עו"ד על נדל"ן – עלון מספר 43

מאמרים בנושא:

תכניות השימור נכנסות להילוך גבוה

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:


                                                                   מנהל מקרקעי ישראל 

תשלום עבור קרקע במכרזי בניה רוויה – הארכת תוקף החלטת הנהלת המנהל


תכנון ובניה

תקנות התכנון והבניה (הגדרת תכנית למגורים ודירה קטנה לפי סעיף 147 (ב) (הוראת שעה) התשע"ג 2013

תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) (תיקון) התשע"ג 2013

תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה) (תיקון) התשע"ג 2013


עדכוני פסיקה:

מיסוי מקרקעין

ע"א 8340/10 מ.ו השקעות בע"מ ואח' נ' רשות המיסים בישראל – משרד האוצר


גבית מס נעשית על פי האופן בו נערכה העסקה בפועל ולא על פי הדרך בה ניתן היה לבצעה, ביטול עסקה לאחרשהכתה שורשים עקב חלוף שנים רבות מעת עשייתה מהווה ביטול מלאכותי

 

פיצויים לפי סעיף 197

עמ"נ (ת"א) 24314-06-11 מ. מגן אינטרנשיונל יזמות והשקעות 1997 בע"מ נ' הו"מ לתו"ב ר"ג

 יישום סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965 בגישה של פרשנות תכליתית

בהקשר לתביעות פיצויים בשל ירידת ערך המקרקעין עקב אישורה של  תמ"א 36/ א'-אנטנות סלולאריות


פירוק שיתוף

תא (הרצ') 8666-01-10 נורית וינשטוק ואח' נ' עיריית תל אביב יפו ואח' 

 פירוק שיתוף שלא בדרך של מכרז פומבי חופשי – מגמת הרחבת שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט

מטרד


ת"א 2772/05 שפס חוה ואח' נ' יחיא בושארי


תחולתה של עוולת הפרת חובה חקוקה בגין עבירות לפי דיני תכנון ובניה בין שכנים,
כאשר לצורך בחינת יסודות העוולה, די בפגיעה קלה שאינה עולה אף כדי מטרד

 

תכנון

ערר (מרכז) 340/12 יצחק הפנר נ' הו"מ לתו"ב ראשל"צ ואח' 


מבחינה פונקציונלית ותכנונית – יתרונו של חניון תת קרקעי על חניון עילי – הינו ברור באשר הוא מאפשר ניצול נבון ויעיל יותר של משאב הקרקע, ושרות נכון טוב ויעיל יותר לציבור, בייחוד כשהמדובר בקרקע המיועדת לצרכי ציבור, ולכן ככל שמתבקש היתר לחניון תת קרקעי התואם תב"ע – יש לאשרו.

 

הפקעות

השגה מס' 2/2012 ישיבת טעל"ז סטון ואח' נ' נתיבי ישראל החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ


מרגע שנשלחה לנפקע ע"י הרשות "הודעת פיצוי", קמה לועדת ההשגות סמכות לדון בשווי פיצויי ההפקעה המגיעים וזאת גם אם לא הוכחו הזכויות בחלקות מושא ההשגה שכן ההנחה היא שביצוע התשלום להבדיל מדיון על שיעורו ייעשה לאחר מילוי התנאים הנדרשים בדין לביצוע התשלום


מאמרים

 תכניות השימור נכנסות להילוך גבוה

מאת עוה"ד צבי שוב ודקלה מוסרי טל


במאמר שפורסם בעו"ד על נדל"ן גיליון 19 (שכותרתו "שימור = מיתוג?") התייחסנו לתוכנית השימור לתל אביב (תא/2650/ב') שפורסמה למתן תוקף בספטמבר 2008. כזכור, תוכנית השימור של תל-אביב  קבעה רשימה של 981 מבנים המיועדים לשימור. במסגרת ייעודם לשימור בתכנית, הוטלו על הנכסים מגבלות שונות, ביניהן איסור הריסת המבנה, החובה לשמר את המבנה, מגבלות על הבניה בתחומי המגרש ועוד (כאשר קיימת אבחנה בין שימור מחמיר ושימור שלא בהגבלות מחמירות על הגדרותיו השונות) ומנגד הוענקו תמריצים שונים. בגין תכנית השימור הגישו בעלי נכסים תביעות פיצוי ירידת ערך, מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, בשווי של מאות רבות של מיליוני ₪. טענות התובעים הן שהתכנית מטילה מגבלות על הנכסים, שפגיעתן עולה על ההטבות הנובעות מן התמריצים המוענקים בה. מנגד הוציאה הועדה המקומית לתו"ב תל-אביב דרישות לתשלום היטל השבחה בגין התכנית, בטענה שהכנסת המבנים לרשימת השימור, והכללתם בתכנית, העלתה את ערכם, בין היתר, בדרך של "מיתוג".

במאמר הנזכר סקרנו את סוגיית ה"מיתוג" ואת השאלה האם הכרזה על נכס לשימור במסגרת תכנית שימור, מעלה את ערכו של אותו נכס, אם לאו (לשיטתנו- לא). אלא שלצערנו, על אף שחלפו כשנתיים מאז פורסם המאמר, לא חלה התקדמות בהכרעה בסוגיית הפגיעה/השבחה הנובעת מתכניות השימור, ועד כה טרם ניתנה ולו החלטה שיפוטית אחת בנושא ואילו השמאים המכריעים שהסוגיה נדונה בפניהם (בעיקר בהקשר של היטל השבחה) נותרו חלוקים בדעתם בנושא וישנן החלטות סותרות, לכאן ולכאן.

והנה בימים אלה, הופכת סוגיית ההשבחה/פגיעה הנובעת מתכניות השימור, לרלוונטית ביותר ביחס לעוד מאות רבות של נכסים ברחבי הארץ. זאת מן הטעם שלאחר הניסיון הנצבר בתל אביב, מספר רשויות מקומיות מקדמות תכניות שימור, המתייחסות למאות רבות של נכסים.

כך, מקודמת תכנית השימור לחולון (ח/528/ 2) (שהופקדה להתנגדויות ברשומות ביום 1/11/12) ואשר קבעה לשימור לא רק מבנים ספציפיים על פי רשימה, אלא גם שכונה שלמה (מתחם אגרובנק) ובכלל זה שימור המרחב הציבורי באותה שכונה, על כל המשתמע מכך.

עוד מקודמת תכנית השימור לרמת גן (רג/340/ג/90/ 77 שימור מבנים ואתרים ברמת גן). תכנית זו מקודמת בימים אלה על ידי הועדה המחוזית לתו"ב מחוז תל-אביב ומציגה רשימה של 600 אתרים לשימור בעיר רמת גן.

נזכיר גם כי מבוצעים סקרי שימור בגבעתיים, הרצליה ובת ים, ואין ספק כי תוך חודשים מספר נזכה לראות תכניות שימור נוספות מקודמות בועדות התכנון.

לאור זאת, אין ספק שהשאלה האם תכניות השימור פוגעות בנכסים הנכללים בתוכן (ובשכונות?) או שמא משביחות אותן, הופכות רלוונטיות ואקטואליות ביותר, עבור כל בעלי הנכסים הנבוכים, שנכסיהם נכללים ברשימות השימור של תכניות בהכנה. היא רלוונטית לשאלה, האם יש להתנגד להכללת הנכס בתכנית השימור. או שמא, אם אכן עסקינן בתכנית משביחה "הממתגת" את הנכס, יש לדרוש להיכנס לתוך תכנית השימור.

בעניין זה נשוב ונחווה את דעתנו האישית, על פיה תכנית השימור איננה "ממתגת" נכס ואיננה משביחה אותו. הפגיעה הכרוכה בקביעתו של נכס לשימור: צמצום אפשרויות הפעולה בנכס – לא ניתן להרוס את הנכס ולבנות תחתיו מבנה חדש, גם כאשר זהו השימוש המיטבי. פגיעה נוספת בנכס הינה השתת עלויות השימור על  בעלי הנכס כאשר שיפוץ נכס המיועד לשימור, יקר באופן ניכר לעומת שיפוץ נכס אשר אינו מיועד לשימור, ונעשה תחת פיקוח של צוות/מחלקת השימור של הועדה המקומית. למעשה, הכרזת נכס לשימור, מכניסה את בעל הנכס לסיטואציה של "חתונה קתולית" עם מחלקת השימור של הועדה המקומית. שכן, גם אף עוד טרם תאושר תכנית השימור, ובוודאי שלאחר כניסתה לתוקף, ללא אישורה של מחלקת השימור, לא תאושר כל בניה בנכס לשימור. מחלקת השימור רשאית להורות כל הוראה, כטוב בעיניה, ביחס לבניה המבוקשת בנכס לשימור, בין היתר גם תוך פגיעה אפשרית בזכויות בניה מוקנות. מחלקת השימור גם תתערב בתחזוקת מבנים לשימור, תחזוקה שמראש הינה יקרה בשל שימוש בחומרים נדירים, הצמדות לתכנון מיושן, הצורך להרוס/לשנות חלקי בניין שנבנו בהיתרים כדין, ועוד. בנוסף, נזכיר כי במבנים לשימור, לרוב לא ניתן לממש את הזכויות מכוח תמ"א 38.

