עו"ד על נדל"ן – עלון חודשי מס' 188

שדה התעופה בחיפה ימשיך להתקדם במסלולו

מספר הליך: בג"ץ 1904/24 נציגי החברה והסביבה נ' הועדה לתשתיות לאומיות ואח'  ערכאה: בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, בפני כב' הרכב השופטים, יצחק עמית, נעם סולברג ואלכס שטיין. תאריך מתן פסק הדין: 21.4.25. ב"כ המשיבים: עוה"ד עמרי אפשטיין, רון צין, סיון רוזנבלט, ימין קליין, מורן שדה, אלעד דידי, אלי בן ארי, ניר קפלן.

בעתירה זו מבקשת עמותת "נציגי החברה והסביבה" (להלן: העותרת), כי יוצא צו המורה על ביטול "תת"ל 80א – תכנית תשתית לאומית לשדה התעופה חיפה" (להלן: תת"ל 80א). תכנית זו, אשר קודמה על-ידי הוועדה לתשתיות לאומיות (להלן: הוות"ל), נועדה להסדיר ולפתח את שדה התעופה בחיפה, כך שיוכל לתת מענה לצרכים המבצעיים, הבטיחותיים, הביטחוניים, התפעוליים והמסחריים של הפעילות האווירית והקרקעית בתחומי השדה.

העותרת טענה בין היתר, כי הוות"ל פעלה בהיעדר סמכות כשאפשרה שימוש בתת"ל 80א כמסגרת תכנונית לקידום שדה תעופה מצומצם בחיפה, חלף שדה תעופה משלים לנתב"ג. לשיטתה, תמ"א 15 קובעת כי בחיפה נדרש שדה תעופה בינלאומי בדרגה 2 אשר מבוסס על מסלול המראות ונחיתות שאורכו 2,400 מטרים; ותת"ל 80א – התכנית נושא העתירה – כפופה לתמ"א 15 ואמורה להגשים את מטרותיה. נטען כי למרות קיומה של תמ"א 15, הוות"ל התעלמה מהאפשרות לפתח שדה תעופה משלים לנתב"ג בחיפה, והכשירה את חלופת היזם שביקש לפתח שדה תעופה מצומצם בחיפה עם מסלול באורך של 1,547 מטרים ברוטו בלבד.

בית המשפט העליון, פתח וציין כי תת"ל 80א, כלל אינה עוסקת בשאלה היכן יוקם שדה תעופה משלים לנתב"ג, כפי שהשתמע מדבריה של העותרת. תת"ל 80א עוסקת בשדה התעופה של חיפה בלבד. צוין, כי במסגרת תכנית זו, ניתן מענה לכלל הצרכים של הפעילות האווירית והקרקעית בתחומי השדה. אכן, במסגרת תת"ל 80א נדונה שאלת אורך המסלול להמראות ולנחיתות בשדה התעופה בחיפה, אך זהו נושא אחד מני רבים אשר מקודם בתכנית. אשר על כן, העובדה שבמסגרת תת"ל 80א לא נבחנו אתרים פוטנציאליים להקמת שדה תעופה משלים לנתב"ג אינה מעוררת קושי. קיימים הליכים תכנוניים אחרים –אשר נסובים על שאלה זו.

בית המשפט קבע, כי הוות"ל פעלה במסגרת סמכותה כאשר קבעה כי שדה התעופה בחיפה אינו מתאים לשמש כשדה תעופה משלים לנתב"ג, וכי אורך המסלול בשדה יהא 1,547 מטרים; ובקביעה זו בית המשפט קבע כי כל עילה להתערב.

נקבע, כי ההחלטה לאשר את תת"ל 80א התקבלה בסיומו של הליך מקצועי סדור וארוך. במסגרת זו, כדי לקבל החלטה מושכלת ומבוססת בעניין שדה התעופה בחיפה, נעשו בדיקות נחוצות, נבחנו חוות דעת וסקרים שונים, והתקבלו עמדות מקצועיות מגוונות. ההחלטה לאשר את התכנית נושא הדיון, ושלא לקדם שדה תעופה משלים לנתב"ג בחיפה במסגרתה, התקבלה על יסוד תשתית עובדתית מוצקה, בהתחשב במכלול ההיבטים המקצועיים, אשר כללו שיקולים תכנוניים וכלכליים.

