היטל השבחה מכוח תמא 38

פטור מהיטל השבחה בגין תמ"א 38 מכוח סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התו"ב –

האם חובה עפ"י דין או רשות בלבד?!


מאת עוה"ד צבי שוב וגלית קיט טלמור

בימים אלה אושרה בוועדת השרים לענייני פנים ושירותים תמ"א 38/ 3, שתיכנס לתוקף לאחר הפצת הפרוטוקול לשרים, וככל שלא יוגש ערר על החלטת הוועדה.

כידוע, תמ"א 38, שנכנסה לתוקף לפני כ- 7 שנים (ביום 18.5.2005), הינה תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, המקנה זכויות בנייה נוספות ביחס למבנים שיאושר ויינתן היתר בנייה לגביהם למימוש זכויות הבנייה וחיזוקם על פיה, במטרה לעודד חיזוקם של מבנים שניתן היתר בניה להקמתם לפני ה- 1.1.1980.

הואיל וחיזוק מבנים, כנדרש בתמ"א 38, כרוך בעלויות והוצאות ניכרות המוטלות על בעל הקרקע, הרי שעל מנת לתמרץ ולעודד חיזוקם של מבנים מכוחה, פורסמו במהלך השנים מספר שינויים לתמ"א 38 (שינוי מס' 1 ושינוי מס' 2), במסגרתם הוענקו זכויות בניה נוספות ודרכים נוספות למימושן, בעת הוצאת היתר בנייה מכוח התמ"א 38 ביחס למבנים המחוזקים. תמ"א 38/ 3, המקנה אף היא זכויות בנייה נוספות, פורסמה לאחר שהמציאות הוכיחה כי על אף השינויים הקודמים שבוצעו לגבי תמ"א 38 במהלך השנים ותוספות הבנייה שהוענקו מכוחם, מעט מאד פרויקטים הבשילו לכדי בניה.

בנוסף לכך, במטרה להגדיל את הכדאיות הכלכלית לביצוע פרויקטים מכוח תמ"א 38 נקבעו לגביה, מעת לעת, הקלות מיסויות בחוקי המס השונים, ואף הופחת החיוב בהיטל השבחה בגינה, עד כדי הענקת פטור מלא וקבוע בגין מימוש זכויות הבנייה מכוחה, וזאת מכוח סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התו"ב (להלן: "הוראת הפטור").

אלא מאי? למיטב ידיעתנו, ישנן רשויות מקומיות בודדות אשר לצערנו הרב פועלות בניגוד גמור להוראת הפטור ותכליתה הברורה, ומחייבות בעלי זכויות במבנים שחלה עליהם תמ"א 38, בהיטל השבחה בשיעור מלא (!), וזאת בעת מכירת זכויותיהם במבנים, ועוד בטרם מימשו כלל ו/או אושר להם לממש את זכויותיהם מכוח תמ"א 38. ולהלן נפרט.

כפי שכבר צוין במסגרת מאמרנו בעניין חיוב בהיטל השבחה מכוח תכניות מתאר ארציות, בעניין רע"א 384/99 מועש בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה טבריה, שעסק בתכנית המתאר הארצית לתחנות תדלוק- תמ"א 18, קבע בית המשפט העליון כי חבות בהיטל השבחה נוצרת אף אם ההשבחה נגרמה למקרקעין בעקבות תכנית מתאר ארצית, שניתן להוציא מכוחה היתר בנייה, ולא רק עקב תכנית מתאר מקומית או תכנית מפורטת, כלשון סעיף 1(א) לתוספת השלישית לחוק התו"ב.

בנוסף לכך, כחוט השני העובר בפסיקות בתי המשפט בערכאות השונות ובהחלטות ועדות הערר, אף נקבע כי תכנית מתאר ארצית הינה תכנית מיוחדת, "המרחפת" מעל שטחה של המדינה כמעין "שיעבוד צף", ושההשבחה מכוחה, ככל שישנה, מתגבשת בפועל רק במועד הוצאת היתר בנייה מכוחה (כך נקבע, למשל, בערר (ת"א) 5619/05 חנה ואילן כהן, עו"ד נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רמת השרון, ובעש"א (ת"א) 217690-09 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה תל אביב נ' מבטחים- מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים). קרי: בהיעדר היתר, אין כל השבחה ולכן אין כל חובת תשלום היטל השבחה מכוח התמ"א.