לטעמנו, תכניות השימור צריכות להעניק תמריצים והקלות משמעותיים, על מנת שאלה יגברו על הפגיעה הכרוכה בשימור ובכל מקרה אינן יכולות להטיל את מלוא העלויות של השימור על בעלי הנכסים עצמם.  תכנית השימור של תל-אביב לא השכילה לעשות כן. ברי כי במצב דברים זה, על בעלי נכסים בתחום התכניות המתקדמות לבחון היטב מה עושה התכניות לנכס שבבעלותם, והאם התמריצים המוענקים בה אכן יצדיקו את העלויות הרבות והפגיעה הקשה הכרוכה בשימור הנכס. וככל שהתשובה לכך אינה חיובית, אין מנוס אלא להתנגד לתכניות לאחר הפקדתן ובבוא העת, אם למרות ההתנגדות תאושר התכנית והנכס ייכלל ברשימת השימור, לשקול הגשת תביעה לפיצויים שעשויה להוביל לאור הוראות התוספת הרביעית, להחלטה לגרוע את הנכס מתוך הרשימה.

* גילוי נאות- הח"מ מייצגים בעלי נכסים למול הועדות המקומיות בעניין תכניות השימור.

 

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

 מנהל מקרקעי ישראל 

תשלום עבור קרקע במכרזי בניה רוויה – הארכת תוקף החלטת הנהלת המנהל

ביום 15.1.13 התקבלה החלטת הנהלת המנהל מס' 3328, בה נקבע כי תוקפה של החלטת הנהלה 3121 מינואר 2012 שהתקבלה בעקבות המלצות טרכטנברג, מוארכת כלשונה עד ליום 31.12.13 (להלן: "התקופה המוארכת").

משמעות הדבר כי גם בתקופה המוארכת, במכרזים למטרת מגורים לבניה רוויה, בהם הוגשו לפחות 3 הצעות כשרות, יעמוד מחיר המינימום על-35% מאומדן השמאי, זאת חלף 50% במצב הרגיל.  המטרה הינה למנוע ככל הניתן ביטול מכרזים בשל קבלת הצעות נמוכות.

בנוסף, בתקופה המוארכת, גם קיימת אפשרות לזוכים במרכזים לבניה רוויה, לשלם את סכום הזכייה במסלול תשלום כמפורט להלן, זאת חלף העברת כל התשלום בתוך 60 יום ממועד הזכייה, תנאי התשלום המיטיבים הינם:

1.         חילוט הערבות בסך 10% במועד הזכייה

2.         תשלום 5% מסך הזכייה תוך 30 יום ללא ריבית והצמדה ותוך 60 יום בתוספת הצמדה

            וריבית.

3.         לאחר 60 יום מיום הזכייה, יכול הזוכה לבחור באחת משתי חלופות (בהתאם להחלטת

            מועצה 1224 בדבר התמריץ לסיום הבנייה בתוך 30 חודשים):

א.         השלמת יתרת התשלום במזומן בתוספת הצמדה.

ב.         תשלום של 70% מסך הזכייה במזומן בתוספת הצמדה והיתרה בסך 15% מסך

            הזכייה, באמצעות ערבות בנקאית ל-24 חודשים נוספים.

כל ההוראות המקלות המפורטות לעיל הינן תוצאה של דו"ח וועדת טרכטנברג ומטרתן הינה הגדלת ההיצע.


תכנון ובניה

תקנות התכנון והבניה (הגדרת תכנית למגורים ודירה קטנה לפי סעיף 147 (ב) (הוראת שעה) התשע"ג 2013

בשנת 2011, ובין היתר, לאור הצורך שנוצר בדירות קטנות (דיור בר השגה), תוקן סעיף 147 לחוק התכנון והבניה והוסף לו ס"ק ב' בו נקבע, כי אם בתכנית למגורים שנכנסה לתוקפה לפני 1 ינואר 2011, ישנה הוראה לעניין מספר דירות מירבי, רשאית הועדה המחוזית, לבקשת משרד ממשרדי הממשלה, ליתן הקלה ממספר הדירות הקבוע בתכנית, לצורך תוספת דירות קטנות בבניינים חדשים.

ביום 16.2.13 פורסמו (בק.ת. 7225) התקנות, שמטרתן הגדרת המונחים "תכנית למגורים" ו"דירות קטנות", כאמור בסעיף 147 הנ"ל.

על פי התקנות:

"דירה" – מערכת חדרים או תאים, שנועדה לשמש יחידה שלמה ונפרדת למגורים בלבד, בבניין שטרם החלה בנייתו, למעט עבודות פיתוח או חפירה.

 "דירה קטנה" – הוגדרה  היא דירה אשר שטחה הוא 30 מ"ר לפחות ולא יותר מ- 80 מ"ר (כאשר הכוונה לשטח עיקרי, בהתאם לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתכניות והיתרים) התשנ"ב – 1992, וכולל גם את שטח המרחב המוגן הדירתי (ממ"ד).

"תכנית למגורים"- הוגדרה כתכנית שמספר הדירות החדשות הקבוע בתכנית הוא 50 לפחות ושהצפיפות הקבועה בה היא 4 דירות לדונם לפחות.

ולסיכום: בעת הוצאת היתר למבנה מגורים, בתחום תכנית המאפשרת בניה של 50 יח"ד לפחות ושהצפיפות הקבועה בה היא 4 דירות לדונם לפחות, ניתן לקבל הקלה ממספר הדירות המינימאלי הקבוע בתכנית, לצורך בניית יחידות דיור, ששטחן הנו בין 30 מ"ר ל- 80 מ"ר (שטח עיקרי, כולל שטח הממ"ד).

תקנות התכנון והבניה (סטייה ניכרת מתכנית) (תיקון) התשע"ג 2013

ביום 24.10.12 הותקנו תקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתכנית) (תיקון), התשע"ג – 2012 (להלן: "התיקון לתקנות סטייה ניכרת") שמטרתן לערוך תיקון בתקנות התכנון והבנייה (סטייה ניכרת מתוכנית), התשס"ב – 2002 (להלן: "התקנות העיקריות") בהיבטים של נגישות.

התיקון לתקנות סטייה ניכרת כולל את המפורט להלן:

–          הוספת הגדרה של "החייב בביצוע נגישות" והגדרה של "מקום ציבורי קיים" באופן שאלו הותאמו לנאמר בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות.

–          נקבע כי צמצום מספר מקומות החניה במקום ציבורי קיים, לא יחשב כסטייה ניכרת כאשר הוא נעשה לצורך התאמת הנגישות לפי חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות.

–          נקבע כי הקמת בניין עזר או חלק מבניין, בחריגה מקווי הבניין הקבועים בתכנית לא יהווה סטייה ניכרת מתכנית, בין היתר אם ישמש ל-

  • פיר מעלון המוקם כתוספת לבניין קיים;
  • בית שימוש נגיש, מעלון בלא פיר או הרחבת יחידת אכסון כדי להפכה ליחידת אכסון מיוחדת, המוקמים לצורך ביצוע התאמת נגישות במקום ציבורי קיים או בבניין קיים המשמש למגורים;

–          נקבע כי מקום בו בתחומי מגרש שבו נמצא מקום ציבורי קיים שהוא בניין, אין פתרון להסדרת נגישות לאדם עם מוגבלות ממדרכה או שביל ציבוריים לתוך המגרש, רשאי המוסד התכנוני, להתיר התאמות כמפורט בתקנה, אשר לא יהוו סטייה ניכרת מתכנית.

–          בנוסף הוספה תקנה כללית אשר מנחה את מוסד התכנון בבואו לדון בבקשה להקלה שעניינה ביצוע התאמת נגישות במקום ציבורי קיים, ליתן משקל ראוי למטרות החוק, לחובות המוטלות על החייב בביצוע הנגישות ולהתאמות הנדרשות למימושן.

תקנות התכנון והבניה (התקנת מקומות חניה) (תיקון) התשע"ג 2013

ביום 24.10.12 הותקנו גם תקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חניה) (תיקון), התשע"ג – 2012 (להלן: "התיקון לתקנות החניה") שמטרתן גם כן לערוך תיקון בתקנות התכנון והבנייה (התקנת מקומות חניה), התשמ"ג – 1983, בהיבטים של נגישות.

התיקון לתקנות החניה קובע כי צמצום מספר מקומות החניה במקום ציבורי קיים (כהגדרתו בחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלויות), למספר הנמוך מהתקן, וזאת לשם התקנת מקומות חניה נגישים, לא יחשב כסטייה מהוראות התקן החל במקום החניה החמישי.