נקבע, כי טענות העותרת מכוונות, אפוא, כל-כולן, נגד שיקול דעתה המקצועי של הוות"ל. נקבע, כי טענות אלו דינן להידחות לנוכח ההלכה, לפיה בית משפט אינו נכנס לנעליו של מוסד התכנון ואינו מחליף את שיקול הדעת המקצועי של מוסד התכנון בשיקול דעתו. הודגש, כי מדובר בכלל בסיסי של המשפט המנהלי הנוהג במחוזותינו, והוחלט שאין להתערב בכך.

לאור האמור, העתירה נדחתה, והעותרת חויבה בהוצאות.

הערת מערכת:

במסגרת פסק הדין נמתחה גם ביקורת על גרירת הרגליים של קידום, או יותר מדויק, אי קידום, של הקמת שדה תעופה משלים לנתב"ג שדיונים בו חולפים ועוברים יחד עם שנות התכנון. לצערנו כדרכה של מדינת ישראל בלא מעט מקרים, עיכובים שסביר להניח גרמו לקידומה של התכנית נשוא העתירה שכן יש צורך דחוף בפתרונות.

יש לציין, כפי שכבר כתבנו פעמים רבות, שהתכנון הינו למעשה במועצה הארצית, והדיון מתקיים בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, הסיכוי להתערבות תכנונית הינו למעשה אפסי, והמשולש של ועדות- מקומית מחוזית וארצית, ארצית רק כראש הפירמידה, מתמסמס ומותיר למעשה את המועצה הארצית כגוף מתכנן מחליט ומסיים ללא ביקורת כמעט.

הפרפרים יישארו בתוך מתחם האיחוד והחלוקה

מספר הליך: ערר 12/24 עומר גיטליס ואח' נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה ואח' ערכאה: המועצה הארצית לתכנון ולבניה, ועדת המשנה לעררים, בפני כב' היו"ר, עו"ד מורן בראון. פרטי המקרקעין: שכונת הפרפרים, חדרה. תאריך מתן ההחלטה: 10.4.2025.

ערר על החלטת הוועדה המחוזית מחוז חיפה מיום 04.06.23 בתכנית מס' 302-08853804 "שכונת הפרפרים" (להלן: "התכנית") שדחתה את מרבית ההתנגדויות ואישרה את התכנית.

מטרת התכנית הינה הקמת שכונת מגורים חדשה הכוללת 2,988 יחידות דיור, וכ-250 יחידות לדיור מיוחד, עם שטחי מסחר, תעסוקה, שטחים ציבוריים פתוחים, ושטחים למבני ציבור. כמו כן, התכנית קובעת הקצאת שטחים פתוחים לשימור וטיפוח בית גידולו של הפרפר כחליל הגליל ומינים אחרים, תוך שילוב והתאמה לשכונת חפציבה הקיימת ויצירת קישוריות אורבנית לעיר חדרה.

הערר מעלה לדיון שאלה משפטית ותכנונית משולבת אך ממוקדת. צוין, כי אין מחלוקת בין הצדדים בדבר הצורך בשמירת שטחים משמעותיים ללא בינוי לטובת שימור פרפר נחושתן הנמלים הגלילי, כמו-גם שאין מחלוקת שהוצגה לפנינו בדבר היקף השטחים שישומרו למטרה זו ואף לא נטען לצורך בשינוי פריסתם בשטח התכנית.

הטענה התמקדה בשאלה האם חובה היה על הוועדה המחוזית לקבוע בתחום הקו הכחול של התכנית מתחם לאיחוד וחלוקה – בו מרוכז הבינוי ו"שטחים פתוחים עירוניים" כהגדרת העוררים שיוקמו לצד השכונה החדשה (כולל 'פארק' עירוני', שגם בעניינו לא הועלתה כל טענה), ובנפרד, ללא איחוד וחלוקה, מתחם שטחי השימור עבור הפרפר, בשיטה של הפקעה לטובת הוועדה המקומית או הרשות המקומית.

