תמ"א 38 – מועד קובע
מאת עו"ד צבי שוב ועו"ד ישראל אלתר
מספר ההליך: עמ"נ 50567-07-21 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' הבית ברחוב שמעוני 36 בע"מ ואח' ערכאה: בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בפני כב' השופטת, תמר בר אשר. פרטי המקרקעין: מקרקעין ברחוב שמעוני 36 וברחוב דרך בית לחם 69, ירושלים. תאריך מתן פסק הדין: 17.5.2022. ב"כ המשיבות: עו"ד אלי וילצ'יק, ועו"ד אריאל פל. עו"ד אריאל יונגר.
עסקינן בערעורים כנגד החלטת ועדת הערר, שקיבלה את ערר המשיבות, וביטלה את חיובן בתשלום היטל השבחה בגין הסכם מכר שנחתם לאחר אישור בקשה להיתר לפי תמ"א 38 (טרם הוצאת היתר בניה בפועל), וכן כנגד החלטת ועדת הערר שחייבה את המערערת להפיק "אישור העדר חובות" למשיבות ללא הפקדת ערובה.
בהחלטתה קבעה ועדת ערר כי בהתאם להוראות סעיף 19(ב)(10)(א) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה ולפסיקה, מועד ההשבחה הוא מועד הוצאת היתר בניה לפי תמ"א 38, כשהפטור מהיטל וכן המימוש נוצרים בהחלטת הוועדה המקומית ליתן את ההיתר, ולא בעת הוצאת ההיתר בפועל. על כן, במקרה בו המקרקעין נמכרו לאחר מתן החלטה בבקשה להיתר קודם מתן היתר בפועל, קיים פטור מהיטל השבחה, כשאין מקום ליצור אבחנה מלאכותית בין מועד החלטה בבקשה להיתר לבין מועד מתן ההיתר בפועל.
בערעורים שהגישה הוועדה המקומית נטען כי עצם ההחלטה לאשר מתן היתר בניה מכח תמ"א 38 מהווה אירוע משביח, אולם מועד התגבשות הפטור הוא רק בעת הפקת היתר בניה בפועל, כשבכך לטענתה מוגשמת תכלית הפטור, ועל כן ככל והזכויות במקרקעין מומשו בדרך של מכר בטרם מתן היתר בניה, יש לחייב את המוכר בהיטל השבחה.
בית המשפט דחה את טענות הוועדה המקומית, וקבע כי אין מקום להתערב בהחלטת ועדת הערר, שכן עמדת הועדה המקומית ופרשנותה אינה מתיישבת עם כוונת המחוקק, ואין כל הוראה הקובעת כי דווקא מימוש זכויות באמצעות הוצאת היתר בניה, פטורה מתשלום היטל השבחה.
כך, קבע בית המשפט כי ככלל, תכנית ארצית אינה מהווה תכנית משביחה אשר מחייבת בהיטל השבחה (למעט במקום בו ניתן להפיק מחמתה היתר בניה), ועל כן למרות העובדה שהבקשה להיתר אושרה על ידי הועדה המקומית וגרמה לכאורה לעליית ערך המקרקעין, אין בה כדי להקים חבות בתשלום היטל השבחה, זאת בדומה למועד בו מתגבשת עילת פיצוי מכח סעיף 197, אשר מתגבשת רק בעת מתן היתר בניה בפועל (בהתאם להלכת מגן אינטרנשיונל).
בית המשפט פירט כי אף המחוקק אף עמד על כך שרק בשלב הוצאת היתר הבניה מכוח תמ"א 38 נוצרה והתגבשה ההשבחה העשויה לחייב בהיטל, ולא במועד אישור הבקשה להיתר, ועל כן קבע באופן מפורש בחוק כי הפטור יינתן "..בשל קבלת היתר..", כש"קביעה מפורשת זו מצביעה על כוונת המחוקק לכך שההשבחה מכוח תמ"א 38 נוצרת רק בעת הוצאת היתר הבניה.." ולא בעת ההחלטה לאישור הבקשה להיתר על ידי הוועדה המקומית.
נוסף על כך קבע בית המשפט כי לא ניתן להגדיר את הזכויות במקרקעין מכח תמ"א 38 כזכויות מותנות משביחות, שכן לגבי תמ"א 38 קיים הסדר מיוחד אותן קבע המחוקק לפיו התגבשות ההשבחה היא רק במועד הוצאת היתר הבניה ולא במועד אישור התכנית, זאת במובחן מתכנית "רגילה" בה מועד אישור התכנית יוצר את ההשבחה, וקיימת רק דחיה במועד התשלום, זאת מתוך רציונל שכל עוד לא ניתן היתר בניה בפועל, לא מתממשת התכלית של חיזוק המבנה מפני רעידות אדמה.