עדכוני פסיקה

 ע"א 8340/10 מ.ו השקעות בע"מ ואח' נ' רשות המיסים בישראל – משרד האוצר
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
בפני הרכב כב' השופטים המשנה לנשיא מ' נאור, ח' מלצר ו- י' עמית

 ב"כ המשיבים: עו"ד יורם הירשברג

גבית מס נעשית על פי האופן בו נערכה העסקה בפועל ולא על פי הדרך בה ניתן היה לבצעה, ביטול עסקה לאחר שהכתה שורשים עקב חלוף שנים רבות מעת עשייתה מהווה ביטול מלאכותי

 

המדובר בשני ערעורים שאוחדו, ועיסוקם בשאלת חבות המערערים במס שבח לפי חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התשכ"ג- 1963 (להלן: "החוק"), בגין בקשתם לבטל עסקאות מכר, אשר נעשו שמונה שנים קודם לכן.

שלוש אחיות רכשו זכויות בשלושה נכסים שונים בתל אביב (שני בניינים וחנות), הזכויות נרכשו במועדים שונים במהלך השנים, החל משנת 1938. בסופו של יום, כל אחת מהאחיות החזיקה בשליש בלתי מסוים בנכסים.

בנכסים בוצעו שלוש עסקאות בגינן ניהלו המערערים, אשר הינם יורשיה של אחת האחיות, התדיינות משפטית ענפה מול מנהל מס שבח, אשר הגיעה אף לפתחו של בית המשפט העליון.

במסגרת העסקה הראשונה רכשה אחת האחיות את חלקה של האחות האחרת והפכה להיות בעלת מחצית מהזכויות (להלן: "העסקה הראשונה"). בגין עסקה זו הוציא מנהל מיסוי מקרקעין שומת מס בגינה הגישו הצדדים השגה, ערר ואף ערעור לבית המשפט העליון. כל ההליכים כאמור נדחו.

במסגרת העסקה השניה, בוצעו בין האחיות וחברות בבעלותן מכירות נוספות, לאור העובדה כי אחת האחיות לא הצליחה לעמוד בתשלומי המשכנתא החודשיים לבנק (להלן: "העסקה השניה"), כאשר סוכם בין הצדדים כי ככל שהעסקאות יחויבו במס שבח הן יבוטלו, אלא אם הקונה יסכים לשאת בחבות המס.

בגין העסקה השניה יצאה שומת מס שבח, עליה השיגה המוכרת בטענה כי מדובר על המחאת זכות מאחר ולא נוצר למוכרת כל רווח בעסקה. מנהל מס שבח דחה את ההשגה בטענה כי נישום אשר קיבל לידיו זכויות במקרקעין בתקופות שונות, ימוסה בעת מכירת חלק מזכויותיו כמי שמכר חלקים יחסיים מכלל החזקותיו שאותם רכש במועדים שונים. משמע: לא ניתן לזהות חלק נמכר עם רכישה מסוימת שהתבצעה במועד מסוים, אלא יראו בחלק הנמכר כמעורבב עם כל החלקים האחרים שנרכשו בזמנים שונים, כפי שנקבע בהלכת "קלמנס" המאוזכרת בפס"ד (ע"א 45/80 קלמנס נ' מנהל מס שבח מקרקעין, פ"ד לו(4) 695). על החלטה זו הגישו המערערים ערר שנדחה על ידי ועדת הערר ובגין דחיית הערר הגישו המערערים ערעור לבית המשפט העליון, אשר נדחה אף הוא.

ביני לביני נפטרו הורי המערערים, המערערים ירשו עיזבונם ובעוד הערעור השני תלוי ועומד שלחו המערערים הודעה על ביטול שני ההסכמים (אשר נחתמו בעסקה השניה). במקביל אחת היורשות חתמה על הסכם הסתלקות לטובת היורש השני והצדדים הגישו למנהל מס שבח בקשה לביטול ההסכמים. מנהל מס שבח דחה את הבקשה לביטול ההסכמים בטענה כי הביטול נעשה שמונה שנים לאחר ביצוע העסקאות וכי העסקאות הכו שורש בשטח ולא ניתן עוד לבטלן, הנכסים הושכרו והתקבלו בגינם הכנסות – דמי השכירות. המערערים הגישו על החלטה זו ערר אשר נדחה ובגינו הוגשו הערעורים דנא (להלן: "העסקה השלישית").

בית המשפט דחה את הערעורים וקבע לגבי הערעור הראשון כי הלכה פסוקה היא שהמס משתלם על פי האופן בו נערכה העסקה בפועל ,ולא על פי הדרך בה ניתן היה לבצע את העסקה ובתוך כך דחה את טענת הצדדים כי שגו בדרך בה בוצעה העסקה השניה.

בנוסף, דחה בית המשפט את כל טענות המערערים לגבי גובה השומה וקבע כי פסק הדין אשר ניתן על ידי ועדת הערר בעניין זה במסגרת ההליכים שהתנהלו בקשר עם העסקה השנייה הפך חלוט. ועדת הערר, קבע בית המשפט, בחנה, במסגרת ההליכים שהתנהלו מולה, את מבחני העזר לפיהם קובעים באם מדובר בביטול עסקה אותנטי או מכר חוזר הנובע משינוי נסיבות ואינטרסים של הצדדים וקבעה, כי המערערים לא הרימו כלל את הנטל, המוטל עליהם, להוכיח כי ביטול העסקאות היה אותנטי.

עוד הוסיף וקבע בית המשפט כי בספרי מלומדים צויין כי ביטול עסקה על ידי יורש אשר מבקש לבטל עסקה, שנעשתה עובר לפטירה, ולרשת את הזכות בעצמו, אינה מהווה ביטול אמיתי ואותנטי של העסקה. בעסקה דנא דובר על ביטול העברת נכסים מידי חברה שהיתה בבעלות היורש אל אותו היורש בכובעו כיורשה של מבצעת העסקה, דהיינו: המוכרת, בעסקה אשר ביצעה טרם פטירתה ולכן אף מטעם זה קבע בית המשפט, כי אין מדובר בביטול אמיתי.

המערערים, לדעת בית המשפט, לא הציגו כל טעם כלכלי, קנייני ואמיתי בביטול, זולת עצם הניסיון להימנע מתשלום מס. וכך קבע בית המשפט כי מאחר וחלפו מספר שנים מאז בוצעו העסקאות, הן היכו שורשים בזמן הזה, לרבות קבלת כספים בגין השכרתם לצדדים שלישיים אשר לא הושבו לשוכרים ומאחר והעסקאות נעשו בין קרובים, הביטול אינו ביטול אמיתי לצורך סעיף 102 לחוק.

בנוגע לערעור השני אשר עניינו הליכי גביה שנקט מנהל מס שבח כנגד המערערים שנדחה אף הוא על ידי בית המשפט נקבע כי משנדחה הערעור הראשון נשמט הבסיס לטענות המערערים לעיכוב הליכי הגביה.

עוד הוסיף בית המשפט וקבע כי על מנת להימנע מתשלום המס, נקטו המערערים בהליכים רבים ומגוונים, אשר נוהלו במקביל ומבלי שחיכו לתוצאות ההליכים שכבר היו קיימים, גם אם ההליכים בהם נקטו יצרו סתירה בדרך ובתוצאה המבוקשת על ידם ולכן השית בית המשפט על המערערים תשלום הוצאות גבוהות, בסך של 100,000 ₪.

לסיכומו של דבר, בית המשפט דחה את שני הערעורים בטענה כי לא מדובר בביטול עסקה אמיתי ואותנטי.


הערת המערכת:

נראה כי בית המשפט הביע תרעומתו בשל מה שהוא סבר שהינו ניסיון להפחתת חיוב בין גופים קשורים משיקולי מס בלבד, תוך התאמת המציאות לצרכי המס, והכל בדיעבד.

בית המשפט חזר על העיקרון כי יש לחתור לבירור ענייני של הסיבה לביטול, וכן על המבחנים שנקבעו בפסיקה לבחינת ביטול אמיתי או מלאכותי, כמו גם השאלה האם העסקה "הכתה שורשים", מה פרק הזמן שחלף, מה כבר בוצע במסגרת יישומה של העסקה וכדו'.

ההנחה היא כי אם בית המשפט אישר בהליך אזרחי דבר הביטול, יהא נקל יותר לבטל את העסקה גם מבחינת רשויות המס.


עמ"נ (ת"א) 24314-06-11 מ. מגן אינטרנשיונל יזמות והשקעות 1997 בע"מ נ' הו"מ לתו"ב ר"ג

בבית המשפט המחוזי בתל אביב יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים בפני  כב' הש' יהודית שיצר

ב"כ המערערת: עוה"ד רון צין ורמי בובליל


יישום סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965 בגישה של פרשנות תכליתית

בהקשר לתביעות פיצויים בשל ירידת ערך המקרקעין עקב אישורה של  תמ"א 36/ א'-אנטנות סלולאריות

המדובר בערעור על החלטת ועדת הערר לתכנון ולבנייה מחוז תל אביב, אשר דחתה על הסף את ערר המערערת על החלטת הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת גן (להלן: "הוועדה המקומית" ו/או "המשיבה") בעניין תביעת פיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה- 1965 (להלן: חוק התו"ב") בשל ירידת ערך מקרקעי המערערת עקב אישור תמ"א 36/א' (להלן: "התמ"א" ו/או "התכנית").