המועצה הארצית ציינה, כי עמדת הוועדה המחוזית והמשיבות שתמכו בה, כי השטחים הפתוחים כאן "מחוללים" את הפיתוח, או כי בכל שטחי התכנית קיים "נטל תכנוני פרפרי" כך שהפיתוח כלל לא היה ניזום אם לא הייתה אפשרות לצמצם במעט את שטח המחייה של הפרפר לטובת פיתוח; נקבע, כי כל אלה מצדיקים החלטה שלא לאבחן בין בעלי הקרקע "במצב הנכנס" אל מול בעלי הקרקע של השטחים הפתוחים ושטחי הפיתוח כפי שנקבע במצב היוצא. הודגש, כי מצב העניינים הינו שכל שטח הקרקע של הבעלים בתחום התכנית נחוצים על-מנת לאפשר את הפיתוח, והם כולם ללא צל של ספק חלק ממתחם תכנוני אחד, ולכן נקבע כי ראוי שכל אלה יהיו שותפים למכלול משמעויותיה של התכנית, וההיפך.

צוין בהקשר זה, כי לא בכדי כל חטיבת הקרקע התכנונית נבחנה בשלמותה לאורך שנות התסקיר. ההנחה האקולוגית, שסיכון מסוים בצידה אך המומחים קבעו שהוא מחושב דיו, היא שהותרת שטח של כ-600 דונם כפתוח עם הוראות מסוימות לשימור ושיקום אקסטנסיבי ברובו, תאפשר (או שתפריע במידה הפחותה ביותר הניתנה להערכה) את המשך וקיומו של הפרפר במרחב. בהינתן קביעה זו למעשה מתאפשר ו"מחולל" הפיתוח של התכנית.

"בעוד שנקודת המוצא של העוררים היא המבחנים, החיובי והשלילי, ולמעשה אין בלתם, הסיפור התכנוני בשטח שכונת הפרפרים הוא שונה. הן במצב הנכנס ובן במצב היוצא כל השטח נתון להימצאות של הפרפרים. תכלית התכנית היא לאפשר את התנאים להמשך תפוצתו של הפרפר במרחב ולצד זאת לאפשר הקמתה של שכונה חדשה. זהו שילוב נכון וראוי בין הפתוח לפיתוח אך כלל שטחי היחידה התכנונית במצב הנכנס, כלומר הקו הכחול של התכנית – קן כחול שאף לא אחד מהצדדים חלק על נכונותו – הם אלו שמייצרים את שתי התכליות של שימור אוכלוסיית הפרפר והקמת השכונה."

המועצה הארצית קבעה, כי המבחנים שנקבעו בפסיקה לא מתאימים לנסיבות המקרה הנ"ל, להלן:

"דרך אחרת להתבונן על הסיטואציה בהקשרנו היא שגם אם יש "לכפות" עלינו את הניתוח בהתאם ל'תורת המבחנים' הנ"ל, ואנו סבורים שלא כך, הרי שלצד כל כלל ראוי גם שיהיו קיימים יוצאים מן הכלל, שניתן יהיה להפעיל במקרים חריגים מתאימים. גם בהקשרם של הכללים הנוגעים להכללת מקרקעין במתחם איחוד וחלוקה קיימת אפשרות למקרים חריגים שגם אם אינם עולים בהתאמה מלאה למבחנים 'הרגילים', הם מצויים בסמכותו הרחבה של מוסד התכנון, בהינתן הנמקה תכנונית ומשפטית מתאימה."

לאור האמור, נקבע באופן כי אם היו מחילים על התכנית משטר של איחוד וחלוקה כפי שהתבקש, ככל הנראה הוא זה שהיה יוצר התעשרות יתר שאינה ראויה של בעלי השטח במתחם הפיתוח בתכנית. על כן, נקבע כי אין לאבחן בין בעלי הקרקע בשטח התכנית שנותרו בייעוד של שטחים פתוחים או יער ובין אלו שנקבע כי בשטחם יבוצע פיתוח.