בהתאם לכך, בשורה של פסקי דין והחלטות, שניתנו בין היתר ביחס לתמ"א 18, תמ"א 32- שהינה תכנית מתאר ארצית למשק הגפ"מ, תמ"א 10/ ד/10- תכנית מתאר ארצית להקמת מתקנים סולאריים וכן תמ"א 38, נקבע כי אך ורק בעת הוצאת היתר בנייה מכוחן מתגבשת ההשבחה, או אז ניתן לחייב בעל קרקע בהיטל השבחה בגין ההשבחה שנוצרה לו מהתמ"א, ככל שנוצרה.

כן יצוין, כי קביעות אלה הוטמעו גם ברפורמה המוצעת בחוק התו"ב, בה נקבע במפורש לגבי תכניות נושאיות כדוגמת הנ"ל, כי החיוב בהיטל בגין השבחה הנובעת מהן תוטל על בעל הזכויות בעת הוצאת היתר בלבד כאמור.

דברים אלה יפים במיוחד בנוגע לתמ"א 38, שהינה תכנית מותנית, הקובעת במפורש כי האפשרויות למימוש תוספות הבניה מכוחה כפופות לחוות דעת מהנדס הועדה המקומית ולהחלטת הועדה המקומית, הרשאית ואינה חייבת לאשר תוספת בניה, לגבי מבנים שתמ"א 38 חלה עליהם.

נזכיר, כי ברוח דברים אלה נקבע גם בע"א 7664/08 עו"ד אסף ניב, כונס הנכסים על זכויות נ' נכסי נירד בע"מ ואח', שעניינו במועד היווצרות חובת תשלום היטל השבחה בגין תכנית הכוללת הקלות, כי: "החלטת הוועדה בנוגע להוספת שטחי השירות בדרך של הקלה, לא יצרה השבחה בנכס, שכן זו נוצרת רק לאחר אישור ההקלה…בהיעדר החלטה קונקרטית בבקשת הקלה שהוגשה, לא ניתן לומר כי ההחלטה הראשונית של הוועדה, בתוספת לתכנית, יצרה "פוטנציאל השבחה"… בסופו של הליך ההקלה, אפוא, יתכן וכלל לא תאושר ההקלה".

לא זו אף זו, בשונה מתכניות מתאר ארציות אחרות שניתן לחייב בהיטל השבחה מכוחן, בעת התגבשות ההשבחה כאמור, הרי שביחס לתמ"א 38 קבע המחוקק, במפורש, פטור מלא מתשלום היטל השבחה בעת התגבשותה, וזאת במסגרת הוראת סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק התו"ב, הקובעת כי:

 "19(ב)  לא תחול חובת תשלום היטל בשל השבחה שהיא אחת מאלה:

  (10) השבחה במקרקעין בשל קבלת היתר לבנייה או להרחבה של דירת מגורים, שניתן מכוח       

      תכנית כמפורט להלן:

          (א)    תכנית המתאר הארצית לחיזוק מבנים קיימים מפני רעידות אדמה (תמ"א 38);

   (ב)   תכנית מפורטת שהוכנה על פי הוראות תכנית המתאר הארצית האמורה בפסקת משנה   (א) ושבין מטרותיה חיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה…".

כפי שניתן לראות, המחוקק שהיה ער לפסיקות בתי המשפט ולהחלטות ועדות הערר, קבע כי במועד בו מתגבשת ההשבחה מכוח תמ"א 38, הוא מועד קבלת היתר לבנייה מכוחה, יחול פטור מלא מחובת היטל השבחה בגין מימוש הזכויות מכוחה, וזאת נוכח תכליתה וחשיבותה הציבורית והלאומית הברורה ועל מנת להקל ולעודד ככל הניתן הוצאת היתרים המאפשרים חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה.

חיזוק לכך ניתן למצוא בהיסטוריה החקיקתית של הוראת הפטור, שהוספה לחוק התו"ב בשנת 2011 במסגרת תיקון מס' 96 לחוק, והחליפה את הוראת סעיף 19(ב1) שנוספה לחוק התו"ב בשנת 2007, במסגרת הוראת שעה. שכן, בעוד שהוראת השעה קבעה כי במועד ההשבחה מכוח תמ"א 38, המתגבשת בעת הוצאת היתר בנייה, יוטל היטל השבחה בשיעור של 1/10 משיעור ההיטל בגין התמ"א, קובעת הוראת סעיף 19(ב)(10) לתוספת הנ"ל פטור מלא וקבוע מהיטל השבחה בגין השבחה שנוצרה בעקבות תמ"א 38. כל זאת במטרה להרחיב את ההקלות והתמריצים למימוש זכויות הבנייה וחיזוק המבנים מכוח תמ"א 38.