המערערת הייתה בעלים של חלק ממקרקעין ברמת גן עליהם נבנה פרויקט בנייה של 6 בניינים בני 20 קומות (להלן: "המקרקעין"). בחודש מאי 2005 הגישה המערערת לוועדה המקומית בקשה לתביעת פיצויים לפי פרק ט' לחוק התו"ב בשל אישור תמ"א 36/א', המתירה להתקין אנטנה סלולארית במקרקעין הסמוכים למקרקעי המערערת. מכוח התמ"א הוצא היתר בנייה להקמת אנטנה סלולארית סמוך למקרקעי המערערת [יצוין לשם שלמות התמונה כי היה קיים היתר הבנייה משנת 2004, ומשאושרה התכנית והתברר כי ההיתר נוגד את הוראות התמ"א החליטה הוועדה המקומית לבטל את ההיתר הנ"ל, ובחודש אפריל 2005 נתנה הוועדה היתר בנייה חדש]. לטענת המערערת התמ"א, אשר אפשרה הקמת אנטנה סלולארית, גרמה לירידת ערך מקרקעיה ולכן תובעת היא פיצויים.

מכוח היתר הבנייה משנת 2005 הוקמו בפועל 3 אנטנות סלולאריות עבור 3 חברות סלולאריות שונות וזאת חלף אנטנה ישנה שהיתה קיימת במקום עוד משנת 1997.

ועדת הערר דחתה את ערר המערערת מאחר שסברה שהתביעה היתה מבוססת על היתר בנייה משנת 2004.

השאלה המרכזית אשר הובאה לדיון בפני בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כביהמ"ש לעניינים מנהליים הייתה פרשנותו של סעיף 197 לחוק התו"ב: האם תביעה לפיצויים מכוח הסעיף הנ"ל מתייחסת לפגיעה בערך המקרקעין כתוצאה מהתכנית או שמא תביעת הפיצויים מתייחסת לפגיעה שנגרמה על ידי היתר הבנייה שהוצא מכוחה של התכנית, אך התכנית כשלעצמה אינה מצמיחה למערערת זכאות לפיצויים מכוח סעיף 197 לחוק התו"ב.

בית המשפט קבע כי אומנם בפועל, האינדיקציה להוכחת הנזק הינו בשלב היתר הבנייה, אך מהותית ומשפטית הנזק נוצר במועד פרסום התכנית, ולא מן הנמנע תרחיש בו יוכל שמאי מקרקעין, כבר בעת פרסום התכנית, להעריך את פוטנציאל הנזק הגלום בתכנית, בהסתמך על נסיבות המקרה.  יחד עם זאת, בפועל, כשלא מתגבש הנזק אין מה לתבוע, כי ייתכן שפוטנציאל הנזק לא ימומש וההיתר מכוח התכנית לא יתבקש או לא יינתן. בית המשפט הוסיף כי אם נתעלם לחלוטין מקיומו של היתר בנייה לצורך תביעת הפיצויים לפי סע' 197 לחוק, נגיע לתוצאה אבסורדית שכל המגרשים עליהם חלה התמ"א הארצית יזכו לפיצוי לפי סע' 197 לחוק התו"ב, בין אם נפגעו בפועל ובין אם לאו. לכן היישום של סע' 197 לחוק צריך להיות בגישה של פרשנותו התכליתית.

הכרעתו של בית המשפט המחוזי התבססה על פסק דינו של בית המשפט העליון בשבתו כבית דין גבוה לצדק בבג"צ 6200/05 אדם טבע ודין- אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר הפנים ואח' (להלן: "בג"צ אדם טבע ודין") שם נמצא פתרון יישומי למצב שבו המתנה עד להוצאת היתר הבנייה לצורך תביעת הפיצויים, תביא לחלוף 3 השנים שהוקצבו לתביעה, מיום פרסום התמ"א. המדינה הודיעה שהיא מאריכה את המועד להגשת תביעות לשנה מיום מתן ההיתר או לחצי שנה מיום התקנת המתקן, לפי המאוחר, ובית המשפט העליון בפסק דינו אישר פתרון זה. משתמע מפס"ד זה, כי הנחת המוצא הן של המדינה והן של בית המשפט העליון היא שהפגיעה היא מכוח התמ"א (תמ"א 36/א'), ולא מכוח ההיתר שיוצא בעתיד מכוח התמ"א, שכן המדינה כלל לא טענה, וביהמ"ש העליון לא קבע בבג"צ זה כי הפגיעה נוצרה רק ביום הוצאת ההיתר וכי רק ההיתר מזכה בפיצויים ולא תמ"א 36/א' עצמה.

במקרה הנדון, קבע בית המשפט כי מאחר וממילא המערערת עמדה בתקופה הקבועה בחוק להגשת תביעתה, וכל ההיתרים והשינויים באנטנה נעשו בתוך תקופת 3 השנים, מן הראוי לדון בתביעה לגופה ובשמאות, אשר משתמשת בהיתרים השונים ובשינויים באנטנה שהתבצעו בשנים אלו וגם לפני כן כאינדיקציה להערכת הפגיעה בערך הקרקע.

עוד הוסיף בית המשפט בהקשר זה כי ההיתר משנת 2004 שהוזכר בשמאות, ואשר בוטל ע"י ההיתר משנת 2005, מהווה אף הוא אינדיקציה לכך שקרקע זו וסביבתה הקרובה אטרקטיבית לאנטנות סלולאריות, ומוכיחה לכאורה כי הייתה פגיעה כלשהי בערך הקרקע בשל האנטנה. לפיכך, קבע בית המשפט כי למרות שההיתר משנת 2004 בוטל בסופו של דבר, יש גם בו כדי להצביע על הפגיעה במקרקעי המערערת עוד ביום פרסום התמ"א. עצם העובדה שההיתר משנת 2004 בוטל ע"י ההיתר המאוחר יותר משנת 2005 איננה מאיינת את הפגיעה במקרקעין, שכן בפועל ניתן היתר להקמת אנטנה אחרת, שמצויה בשטח כיום. לכל היותר, אם בכלל, קבע בית המשפט כי ההיתר החדש יכל להשפיע על שינויים בשמאות ביחס לגובה נזק שנגרם למקרקעין.

נוכח האמור לעיל קיבל בית המשפט את הערעור והשיב את התיק אל וועדת הערר על מנת שתדון בתביעה ובשמאות המערערת לגופה ותקבע מה שווי הפגיעה שנגרמה, אם בכלל נגרמה.

הערת המערכת:

אין ספק כי כל נושא הפגיעה או ההשבחה מתכניות מתאר, כדוגמת תכנית זו, מן הראוי שיזכו לתיקון חקיקה מסודר, מחד כללי הבסיס הם שהיטל השבחה יגבה מתכנית מתאר מקומית או מפורטת וכי פגיעה הינה בעקבות אישור תכנית, ואף המועדים הקובעים הינם בהתאם למועד התכנית, אלא שחקיקה של תכניות מתאר ארציות שניתן להוציא מכוחן היתר בנייה ללא אישור תכניות המשך, שינתה בפועל את הכללים.

נראה כי במקרים מעין אלו שיוצרים השבחה ופגיעה שניתן לגבות ולחייב, יש צורך להעביר את הבדיקה למועד שבו נבחנים הם, שהוא מועד הוצאת ההיתר, כך הדבר רלוונטי לתמ"א 36 א' האמורה, כך בעניין תמ"א 38, ואח', עד שינוי החקיקה, נראה שנושא זה ימשיך להעסיק את הערכאות הרלוונטיות עוד רבות.

תא (הרצ') 8666-01-10 נורית וינשטוק ואח' נ' עיריית תל אביב יפו ואח' 
בית המשפט השלום בהרצליה כב' הש' לימור רייך 

פירוק שיתוף שלא בדרך של מכרז פומבי חופשי – מגמת הרחבת שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט

פסק הדין עוסק במגרש בשטח של כ- 3.5 דונם הממוקם בשד' רוקח פינת המשך רח' לוי אשכול בת"א. המדובר במקרקעין פנויים המיועדים לבניית מגדל מגורים בן 25 קומות ובו כ- 83 יח"ד. בעלי הקרקע הינם פרטיים וכן מנהל מקרקעי ישראל ועיריית תל אביב. הצדדים ביקשו לפרק את השיתוף ביניהם כאשר לא הייתה מחלוקת בין הצדדים כי מדובר במגרש תכנוני אחד שלא ניתן לחלקו בעין.