הערר נדחה.

הערת מערכת:

המערכת סבורה, כי נושא שאלת הכללת שטחים ציבוריים בתחום תכנית איחוד וחלוקה הינו פרוץ ונראה, כי חלק מהכללים נהיים גמישים על מנת להגיע למטרה, בעוד שהכלל הבסיסי שקבע בית המשפט העליון לפני שנים היה לוודא כי השטח הכלול נדרש משיקול תכנוני בלבד ולא פיצויי, וכן נדרש אך ורק לשטח תכנית זו ולא לתשתית ציבורית כללית, הרי שדה פקטו בלא מעט מקרים, דווקא המערכת ברצותה להימנע מפיצוי או משיקולים של היותה בעלת קרקעות בעצמה, היא שמערערת על כללים אלו.

דרך התנהלות זו יוצרת אי וודאות תכנונית ולפיכך לא ניתן לבחון את המקרים לפי מבחן אחיד, שראוי שיקבע כזה בתקן המתגבש או יותר טוב, בחקיקה או בתקנות, שכן כעת ההחלטות נמסרו אך ורק לועדות התכנון.

פערים בלתי ראויים בהשתת היטל השבחה

מספר ההליך: עמ"נ 16460-09-23 חוה גנדליס ואח' נ' ועדה מקומית לתכנון ובניה יהוד מונסון ערכאה: בית המשפט המחוזי מרכז לוד, בפני כב' השופט, אבי גורמן. פרטי המקרקעין: גוש 6727 חלקה 61, רחוב ארלוזורוב 14 יהוד מונסון. תאריך מתן פסק הדין: 25.3.2025.

הערעור הוגש כנגד החלטת ועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה במחוז מרכז. בהחלטה, נדחה הערר כאשר, ועדת הערר אימצה את קביעותיו של שמאי מכריע שמינתה, והמערערים חויבו לשלם היטל השבחה כפי שנקבע בשומה המכרעת.

המחלוקת העיקרית בין הצדדים נעוצה בשאלה האם תכנית ממ/865א אשר פורסמה ברשומות ביום 3.6.1982 (להלן: "תכנית 865א") השביחה את המקרקעין באופן המצדיק השתת היטל השבחה, אם לאו. לצד מחלוקת עיקרית זו ובשוליה, המערערים חלוקים אף על קביעות נוספות של ועדת הערר (אשר אף בהן אימצה את עמדת השמאי המכריע) – ביחס לשווי המקרקעין ולהקלות שיש לדעתם לקבוע.

המערערים הם בעלי 5/6 מהזכויות במקרקעין, שהן מגרש המצוי בעיר יהוד ושעליו בית מגורים ישן. "התכנית הישנה" שחלה על המקרקעין, ממ/865, פורסמה ברשומות ביום 2.12.1971. תכנית 865א, "התכנית החדשה" – אשר בחינת ההשבחה אשר נבעה ממנה היא הניצבת במוקד המחלוקת שבין הצדדים, פורסמה ברשומות ביום 3.6.1982.

מאז פורסמה תכנית 865א ועד עתה, היו מחלוקות בשאלה האם תכנית זו השביחה את המקרקעין בדרך של הגדלת זכויות הבנייה המותרות, או שמא כל שנעשה במסגרתה הוא מתן הבהרה אודות היקף זכויות הבניה שהיה מותר כבר בתכנית הקודמת.

כבר נקבע בהחלטה במסגרת עמ"נ 46438-05-22 עפל, כי תכנית 865א לא הגדילה את היקף זכויות הבנייה בהשוואה לאלה שהיו בתכנית הקודמת, אלא תרומתה הייתה בכך שהוסרה אי ודאות שהייתה בעבר בעניין זה. ועדת הערר אימצה קביעה זו.

המחלוקת שנותרה הינה ביחס לערך הכלכלי שהוסיף רכיב זה של קידום מרכיב הוודאות, והצדדים חלוקים בשאלה האם קידום הוודאות יצרה השבחה שיש להשית בגינה היטל השבחה, או שמא מדובר בהשבחה שולית בגינה אין להשית היטל השבחה?