לסיכום, בית המשפט קבע כי למרות שתמ"א 38 משנה הוראות תכניות אחרות ומאפשרת מתן היתרי בניה באופן ישיר, מכיוון שבמהותה היא "תכנית מרחפת" החלה על כל המדינה, הקונקרטיות ביחס למקרקעין נוצרת כאמור רק בעת מתן ההיתר, וכלשונו: "מימוש הזכויות במקרקעין אשר יקים חבות בהיטל השבחה עקב תמ"א 38, הוא רק במועד מתן היתר הבניה. רק אז "נוצר 'המפגש' הקונקרטי בין התכנית המשביחה למקרקעין (עניין אופל קרדן)..".. ועל כן ".. מועד מתן היתר הבניה, שהוא המועד שבו התגבש החיוב בהיטל השבחה, אף מתגבש הפטור מתשלומו.. כשקודם מתן ההיתר ישנו רק פוטנציאל לנתינתו, ואין בפוטנציאל מתן ההיתר כעילה לחיוב בהיטל השבחה, זאת כפי שפוטנציאל פגיעה לפי סעיף 197 לחוק, אינו יוצר עילת תביעה.
בהתאם לכך, קבע בית המשפט כי אין מקום לקבל את האבחנה המלאכותית של הוועדה המקומית בין מועד אישור הבקשה להיתר למועד נתינתה, אשר אינה מתיישבת עם הוראות המחוקק, כשעצם ההחלטה למתן היתר לכשעצמה כלל אינה נחשבת פעולה משביחה על פי הדין, שכן היא ".. אינה מספיקה כדי להקים חבות בהיטל השבחה במקרה של מימוש המקרקעין בדרך של מכר", ועל כן המימוש הדרך של מכר אינו מקים חבות בהיטל השבחה.
עוד קבע בית המשפט כי אף מבחינה מהותית, יש לדחות את עמדת הוועדה המקומית, שכן הרציונל הגלום במתן הפטור בתמ"א 38, הוא חיזוק המבנה בפועל, ועל כן לא משנה מי הגורם אשר יפעל לחיזוק המבנה בפועל, והאם החיזוק יבוצע על ידי בעל המקרקעין (המוכר) או הקונה שרכש את המקרקעין לאחר אישור בקשת ההיתר, כשקבלת עמדת הוועדה המקומית מביאה לתוצאה אבסורדית, לפיה יתכן והמבנה יחוזק ע"י הקונה, תוך שיידרש שישולם היטל השבחה בגין מכירת המקרקעין (שרכש), תוצאה שאינה סבירה ואינה מתקבלת על הדעת.
נוסף, על כך דחה בית המשפט את טענות הוועדה המקומית כנגד החלטת וועדת ערר שחייבה אותה להפיק "אישור העדר חובות", זאת נוכח תוצאת ההכרעה בערעור העקרוני בעניין אי קיומה של חבות בהיטל השבחה בגין מכר המקרקעין, והורה לוועדה המקומית להפיק "אישור העדר חובות".
הערת מערכת:
אנו סבורים כי מדובר בפסק דין חשוב ועקרוני, אשר מבהיר בצורה ברורה ויסודית את פרשנות סעיף 19(ב)(10) לתוספת השלישית לחוק, בכל הנוגע לחיוב ולפטור בהיטל השבחה, והאבחנה שיצר המחוקק ביחס להתגבשות ההשבחה בין תכנית "רגילה" שנוצרת בעת אישורה של התכנית לבין תמ"א 38 שנוצרת רק בעת מתן היתר הבניה בפועל, כשהפטור מוקנה בד בבד למתן ההיתר בהתאם לחוק.
עוד נעיר, כי בפסק הדין עמד בית המשפט כאמור על כך שאין לראות בזכויות מכח תמ"א 38 כזכויות מותנות משביחות אשר מתגבשות בעת מתן ההיתר, כשנפנה בהקשר זה להחלטה שניתנה לא מכבר (14.4.22) ע"י ועדת ערר מחוז מרכז (יו"ר עו"ד מאיה אשכנזי) בערר (מרכז) 8053-08-21 יהודה ועפרה לוי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה רעננה (נבו), שם נקבע כי בעת הערכת שווי מקרקעין, אין להביא בחשבון קיומה של החלטה חיובית (בתנאים) בבקשה למתן היתר לפי תמ"א 38, (כשנטען כי יש לקזז מההשבחה את חלק זה), בין היתר מאותו טעם לפיה ההשבחה במקרקעין מתגבשת רק בעת מתן היתר הבניה, ועל כן אין להביא בחשבון את הפוטנציאל לאישורה של בקשת ההיתר לפי תמ"א 38, קודם מתן היתר.