לדידם של התובעים – הפרטיים, הדרך היעילה והצודקת ביותר לפירוק השיתוף הינה מכירה בדרך של התמחרות פנימית (עם מחיר מינימום למקרקעין שאינם במושע שיקבע על ידי שמאי) או לחילופין, מכירה במכרז חיצוני תוך מתן זכות סירוב לבעלים. הנתבעים ובמרכזם העירייה וממ"י שללו אפשרויות אלו בטענה מקדמית כי הן מחויבים על פי דין במכרז פומבי חופשי. ובנוסף, מאחר ועל פי מדיניותם אין בכוונתם לרכוש את הזכויות אזי התמחרות פנימית הינה "פיקציה" ומחיר המינימום יהיה גם מחיר המקסימום. כמו כן, לעמדתם מכרז פומבי עם זכות סירוב יפגע מראש בסיכויים למקסם התמורה.

בית המשפט פסק כי אין ספק, שהדרך הרגילה, לפירוק שיתוף נכס שאינו ניתן לחלוקה בעין, היא מכירה פומבית וכל דרך אחרת הינה יוצאת מן הכלל ומי שמבקש אותה חובת ההוכחה עליו שבנסיבות העניין זו הדרך "היעילה והצודקת" כדרישת סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין.

בית המשפט דחה את טענתם המקדמית של המנהל והעירייה וקבע כי כבר השתרשה הפסיקה כי האיסור למכור שלא במכרז פומבי חל רק מקום שבו המדינה הינה הבעלים הבלעדי של הקרקע ולא באותם המקרים שבהם הבעלות "מעורבת".

בית המשפט פסק כי לא יבוצע מכרז חיצוני חופשי כפי שדרשו המנהל והעירייה. בית המשפט ציין כי במכרז חיצוני חופשי, קרוב לוודאי ייאלצו בעלי הזכויות הפרטיים למכור את זכויותיהם וייגרם להם נזק כלכלי, מיסוי גבוה ואיבוד הרווח היזמי. שיקול נוסף ומעניין שעמד בבסיס החלטת בית המשפט היה כי במכירה החוצה ייסתם הגולל על החלום שהיה לתובעים לבנות פרויקט מגורים יוקרתי ולהתגורר בו. בית משפט קבע כי הגשמת חלום זה הינו שיקול לגיטימי בשיקולי הצדק המנחים את בית המשפט בקובעו את דרך הפירוק. כמו כן ציין בית המשפט בשיקוליו את התרשמותו כי הרשויות התנהלו בדרך של "דחיית הקץ" ללא משנה סדורה ומדיניות קבועה.

בית המשפט ציין כי השמאי שמונה לא נתן העדפה מובהקת לאיזו מהאפשריות, התמחרות פנימית או מכרז עם זכות סירוב. בית המשפט קבע, כי איזון האינטרסים מורה כי עדיפה החלופה של מכרז חיצוני תוך מתן זכות סירוב ראשונה לבעלי הזכויות.

הערת המערכת: נראה שפסק דין זה הינו בהמשך לשינוי המגמה שחל בשנים האחרונות במסגרתו ניתן לבית המשפט שיקול דעת רחב יותר, הן באשר לעצם הפירוק והן באשר לדרך הפירוק, תוך החלה נרחבת יותר של דיני תום הלב ומתן משקל להתנהגות והתנהלות השותפים.

יש לציין כי שיקול נוסף שיש ליקח בחשבון הינו כי הותרת הקרקע אצל בעליה מאפשרת להם ניצול פטורים עתידיים ממס, בעוד שמכר כקרקע יכריח לשלם מס, וכבר כעת, עם זאת לבעל הרוב יש יתרון בעת התמחרות פנימית ולעיתים המיעוט עלול להיפגע לעומת מכרז חיצוני, על כן התלבטות בית המשפט אינה קלה ויש לבחון כל מקרה לנסיבותיו.

ת"א 2772/05 שפס חוה ואח' נ' יחיא בושארי בבית המשפט השלום בחיפה בפני כב' הש' אמיר טובי 


ב"כ התובעים : עו"ד גב' ס' בן דור

 תחולתה של עוולת הפרת חובה חקוקה בגין עבירות לפי דיני תכנון ובניה בין שכנים,
כאשר לצורך בחינת יסודות העוולה, די בפגיעה קלה שאינה עולה אף כדי מטרד

המדובר בתביעה להריסה ופינוי בניה שביצע הנתבע ללא היתר תוך פלישה לתחומי דרך ציבורית, באופן שהביאה לחסימת דרך הגישה למגרש התובעים וכן חיוב הנתבע בתשלום פיצוי כספי כתוצאה מירידת ערך נכסי התובעים.

הצדדים מתגוררים בשתי חלקות סמוכות ברח' הנורית 5 ו- 7 ביוקנעם כאשר כל אחת מהחלקות מחולקת לשני מגרשים. בין החלקות קיימת דרך המאפשרת גישה רגלית ורכובה לשני המגרשים הפנימיים. התובעת 1 מתגוררת במגרש הפנימי שבמס' 5 והתובעים 2-3 מתגוררים במגרש החיצוני ואילו ביתו של הנתבע משתרע על שני המגרשים במס' 7.

כנגד הנתבע הוגשו כתבי אישום בגין ביצוע עבודות בניה ושימוש הטעונים היתר, במסגרת זו אף הורשע הנתבע על סמך הודאתו, תוך שנקבע כי עליו להרוס את הבניה הבלתי חוקית. הנתבע הרס רק חלק מהבניה ומצב זה לא אפשר מעבר בדרך הציבורית ומכאן התביעה.

בית המשפט קבע כי הפסיקה הכירה בתחולה של עוולת הפרת חובה חקוקה בגין עבירות לפי דיני תכנון ובניה בין שכנים, הפרה שבעקבותיה נגרם נזק לבעל מגרש שכן. בית המשפט קבע עוד כי אף שלא נגרם נזק כספי לתובעים שכן ירידת הערך הנטענת הינה תיאורטית בלבד, הרי שלצורך בחינת יסודות העוולה, אין הכרח דווקא בנזק ממוני מוחשי  ודי בפגיעה קלה בנוחות או בהנאה כדי לזכות בסעד. בית המשפט קבע כי גם אי הנוחות שנגרמה לתובעים כתוצאה מהצורך לשכור שירותיו של עורך דין, לפנות לוועדות השונות, ולנהל מספר הליכים משפטיים, אף הם נחשבים כנזק שהוא כתוצאה ישירה וטבעית ממעשהו הבלתי חוקי של המעוול.

בית המשפט פסק לפיכך כי התובעים ראויים לפיצוי בשל אובדן ההנאה ועוגמת הנפש שנגרמה להם
תוך שימת לב כי הפיצוי בגין עוגמת נפש אינו פיצוי עונשי, כי אם השבת המצב לקדמותו. כמו כן הורה בית המשפט לנתבע להרוס את הבניה הבלתי חוקית ולסלק כל מכשול מהדרך הציבורית.

הערת המערכת:

פסק-דין זה מעניין שכן עוסק הוא ביכולתו של הפרט לאכוף את הדין, חובה שככלל מוטלת היא על הרשות, לעיתים מוצא את עצמו הפרטי נפגע על ידי פלישות וחסימות ואילו מנגד קיימת לעיתים אוזלת יד של הרשויות שלא מבצעות המוטל עליהן, ושומרות על הרכוש הציבורי נקי מפלישות.

במקרים אלו נראה כי עומדת לפרט האפשרות לפנות לבתי המשפט המנהליים בתביעה לאכוף על הרשות מילוי חובותיה, וכן עומדת האפשרות לפנות לבתי המשפט האזרחיים מכח דיני המטרד, ועוולות נזקיות אחרות, הן בסעד לצו עשה והן לפיצוי במקרה המתאים.

ערר (מרכז) 340/12 יצחק הפנר נ' הו"מ לתו"ב ראשל"צ ואח' 
בפני ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז, ע"י יו"ר הועדה עו"ד מיכל גלקין גולן 

ב"כ המשיבים: עוה"ד רועי בר, משאל שרעבי, אברבנל, אדם שפורך, עדי יוגב, טלי ענבר.


מבחינה פונקציונלית ותכנונית – יתרונו של חניון תת קרקעי על חניון עילי – הינו ברור באשר הוא מאפשר ניצול נבון ויעיל יותר של משאב הקרקע, ושרות נכון טוב ויעיל יותר לציבור, בייחוד כשהמדובר בקרקע המיועדת לצרכי ציבור, ולכן ככל שמתבקש היתר לחניון תת קרקעי התואם תב"ע – יש לאשרו.


עניינו של הערר בהחלטת הועדה המקומית לתו"ב ראשון לציון אשר החליטה, והוציאה, היתר לחפירה ודיפון עבור חניון תת קרקעי, במקרקעין אשר במתחם תחנת ראשונים, וזאת תחת חניון שהיה קיים בהם מכח תכנית רצ/1/ 85 החלה במקרקעין ומייעדת אותם לחניה ציבורית.

העוררים, סוחרים ואנשי עסקים מראשון לציון ונס ציונה, מתנגדים לבקשה להיתר בהיותה, לטענתם, שלב ראשון ליישום תכנית רצ/1/85/1 המקודמת במקרקעין (להלן: "התכנית המופקדת"), שתכליתה הקמת שני מגדלים או מגדל אחד למשרדים, מסחר ועוד, וביניהם הקמת מרכז מסחרי (קניון) בתחום זה. תכנית זו כבר הופקדה בעבר, אושרה והוחזרה לבחינה נקודתית נוספת בועדה המחוזית, אשר כבר שמעה התנגדויות בנקודה זו  פעם נוספת, אך טרם התקבלה החלטה סופית בתכנית.