בית המשפט ציין, כי ועדת הערר הייתה מודעת לכך שתוצאת השומות בעניין עפל ובעניינם של המערערים – הפוכה. בעוד שבעניין עפל לא הושת היטל השבחה כלל, על העוררים הושת היטל השבחה – תוך אימוץ מקדם הדחייה הגבוה. ועדת הערר סברה כי באימוץ הקביעה שנקבעה בעניין עפל, אין להתערב במסקנתו של השמאי המכריע, והיא מיישמת אף על המערערים את אותו הדין, אולם בעשותה כן – התעלמה היא מהתוצאה המעשית ההפוכה של ההליכים.

אכן, הודגש כי בית המשפט בעניין עפל לא קבע כי הוא מוצא את שומת השמאי המייעץ שם בהכרח כנכונה, והוא לא ירד לעומקה של שומה זו וודאי שלא ערך השוואה בינה לבין האחרות והכריע ביניהם. אולם לצד זה, דומה כי אין לכחד כי בית המשפט שם היה מודע לכך כי בדומה לעניין גור בו (מטעמים כאלה ואחרים) – בפועל לא הוטל על העוררים שם היטל השבחה כלל, כך נעשה אף בעניין עפל. תוצאת הדברים הייתה אפוא אי השתת כל היטל השבחה.

בית המשפט הדגיש, כי ועדת הערר לא יכלה להתעלם מהשונות בתוצאה, וחובה עליה היה לכל הפחות להשיב את השומה לבחינת השמאי המכריע, ולדרוש ממנו כי יבחן שוב את עמדתו לנוכח שונות זו. יתרה מכך, בנסיבות אלה – ומתוך מודעות לתפקידה המנהלי – לצמצם את השונות בין השומות היוצאות מתחת ידיה – באותו עניין עצמו ובמידת האפשר למנוע שונות זו, היה על הוועדה לדרוש מהשמאי המכריע לא להסתפק בהפניה לשומת פריאל (אליה הפנה השמאי המכריע) – אלא לשבת בעצמו על המדוכה ולהתייחס לטענות השונות באופן ברור ומפורט.

בית המשפט קבע כי דברים אלה מעוררים את השאלה – האם אין ממש בטענות המערערים ולפיהן למעשה לא הוצגו כל נתונים של ממש המלמדים על עליית ערך המקרקעין כתוצאה מאישורה של תכנית 865א, וכי מדובר בהערכה אשר יש לבחון האם בוססה כדבעי (או שמא כטענת המערערים – מדובר בהשערה גרידא). אם אין נתונים אודות דחייה בזמן (היינו קיצור משמעותי בפרקי הזמן שנדרש מבקש היתר להמתין) ואין כלל נתונים אודות עליית ערך המקרקעין, יש להבהיר באופן ברור על מה נסמכת ההשבחה שנקבעה.

בית המשפט בלשונו:

"לאור האמור אני סבור כי בנסיבות העניין ולנוכח התמונה הרוחבית שנוצרה, מבלי שיהיה בכך חלילה להטיל דופי בעבודתו של מי מהשמאים הקודמים (אשר ייתכן כי בסופו של יום ייקבע כי הצדק היה עמו) ובשים לב לטענות שעלו ביחס לכך שמדובר בגישות ארוכות שנים מהם מתקשים לעיתים להשתחרר שמאים שכבר נתנו דעתם לסוגיה זו בעבר, נראה כי הדרך להביא פרשייה רוחבית זו לכדי סיום, היא מינוי שמאי מכריע נוסף, אשר טרם הביע את עמדתו. הוועדה תנחה שמאי זה באופן ברור ביחס למלוא הבדיקות שעליו לדעתה לבצע, ותאפשר לצדדים לשטוח את טענותיהם לפניו כנדרש. לאחר שתתקבל חוות דעתו המפורטת, תשב ועדת הערר אף היא על מדוכה זו, ותבחן את התוצאה שהיא בעיניה הנכונה – אותה יש לצפות כי תיישם אף המשיבה מכאן ולהבא בעניינה של תכנית 865א.

