכתנו לכל אחד ואחת מכם באופן אישי על השתתפותכם ותרומתכם ליום העיון.

התגובות שקבלנו ממשתתפי יום העיון היו אוהדות, חיוביות , וקבלנו תחושה טובה כי בסיכומו של דבר יום העיון היה מקצועי, מעניין, והוסיף להרחבת הידע בתחומים השונים שנדונו ביום העיון .

המערכת מברכת את כל קוראיה בברכת חג אביב שמח