לטענת העוררים, המתנגדים לתכנית המופקדת, הועדה המקומית מתעלמת מכך שבפועל כבר הוקם והוכשר חניון ציבורי בשטח מכספי ציבור, ומהביקורת שנמתחה עליה במסגרת עע"מ 496/08 אירוס הגלבוע (פרשת איקאה), תוך העדפת האינטרס של המשיבה מס' 2 (קנית השלום) על האינטרס הציבורי, ובאופן המקים חשש ממשי ליחס מוטה לטובתה.

כמו-כן נטען, כי עניינו של ההיתר בהריסת החניון שכבר הוקם שתואם לתכנית, ולפיכך הינו בניגוד לתכנית ואינו היתר כדין. לחלופין, נטען כי ההיתר עוטה מצג שווא לפיו הוא מיועד לביצוע תכנית רצ/1/ 85 בעוד שבפועל הוא נועד להקדים ולבצע חניון ההולם את התכנית המופקדת שלא כדין, וכי אין כל הצדקה ציבורית להנפקתו.

בנוסף לכך, במהלך הדיון בערר נטען על ידם, לראשונה, כי קיימת התנגשות בין נספח הסדרי התנועה והחניה שצורף לתכנית, בו מוצגות 638 חניות על קרקעיות, לבין הוראת סעיף 11 לתקנון התכנית, הקובעת אפשרות לחניה תת-קרקעית, והואיל ומדובר בנספח מחייב, שינוי ממנו כרוך בפרסום הקלה.

מאידך, המשיבים טענו כי לעוררים אין זכות עמידה בפני ועדת הערר מאחר, וכי הם אינם יכולים להיחשב כמי שיכולים להיפגע מהחלטת הועדה המקומית, הואיל והם לא הצביעו על חשש של פגיעה ממשית בהם.

כמו-כן נטען, כי הערר הוגש באיחור של כארבעה חודשים לאחר קבלת ההחלטה, בניגוד לסעיף 151א' לחוק (המאפשר להגיש ערר תוך 30 יום מיום שהומצאה ההחלטה), וכי הערר הוגש בשיהוי, כאשר לעניין השיהוי האובייקטיבי נטען, כי בעקבות הוצאת ההיתר הוחל בעבודות מושא ההיתר והחניה שהייתה קיימת במקרקעין כבר נהרסה. לכן, המקרקעין אינם יכולים לשמש כיום לחניה וקבלת הערר תגרום לנזק אדיר ובלתי הפיך לציבור.

בנוסף לכך, נטען כי אין כל פגיעה בשלטון החוק, שכן ההיתר תואם את התוכנית שבתוקף שתקנונה קובע מפורשות, כי קיימת אופציה לחניה תת קרקעית במקרקעין, כאר ההיתר תואם אפשרות זו.

הועדה המקומית הוסיפה וטענה כי הקמת חניון תת קרקעי מאפשרת ניצול טוב יותר של המקרקעין ומאפשרת פיתוחם לצרכים נוספים במסגרת תכנון עתידי, כאשר הלכה למעשה העוררים מנסים בעצם למנוע את אישורה של התכנית המופקדת אשר מיועדת לאפשר בין היתר הקמת בניית מגדל שישמש למשרדים ולמסחר במקרקעין. אולם, משההיתר שהתבקש היה היתר תואם תכנית, היא רשאית היתה לקבלו.

ועדת הערר קבעה, כי מקום בו מדובר בהתנגדות לבקשה שלא פורסמה, אך עדיין כוללת סטייה/חריגה מתכנית, עומדת זכות ערר למאן דהוא, המתנגד לבקשה, וזאת לאור העמדה שהובעה בעניין עת"מ 136/00 צומת האלופים, ואשר אושרה לא מכבר גם בפני ביהמ"ש העליון במסגרת עע"מ 317/10 אהוד שפר נ' מורן סקאל יניב.

ברגיל, כך נקבע, יש לבדוק אם הבקשה נכנסת בגדר המצב התכנוני התקף החל במקרקעין או שמא מדובר בסטייה ממנו. אם נמצא כי מדובר בסטייה, אזי עומדת בפני העוררים האפשרות לערור לועדת הערר, כפי שעשו. אלא שבמקרה דנן, מדובר בתקיפת היתר ולא בהחלטה גרידא, ולכן במצב זה יש להוסיף ולשקלל את המבחן המשולש אשר נקבע בעע"ם 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה ואח' נ' החברה להגנת הטבע ואח'. עפ"י מבחן זה יש להוסיף ולבחון את חומרת הפגיעה בשלטון החוק המתגלה במעשה המינהלי שהוא נושא העתירה, כאשר ביהמ"ש לא ייתן ידו לפגיעה חמורה בשלטון החוק, גם אם העתירה הוגשה בשיהוי שפגע באינטרסים מוכרים. לכן, היחס בין שלושת היסודות הרלוונטיים לשיהוי ייקבע על-פי משקלו היחסי של כל אחד מהשיקולים בנסיבותיו של כל עניין.

לגופו של עניין, ועדת הערר קבעה כי במקרה זה  לא נפלה אי חוקיות ממשית בהיתר, לא כל שכן אי חוקיות, המהווה פגיעה חמורה בשלטון החוק כנדרש לצורך ביטול ההיתר.

באשר לטענה כי קיימת התנגשות בין מעמדו של נספח התנועה לבין הוראות תקנות התכנית, נקבע כי כידוע מוסדות התכנון מצווים על פרשנות הרמונית בין מסמכי תכניות ולא על הדגשת הסתירות ביניהם. לפיכך, נקבע כי יש לפרש את הנספח האמור כמחייב – מקום בו כל 600 החניות מתוכננות במפלס הקרקע, ואילו מקום בו מבוקש לנצל את האופציה התת-קרקעית (1500 חניות), יש לקרוא את עקרונותיו (מספר החניות, נגישות לתח"צ) אל התכנון המבוקש. זאת, בייחוד לאור העובדה כי מדובר בפרשנות בדיעבד.

ועדת הערר הוסיפה וקבעה כי גם מבחינה פונקציונלית- יתרונו של  חניון תת קרקעי על חניון עילי – ברור. חניה תת קרקעית, אשר את הקמתה מעודדת ועדת הערר מתוך מטרה של ניצול נבון ויעיל של משאב הקרקע, מאפשרת קירוי למכוניות, הגנה בפני פגעי מזג האוויר למשתמשיהן, ואפשרות למספר רב בהרבה של מכוניות. כך שעפ"י המצב התקף, הקמת חניון תת קרקעי הינה ניצול נכון יותר של משאב הקרקע, ושרות נכון טוב ויעיל יותר לציבור.

כן נקבע כי חניון עילי מהווה פתרון "זול" אך "בזבזני" של משאב הקרקע, בייחוד כשהמדובר בקרקע המיועדת לצרכי ציבור, וככל שמתבקש כבענייננו חניון תת קרקעי, אופציה קיימת עפ"י התכנית ונכונה יותר תכנונית, יש לאשרו.

כמו-כן, לעניין טענות השיהוי והאיחור, כמו גם באשר למעמד העוררים נקבע כי מההתכתבויות בין הצדדים עולה כי העוררים ידעו במשך זמן רב וכבר מחודש נובמבר כי הועדה המקומית שוקדת על הוצאת היתר בניה. הוצאת ההיתר מטיבה וטבעה נעשית לאחר קבלת החלטה. במצב דברים זה, כך נקבע, במידה ורצו העוררים לעצור מהלך זה באמצעות הגשת ערר, היה עליהם לפנות במועד זה או בסמוך לו לועדת הערר במטרה לעצרו, ככל שחשבו שיש בכך ממש. וכן נקבע כי ספק רב אם לגיטימי להקנות לעוררים, מעמד – מקום בו מדובר בהיתר תואם תוכנית, או אפילו כגרסתם היתר הסוטה מתוכנית תקפה, אשר עניינו חניה ציבורית הנקבעת בהיתר ביחס להוראות התכנית.

לפיכך, הערר נדחה.

הערת המערכת:

מדובר בהחלטה חשובה של ועדת הערר, המיישמת את ההלכות שנקבעו לא מכבר על ידי בית המשפט העליון, ששם קץ עקרונית למחלוקת שהייתה בפסיקת הערכאות הנמוכות יותר, בעניין היקף סמכויות ועדת הערר במקרים של טענות כנגד היתר וחוקיותו.

כמו כן מנתחת ועדת הערר שאלת עיתוי הפניה, בחינת שיהוי והסתמכות, שאלות של ביטול/ביטול חלקי ועוד.