התיק מושב אפוא לוועדת הערר, כאשר זו רשאית לפעול ולעשות כחוכמתה, על מנת לנסות ולהביא מחלוקת ארוכת שנים זו לכלל סיום."

הערת מערכת:

הפתרון של מניעת מקרים אלו, מלבד לקבוע זהות שמאי מכריע אחד לכל מתחם, הינו שימוש בעריכת לוחות שומה ובירורן בפרק זמן קצוב. לוחות שומה יגבירו את הוודאות וימנעו החלטות סותרות, נציין כי נוסח החוק כיום מוביל לכך שעריכת לוח שומה הינה דרך המלך, אולם המציאות אינה כזו וחבל.

חלוקה בעין ללא הצלחה

מספר הליך: ת"א 63299-11-18 רפאל בניני עד 2008 בע"מ נ' אירנה דמארי ואח' ערכאה: בית המשפט השלום ברחובות, בפני כב' השופט קובי אסולין. תאריך מתן פסק הדין: 10.4.25. פרטי המקרקעין: חלקה 34 בגוש 3900, מזכרת בתיה.  ב"כ הצדדים: עוה"ד א. שרעבי וא. פלשן.

תביעה לפירוק שיתוף לפיה התובעת והנתבעים הינם בעלים במשותף של מגרש מס' 41 ומחצית ממגרש מס' 1 במזכרת בתיה, אשר הוקצו להם כחלק מתכנית זמ/2/250, שהינה תכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת בעלים, הידועים כחלקה 34 בגוש 3900.

התובעת הינה הבעלים הרשומים של 1600/2613 חלקים מהמקרקעין בשיעור של 61.2% וחלקם של הנתבעים (כל אחד לפי חלקו) עומד על שיעור כולל של 38.8%.

התובעת עותרת לביצוע פירוק שיתוף המקרקעין על ידי חלוקה בעין כך שלתובעת ייוחד מגרש מספר 1, המיועד לבנייה רוויה, בתוספת מגרש לקוטג' טורי במגרש מס' 41, וליתר הנתבעים ייוחד חלק יחסי במגרש מס' 41 המורכב ממספר מגרשים שייעודם לבנייה נמוכה ובהתאם ישולמו תשלומי איזון.

הנתבעים מתנגדים לפירוק השיתוף בדרך החלוקה בעין המוצעת על ידי התובעת בטענה כי חלוקה זו מקפחת את זכויותיהם ובנוסף גם בהיבט התכנוני והמשפטי אין היתכנות לחלוקה המוצעת, ועותרים לביצוע חלוקה בעין לפיה מגרש מס' 1 ייוחד להם, מגרש מס' 41 ייוחד לתובעת, והכל תוך ביצוע תשלומי איזון מהם לתובעת.

ביום 24.9.19 מונתה שמאית מטעם בית משפט, שקבעה בחוות דעתה כי במקרה הנדון מתאפשרת "חלוקה בעין" של המקרקעין שמפרידה את השותפות בין התובעת לבין הנתבעים, אך לא את השותפות של הנתבעים בינם ובין עצמם, והציגה חלופות לפירוק השיתוף בדרך זו.

בהתאם לחוות דעת השמאית, נקבע כי המקרקעין ניתנים לחלוקה בעין במספר חלופות תוך ביצוע תשלומי איזון, כאשר החלופות הרלוונטיות לענייננו הינם כדלקמן:

חלופה א' – התובעת מקבלת את מגרש מס' 1 ומגרש נוסף במגרש 41, והנתבעים מקבלים 5 מגרשים במגרש 41. הנתבעים משלמים לתובעת תשלומי איזון, בגין הפער בחלקם במקרקעין, בסך של 205,905 ₪.

חלופה ב' "הפוכה" – התובעת מקבלת את מגרש מס' 41, והנתבעים מקבלים את מגרש מס' 1. הנתבעים משלמים לתובעת תשלומי איזון בסך של 2,796,000 ש"ח.