כך, גם בדברי ההסבר להוראת השעה צוין, כי היא נקבעה ע"י ועדת מנכ"לים, שהוקמה ע"י הממשלה, במטרה להמליץ על צעדים נוספים לעידוד חיזוקם של מבנים מפני רעידות אדמה, כאשר אחת מהמלצות הוועדה הייתה לעודד חיזוק מבנים ע"י מתן פטור, לתקופה מוגבלת, מחובת תשלום היטל, בשל השבחה שנגרמה למקרקעין עקב מימוש זכויות בנייה שאפשרה התכנית. לאחר שגם בהפחתה ניכרת זו לא היה כדי להועיל, הותקנה הוראת הפטור במסגרתה נקבע פטור מלא וקבוע מהיטל השבחה, וזאת אך בגין השבחה שנובעת מתמ"א 38, כפי שעולה אף מדברי ההסבר לתיקון 96 לחוק התו"ב.

ואולם, למרות האמור לעיל, למיטב ידיעתנו ישנן ועדות מקומיות לתו"ב בודדות שאינן מפנימות ומתעלמות, לחלוטין וביודעין, מהוראות המחוקק המפורשות, וחרף הוראת הפטור ותכליתה המפורשת, ממשיכות הן בשלהן ומחייבות בעלי זכויות בהיטל השבחה בשיעור מלא (!) מכוח תמ"א 38, כשאף זאת בעת מכירת הזכויות במבנים הללו ועוד בטרם הוצא היתר בנייה לגביהם והתגבשה כלל ההשבחה מכוח התמ"א.

יתרה מכך, למיטב ידיעתנו, עמדתן והתנהלותן כאמור חוזרת ונשנית על אף שהיא זוכה לביקורות קשות מצד בתי המשפט וועדות הערר, הממליצים להן לחזור בהן מעמדתן ולהיצמד להוראות החוק הברורות, כפי שהתרחש, למשל, בעניין מבטחים הנ"ל ובערעור שהוגש על פסה"ד לביהמ"ש המחוזי במסגרתו נחתם הסכם פשרה.

אנו מניחים, כי עמדתן נובעת מפרשנות מוטעית לנוסח הוראת הפטור, ולפיה הפטור מהיטל בגין תמ"א 38 מוענק לכאורה אך בגין מימוש הזכויות בדרך של הוצאת היתר, בעוד שלא כך הוא, לגישתן, באשר למימוש זכויות בדרך של מכירה.

ואולם, בכל הכבוד וכפי שהוסבר לעיל, אנו סבורים כי זוהי פרשנות שלא עמדה כלל לנגד עיני המחוקק, המנוגדת לפסיקת ביהמ"ש העליון ולהחלטות וועדות הערר הנ"ל והחוטאת לתכלית תמ"א 38 על שינוייה והוראת הפטור. שכן, מהן עולה דווקא, כי המחוקק לא ביקש ליצור הבחנה כלשהי בין דרכי המימוש השונות, כי אם היה ער לכך שההשבחה מכוח תמ"א 38 נוצרת רק בעת הוצאת היתר בגינה, ולכן קבע כי במועד זה יחול הפטור בגין מימוש הזכויות מכוחה. זאת, ניתן ללמוד גם מהרפורמה בחוק התו"ב הקובעת פטור מלא מהיטל השבחה בגין תמ"א 38, ללא התייחסות לאופן המימוש ו/או למועד התגבשות ההשבחה.

כמו-כן, מאחר וגישתן של אותן ועדות מקומיות אף גורמת להטלת הוצאות כבדות על בעלי מקרקעין הנדרשים לנהל הליכים משפטיים לצורך קבלת הפטור מהיטל השבחה, הקבוע במפורש בדין, אנו בדעה כי יש להתנגד לה ואף להשית עליהן, במקרים אלה, את כל ההוצאות המשפטיות ו/או השמאיות וכיו"ב המוצאות ע"י בעל זכויות במקרקעין, עת הוא נדרש לנהל הליכים משפטיים/שמאיים לקבלת הפטור מהיטל השבחה כאמור.

למען הגילוי הנאות, נציין כי משרדנו מייצג בעלי זכויות שעל מקרקעיהם חלה תמ"א 38, לרבות בענייני היטל ההשבחה.