נראה כי ועדת הערר סברה כי המקרה דנן הינה התנגדות מסחרית, שגם אם הינה לגיטימית על פי הפסיקה, לא נראה כי מדובר בנזק מהותי לעוררים, ולפיכך במקרה זה יחד עם הנושא הסביבתי, הוביל לאשרורו של ההיתר ולדחיית הערר.

השגה מס' 2/2012 ישיבת טעל"ז סטון ואח' נ' נתיבי ישראל החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ

בפני הועדה להשגות על שומות מקרקעין לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943
בפני יו"ר הועדה יאיר חסדיאל , עו"ד

 ב"כ המשיגות: עוה"ד רפי אטינגר


מרגע שנשלחה לנפקע ע"י הרשות "הודעת פיצוי", קמה לועדת ההשגות סמכות לדון בשווי פיצויי ההפקעה המגיעים וזאת גם אם לא הוכחו הזכויות בחלקות מושא ההשגה שכן ההנחה היא שביצוע התשלום להבדיל מדיון על שיעורו ייעשה לאחר מילוי התנאים הנדרשים בדין לביצוע התשלום

המדובר בהשגה שהוגשה לועדה להשגות על שומות מקרקעין לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943.  (להלן: "הוועדה") בעניין פיצויי הפקעה להרחבת כביש מספר 1 באזור קרית יערים.

במסגרת השגה זו הגישה נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות תחבורה בע"מ (תקרע להלן – "נתיבי ישראל") כתב תשובה במסגרתו טענה בין השאר, כי ועדת ההשגות נעדרת סמכות לקיים דיון ברוב חלקות המקרקעין הכלולות בהשגה וזאת מסיבות שונות אשר עיקרן מתייחס להעדר הוכחת זכויות בחלקות מושא ההשגה.

בנוסף, טענה נתיבי ישראל כי גם אותן הודעות בדבר הפיצויים אשר שלחה אינן מהוות אלא "הודעת תשלום" המותנית בהוכחת זכויות במקרקעין ולפיכך, טרם הושלמו התנאים המפורטים בהודעות התשלום, וכפועל יוצא לא עמדה למשיגות כל זכות להגיש השגה לועדה וכי הודעת הפיצוי אינה הוראת תשלום אלא כל תכליתה הוא לפרט  במכתב מה על המשיגות להוכיח בכדי שיהיו זכאיות לתשלום פיצויים. על יסוד אלו, טענה נתיבי ישראל כי היא מתנגדת לניהול ההליך בפני הועדה לגופו של עניין וזאת עד שלא יוכח באופן מלא זכויות המשיגות בכל החלקות נשואות ההשגה.

מנגד המשיגות טענו בין היתר, כי ההשגה הוגשה בעקבות הצעות פיצוי שנתיבי ישראל שלחה בעצמה למשיגות, כאשר כבר בעת ששלחה אותן, היו בידיעתה כל הנתונים המפורטים בטענות הסף ומשכך היא אינה יכולה לחזור בה מהצעות אלו ללא כל נימוק . ובמילים אחרות, לטענתן המדובר בהצעות פיצוי כמשמען בפקודה אשר כפועל יוצא ממשלוחן קנתה הוועדה את סמכותה לדון בהשגה על קביעות השווי המפורטות בהן.

על יסוד האמור, בקשו המשיגות מהועדה למחוק את כתב התשובה ולנהל את הדיון על בסיס הצעות הפיצוי והשומות המקוריות של נתיבי ישראל או לחילופין, להורות לנתיבי ישראל לנמק את השינוי בעמדתה ולהכריע האם לאור שינוי זה השגה זו מצויה בתחום סמכותה

הוועדה קיבלה את עמדת המשיגות וקבעה כי ההודעות ששלחה נתיבי ישראל  הינן הצעות לפיצוי שכעולה מניסוחן גם נתיבי ישראל סברה שעם קבלתן ניתן לפעול על פי הפקודה ולהשיג על קביעת השווי המפורטות בה, עוד קבעה הועדה כי בהודעות אשר נשלחו למשיגות ציינה נתיבי ישראל כי למשיגות קיימת הזכות להגיש השגה ככל והסכומים המפורטים בהודעה אינן מוסכמים על המשיגות וזאת בהתאם לחובה לכלול בהודעת תשלום / הצעת פיצוי הודעה על זכות ערר או השגה. כמו כן, להצעת הפיצוי צורף כתב שיפוי  אשר אף הוא מחזק מסקנה זו של הועדה.

כמו כן ציינה הועדה כי אף ניסיון נתיבי ישראל התומכת עמדתה בין היתר באותם הכרזות ותנאים אשר נכללו אף הם בהצעות הפיצוי לא יכולות לסייע בעדה שכן כטענת המשיגות תנאים אלה לא נועדו על פי לשונם והקשרם לסייג את גמירות "קביעת השווי" באופן המונע הגשת השגה לגביה, אלא המדובר בתנאים לביצוע התשלום בפועל שבניגוד לחזות אותה מנסה נתיבי ישראל לשוות להם הינם תנאים טכניים שברובם אף אינם נוגעים כלל להוכחת זכויות המשיגות במקרקעין, אלא להסדרת זהות מקבל התשלום, וענייני המס הנובעים מכך.

יתירה מזו, בבקשה לארכת מועד לא טענה נתיבי ישראל כי המשיגות אינן זכאיות לפיצוי ואף בבקשה מוסכמת הציעה נתיבי ישראל בעצמה מנגנון דיוני בפני הועדה שיאפשר שינוי השומות וזאת על כל החלקות שכיום, לפתע טוענת נתיבי ישראל כי המשיגות אינן זכאיות לפיצוי וזאת ללא כל הסבר לשינוי בעמדתה.

ולסיכום הגיעה הועדה למסקנה כי עמדתה המשפטית של נתיבי ישראל אינה מתיישבת לא עם לשון ההודעה שנשלחה, לא עם לשון החוק לא עם תכליתו ואף אינה ממלאת אחר חובות הכנות ותום הלב הנדרשות מרשות מנהלית ואחר החלטותיה הקודמות של ועדה זו.

לאחר שהועדה סקרה את סעיפים 9 ו-9 א לפקודה אשר על פי תכליתם היא קונה סמכותה לדון בסכום הפיצויים כתוצאה מהחלטת שר האוצר  או מי מטעמו להציע פיצויים לנפקע וחלון הזמנים להגשת השגה על סכום הפיצויים נפתח במועד בו נמסרה לנפקע הודעה על ידי הרשות המפקיעה הצעת פיצוי ונסגר בתוך 90 יום ממועד מסירת ההצעה, הגיעה לכלל דעה כי במקרה זה גם בחינת לשון החוק מובילה לתוצאה כי ההודעות שנשלחו למשיגות על ידי נתיבי ישראל הינן "הצעות פיצוי".

עוד ציינה הועדה כי הצעת הפיצוי הינה מסמך בכתב הנשלח מאת הרשות המפקיעה וכולל בתוכו קביעת שווי וכנדרש לפי המשפט המינהלי מופיעה בו ההודעה בדבר אפשרות להגשת השגה בתוך 90 יום. כל התנאים דנן התקיימות בהודעה אשר שלחה המשיבה למשיגות.

לדעת הועדה, הצעות אלה מבטאות גמירות דעת שכן דרך הישר מחייבת כי רשות מפקיעה תמנע מלהוציא הצעת פיצוי הכוללת את ה"סכום שאינו שנוי במחלוקת", למי שהיא אינה סבורה שהוא בעל זכויות במקרקעין או אף מי שהרשות מסתפקת לגבי זכויותיו אלה, ותותיר לאותו טוען רק את האפשרות להגיש תביעה לבית המשפט בהתאם לסעיף 9 לפקודה. לפי הידוע לוועדה הנתיבי ישראל נוהגת לקיים מגעים ובירורים שונים עם הטוענים לזכויות במקרקעין מופקעים בטרם תוציא הצעת פיצוי כתובה, ובדין היא עושה כך, על מנת שלא תצא הצעת פיצוי למי שאינו זכאי אפילו להצעה. ברם, הנגזר מכך הוא שמסיימה נתיבי ישראל את בירוריה ומגעיה, הפעילה את שיקול דעתה על סמך כך, ובחרה לשלוח הצעת פיצוי, אף אם היא מותנית בתנאים טכניים שמילואם נזקק לצורך התשלום בפועל, גילתה דעתה שמעשה ההפקעה אינו נתון בסכסוך בדבר זכות הקניין שיש ליישב בבית המשפט בהתאם לסעיף 9 לפקודה והעניקה למקבל ההודעה את האפשרות לבקש יישוב סכסוך בדבר סכום הפיצויים בדרך של הגשת השגה לוועדה בהתאם לסעיף 9א לפקודה. לפיכך, משבחרה נתיבי ישראל לשלוח הצעת פיצוי קנתה הוועדה סמכות לדון בהשגה על הצעה זו.