ביחס לחלופה א' במגרש מס' 41 יוותרו התובעת ו- 4 הנתבעים בעלים במשותף של המגרש המיועד לבנייה של 6 יחידות דיור. בית המשפט ציין, כי פירוק השיתוף בדרך זו יצריך את הצדדים הנותרים במגרש זה להסדיר את יחסיהם בהסכם שיתוף. הגם שלדעת השמאית מהפן התכנוני והפן השמאי חלופה זו היא עדיפה ואפשרית, ועל רקע זה אף ניתנה המלצת בית המשפט לצדדים, עדיין הסדרת היחסים בין הצדדים הנותרים מצריכה מהפן המשפטי את הסכמתם, ובמקרה דנן לאור הודעת הנתבעים על התנגדותם לחלוקה המוצעת בדרך זו, משמעה השארתם כשותפים בשותפות נגד רצונם אחרי החלוקה בעין, והיא מהווה כשלעצמה מניעה לביצוע חלוקה בעין, כנזכר בהוראות החוק, הספרות והפסיקה המובאת לעיל.

לאור זאת, פירוק השיתוף בעין לפי חלופה א' כתביעת התובעת, אינו אפשרי, עקב כך שבדרך זו התובעת יוצאת לדרך עצמאית במגרש מס' 1, ואילו במגרש מס' 41 נוצרת שותפות שהנתבעים אינם מסכימים להסדרתה.

ביחס לחלופה ב' ההפוכה – בית המשפט אמר כי עמדת השמאית מקובלת עליו כי מדובר באופציה שאינה מומלצת, לנוכח האופציות האחרות העדיפות שנסקרו בחוות הדעת, לרבות תשלומי האיזון הנכבדים אותם יהיה לשלם ביחס לחלופה זו, עניין החוטא לעקרונות פירוק השיתוף בעין.

זאת ועוד, ישנו קושי מובנה לקבל את דרישת הנתבעים לאופציה זו, וזאת לנוכח התנגדותם להיוותר כשותפים בחלופה א', דבר שיאלץ אותם לטענתם לנהל הליך פירוק שיתוף נוסף בינם לבין עצמם וייגרם להם נזק ושהות ארוכה למימוש המקרקעין, כאשר השמאית ציינה כי לא צפוי קושי להסדיר את היחסים ביניהם בהסכם שיתוף בעל תוקף משפטי אשר יאפשר מימוש נפרד לכל אחד מהצדדים, וכי הסכמים מעין אלה מקובלים ונפוצים (סע' 16.5 לחוות הדעת העדכנית), אולם אילו רק יקבלו במסגרת פירוק שיתוף בעין את מגרש מס' 1, אזי התנגדותם תוסר והם לא יתקשו להגיע להסכמות.

בית המשפט קבע לאחר שעיין בטענות הצדדים ובחוות דעת השמאית, כי בהתאם לדין ולפסיקה, ולאור העמדות הדווקניות של הצדדים כי תינתן הסכמתם לפירוק השיתוף בעין ובלבד שיקבלו את מגרש מס' 1 שייעודו לבנייה רוויה, לא ניתן להורות על פירוק שיתוף בעין, לא ביחס לחלופה המבוקשת על ידי התובעת, ומאידך גם לא לחלוקה המבוקשת על ידי הנתבעים, ועל כן נקבע כי פירוק השיתוף ייעשה בדרך של מכירת הקרקע ולצורך ימונה כונס נכסים, ובהיעדר הסכמות באשר לתנאי ביצוע המכירה – ימונה כונס נכסים מטעם בית המשפט.

הערת מערכת:

בשל מגבלות החוק נקבע בסוף הפתרון של הוצאת החלקה למכירה פומבית בדרך שבה עלולים כל הבעלים לאבד קניינם לטובת צד ג'. נציין, כי המחוקק אפשר גם לפרק את השיתוף בדרך אחרת, ראוי היה לחדד מעט כללים ולאפשר במקרים מסוימים ביצוע חלוקה בעין גם במחיר של קנייה של חלק את היתר באחד המגרשים, ככלל הליכי פירוק שיתוף כיום מורכבים יותר, וראוי היה לקבוע תקנות והנחיות למקרים שונים, כדוגמת קרקע תלת ממדית וכדו'.