יתרה מכך ציינה הועדה כי מעצם טיבה ותכליתה, כלל אינה מתערבת בתנאים לתשלום הפיצויים, אלא בהיקף הפיצויים. מכאן שהוועדה מוסמכת לקבוע מה הוא השווי הראוי, ומה הם הפיצויים שעשויים להשתלם עקב כך, אך נתיבי ישראל מצידה עדיין יכולה לעכב את התשלום לבעל הזכויות אם, לשם הדוגמא, המדובר בעוסק מורשה שלא המציא לנתיבי ישראל, "צילום מתעודת עסק מורשה בתוקף", או מכל טעם אחר סביר על פי דין. אם יסבור הנפקע כי עיכוב זה שלא כדין הוא, עליו לפנות לבית המשפט המוסמך ולא לוועדה.

הועדה גרסה, כי דווקא משום שהיא  אינה מוסמכת לדון בצד הקנייני של הזכות לפיצוי, אלא בהיקפה, הרי שמכך נגזרת המסקנה כי משקנתה סמכות על פי הדין עליה לדון ולהכריע לגבי קביעת השווי, וברי כי גם לאחר קביעה זו התשלום ייעשה על ידי נתיבי ישראל לפי הדין והתנאים המקובלים אצלה. בתוך כך ציינה הועדה כי ההשגה הוגשה על פי הדין, שומות שני הצדדים כבר הונחו בפניה, קביעת ערכי השווי יכולה להתבצע על פי סדרי הדין של עבודת הוועדה בתוך שבועות ספורים, כך שלפחות היבט אחד, מרכזי, של הסכסוך בין הצדדים יכול להסתיים בהכרעה מקצועית מהירה ויעילה. עמדתה הגורפת של נתיבי ישראל כי יש לשתק את ההליך בפני הוועדה עד שלא יוכחו באופן מלא זכויות המשיגה בכל החלקות נשואות ההשגה, עלולה להביא להתמשכות הליכים במשך שנים בבתי המשפט, כאשר רק לאחר מכן יוחזר הדיון לוועדה על מנת שתכריע בשאלת ערכי המקרקעין, שנים לאחר שהופקעה. לפיכך סברה הועדה כי תוצאה זו אינה משקפת את תכלית החקיקה תוך שציינה בנוסף בהקשר לאמור כי בזכות הרכבה המקצועי, השמאי משפטי, ודרכי עבודתה הגמישות והיעילות של הוועדה היא שמסוגלת להוציא תחת ידיה קביעות שווי אשר יתאימו לכל הכרעה אפשרית במחלוקת בין הצדדים לגבי קיום תנאי התשלום.

לדעת הועדה, מסקנה זו מעוגנת גם בתכלית האובייקטיבית המרכזית של התיקון לפקודה אשר יסודה בהנחה כי הליך הפקעה הינו מעשה שלטוני הפוגע בזכות הקניין של הפרט ולפיכך יש לשים כבלים על ידי הרשות אשר יבטיחו כי פגיעה זו לא תהא מעבר לנדרש (תוך הפנייה לאשר נקבע בבג"ץ , 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, פד"י נה). לדעת הועדה, עמדתה של נתיבי ישראל לפיה היא מתנגדת לניהול ההליך בפני הוועדה עד שלא יוכחו באופן מלא זכויות המשיגה בכל החלקות נשואות ההשגה, פוגעת במשיגות מעבר לנדרש שכן משמעותה היא כי נתיבי ישראל תפסה זה מכבר את החזקה בכל החלקות הכלולות בהשגה, אולם לא רק שהסכום שאינו שנוי במחלוקת לא שולם עדיין למשיגות, עקב מחלוקות בין הצדדים על מילוי תנאי התשלום שאין בידי הוועדה וגם אין בסמכותה להכריע בהן, אלא שעתה נתיבי ישראל סבורה כי יש לעכב לזמן בלתי מוגבל גם את ההכרעה השמאית מקצועית לגבי השווי הראוי של המקרקעין שהופקעו עד שתיושבנה כל המחלוקות שיש  לה עם המשיגות. לטעמה של הועדה גם בבחינת מאזני הנוחות היא אינה רואה כל נזק שייגרם לאינטרס הציבורי אם תגיע הוועדה להכרעה מקצועית בהשגת המשיגות, שהרי בין כה וכה ציינה הועדה כי נתיבי ישראל הודיעה שלא תשלם למשיגות את סכומי הפיצויים כל זמן שלא ימולאו התנאים הנדרשים לתשלום, ובכל מקרה המשיגות חתמו לפי דרישת נתיבי ישראל לאחר קבלת הודעות הפיצוי על כתבי שיפוי כלפי נתיבי ישראל לגבי החלקות נשואות הדיון, ובהם הן מתחייבות לשפות את נתיבי ישראל אם ייפסק כי צד שלישי הוא הזכאי לפיצויים, לפיכך הגיעה הועדה לדעה כי נקודת האיזון שבין זכות ההשגה של הפרט שנפגע קניינו על ידי הרשות, לבין התנאים אשר נתיבי ישראל טוענת כי הם נחוצים לצורך שמירה על כספי הציבור, נוטה בבירור לכיוון המשיגות, בכל הקשור לדיון והכרעה בהשגה.

תודתנו נתונה בזאת לעו"ד רפי אטינגר ממשרד עורכי דין אזולאי, אפיק, אטינגר ושות' – עורכי דין שייצג את המשיגות בתיק זה על שהביא החלטה זו לידיעת המערכת.

הערת המערכת:

בעקבות התיקון לחוק מתבררת שאלת שיעור הפיצוי המגיע בפני הועדה שהוקמה, נראה כי הועדה לא שבעה נחת מהתנהלות הרשויות במקרה זה, בין היתר לאור העובדה כי אותן רשויות שטענו טענות סף כנגד הבירור, ראו את אותו נישום כמי שמוסמך היה למסור להן את הקרקע.

נזכיר גם כי החוק מחייב לשלם את הפיצוי שאינו שנוי במחלוקת בתוך 90 יום ולא ראוי כי יועלו טענות שמשמעותן הינה דחיית התשלום פרק זמן נוסף.

נזכיר כי עיכוב בתשלום בניגוד להוראות החוק מהווה הפרת חובה חקוקה לגביה נקבע כי בנסיבות מסוימות, מזכה את הנפגע בפיצוי נזיקי.

אנו רואים לנכון לציין כי למרבה הצער נתקלנו במקרים בהם הרשויות מחתימות את האזרח, גם מי שאינו מיוצג, על כתבי ויתור על זכויות הקיימות לנפקע בחוק, ללא שהוא מודע לכך שקיימות לו זכויות אלו, נראה לנו כי מן הראוי היה לחדול מפעולות אלו שחוקיותן הינו בספק גדול.

המערכת מתכבדת להזמין את נמעניה ליום עיון מס' 2 בנושא:

נדל"ן תל אביב 2013

פאנלים בנושאי תמ"א 38 ופינוי בינוי,
תכנית השימור ותכנון בתל אביב כולל תכנית המתאר החדשה

שייערך ביום חמישי  ה-6 לחודש יוני 2013  באולמי אקסודיה בתל אביב


בין משתתפי הכנס*:

–          מר אוהד דנוס, שמאי מקרקעין – יו"ר לשכת שמאי המקרקעין בישראל;

–          מר עודד גבולי אדריכל ומהנדס עיריית ת"א;

–          מר פאר ויסנר -סגן ראש עיריית ת"א ויו"ר מפלגת הירוקים;

–          מר אריה קמיל, שמאי מקרקעין- שותף במשרד קמיל טרשנסקי ושות' ולשעבר מנהל מחלקת שומה והיטל השבחה בעיריית ת"א;

–          מר אשר אלון- בעלים של "אשלי- חברה לבניין בע"מ"- בונה היום את פרויקט הפינוי הבינוי הראשון בתל אביב ( פרויקט ME  בנוה שרת);

–          פרופ' אהרון נמדר, עו"ד- שותף במשרד עורכי הדין נמדר, בן עטר, בנדל ושות';

–          מר עדי צביקל, שמאי מקרקעין , לשעבר יו"ר לשכת שמאי המקרקעין;

–          מר אלי וילצ'יק, עו"ד , שותף במשרד כהן וילצ'יק קמחי ושות';

–          גב' אורלי אראל- סגנית מהנדס העיר, ומנהלת אגף התכנון בעיריית ת"א;

–          מר חיים פייגלין – מנכ"ל חב'  צ.מ.ח המרמן ויו״ר הועדה לתכנון ובניה בהתאחדות בוני הארץ.

–          מר גידי בר-אוריין , אדריכל;

–          מר אלי יהל, שמאי מקרקעין.

–          עו"ד רועי בר – מייצג רשויות מקומיות, כולל תל אביב, ראש משרד עורכי דין אברהם בר

הזמנה תופץ בקרוב, עם זאת למעוניינים לקבלת פרטים נוספים ניתן ליצור קשר עם עו"ד אביטל חי אדרי ו/או עו"ד יפעת בן אריה ממשרד עורכי דין צבי שוב בטל: 03-5757170 או בפקס: 03-5757180 או במייל:

Avital@shoob-law.co.ilyifat@shoob-law.co.il ;

* ייתכנו שינויים במשתתפי הכנס.