היקף שיקול הדעת של ועדות התכנון במסגרת תמ"א 38
מאת עו"ד צבי שוב ועו"ד ספיר זילבר
מספר ההליך: עע"מ 5109/20 ואח' אברהם שלי נ' איי הארץ נדל"ן בע"מ ואח' ערכאה: בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מנהליים, בפני כב' הרכב השופטים, ד' מינץ, ע' גרוסקופף וא' שטיין. פרטי המקרקעין: גוש 6043 חלקה 1564, רחוב עמל 28 חולון.
תאריך מתן פסק הדין: 9.5.2022 ב"כ המערערים: עו"ד שלומי זכריה ועומר חלמיש.
ערעורים כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי, בעניין בקשה להיתר מכוח תמ"א 38 המתייחסת למבנה חד קומתי ובו שתי דירות. במסגרת בקשה זו, נתבקשו הטבות תכנוניות שונות, לרבות חריגה מקווי בניין והגדלת מספר יחידות הדיור המותרות לבנייה. המערערים הגישו התנגדות לבקשה להיתר, אך הועדה המקומית לא ראתה לנכון לקבלן, ולכן הגישו ערר. ועדת הערר קיבלה את טענות המתנגדים בשני עניינים, וקבעה הפחתת מספר יחידות הדיור שהותרו לבנייה מ-8 ל-6, ומניעת חריגה מקווי הבניין הקיימים.
בית המשפט המחוזי ביקר החלטה זו של ועדת הערר, ומצא כי זו שגתה באופן בו ניתחה סוגיות שונות. עם זאת, מבחינה אופרטיבית, בית המשפט מצא להתערב בהחלטת ועדת הערר רק בעניין החריגה מקווי הבניין – שם קבע כי יש להחזיר את הדיון לועדת הערר על מנת שתדון ותכריע בו בשנית, בשל היעדר הנמקה מספקת.
ערעורים אלו מופנים כלפי ההתערבות בעניין החריגה מקווי הבניין, ולמעשה הם תוקפים בעיקר את הביקורת על אופן הניתוח. כך, מתמקדים הערעורים בטענה כי ועדת הערר פעלה כהלכה, וכי הביקורת שהשמיע עליה בית המשפט בפסק דינו אינה מוצדקת, ועלולה ליצור אי-בהירות בסוגיות יסוד הנוגעות למתן היתרי בניה בהתאם לתמ"א 38. נציין, כי המשיבה (מבקשת ההיתר), ויתרה על זכותה לקיום חוזר בועדת הערר, וכבר ביקשה וקיבלה היתר בהתאם להחלטת ועדת הערר, ולכן התייתר הצורך האופרטיבי בבירור הערעורים. עם זאת, בית המשפט העליון החליט לדון בנושא מאחר ופסק הדין של בית המשפט המחוזי אינו עולה בקנה אחד עם ההלכות של בית המשפט העליון ולכן נדרשה הבהרה.
בית המשפט העליון הבהיר, כי ההטבות התכנוניות של תמ"א 38 הן בגדר "הטבות מקסימליות" המגדירות את ההיקף המרבי של התמריצים אותם יכולות ועדות התכנון והבניה להעניק. לפיכך, אין לראות בהטבות התכנוניות בתמ"א 38 זכות המוקנית לבעלי המקרקעין, אלא כהסדרים המגדירים את היקף שיקול הדעת הנתון לוועדות התכנון והבניה בבואן לדון בבקשות למתן היתר בניה מכוח תמ"א 38. ההטבות התכנוניות בתמ"א 38 הן בגדר סל הזכויות המירבי אותו ניתן לתת במסגרת בקשה להיתר בניה מכוח תמ"א 38, וכי לוועדה המקומית מוקנה שיקול הדעת לאשרן באופן חלקי ואף לא לאשרן כלל.
בית המשפט הדגיש, כי ההטבות התכנוניות בתמ"א 38 תוחמות את גבולות שיקול הדעת של ועדות התכנון והבניה, ואינן מורות להן כיצד ראוי להפעיל את שיקול דעתן המקצועי במסגרת אותם גבולות גזרה. סעיף 22 להוראות תמ"א 38 קובע כי בצד סמכותה של הוועדה המקומית לסרב לבקשה למתן היתר בניה הכרוך בתוספת זכויות בניה, מוטלת עליה החובה לפרט בכתב את הנימוקים לסירוב כאמור. ואולם, בכך אין כדי לומר כי נקודת המוצא היא שעל ועדות התכנון והבניה לאשר בכל מקרה את מלוא ההטבות התכנוניות המבוקשות. נהפוך הוא – סעיף 21 קובע כי בבואה של הוועדה המקומית לתת היתר בניה מכוח תמ"א 38, עליה לשקול, בין היתר, אילו תוספות בניה ושילוב ביניהן מתאימים לכל מבנה על פי תנאי הבניין, המקום והסביבה; וכן לתת דעתה לגבי פתרונות חניה, תכנית לעיצוב המבנה ושיפוצו בהתאם להוראות התמ"א, ויכולת העמידה של התשתיות הקיימות בתוספת הבניה המוצעת. כך גם, סעיף 22 להוראות תמ"א 38 מקנה לוועדה המקומית סמכות רחבה לסרב לתת היתר בניה הכרוך בתוספות בניה אם מצאה כי מתקיימים שיקולים תכנוניים, אדריכליים, נופיים או כאלה הקשורים בכושר הנשיאה של התשתיות, המצדיקים לעשות כן.
שיקול הכדאיות הכלכלית אומנם לא מוזכר במפורש במסגרת השיקולים שעל ועדות התכנון והבניה לשקול, ואולם הצורך לבחון שיקול זה טבוע, בתכליתה של תמ"א 38: "תמריצים שיעודדו את החיזוק ויאפשרו אותו מבחינה כלכלית". גם שיקול זה, כמו יתר השיקולים האמורים, צריך להיבחן על ידי ועדות התכנון והבניה לגופו של עניין, בכל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו הפרטניות. בהתאם, אין לומר כי קיימת חזקה או ברירת מחדל לפיה מתן מלוא ההטבות התכנוניות בתמ"א 38 דרוש בכל המקרים על מנת להבטיח כדאיות כלכלית ולתת תמריץ כלכלי ראוי לקידום תכליותיה של תמ"א 38, אלא עניין זה יוכרע בכל מקרה לגופו, בהתאם לנתונים, הצרכים והשיקולים הקונקרטיים העומדים לפני רשויות התכנון והבנייה.
צוין, כי לוועדות התכנון והבניה מוקנה שיקול דעת רחב בבואן להכריע בבקשות למתן היתר בניה מכוח תמ"א 38, ובכלל זאת לעניין היקפן ואופיין של ההטבות התכנוניות שיוענקו במסגרת ההיתר. בבואן להפעיל שיקול דעת זה, עליהן לתת דעתן לשיקולים השונים המתקיימים בנסיבות העניין, ובהתאם להכריע בבקשה שלפניהן. בתוך כך, רשאיות וועדות התכנון והבניה לאשר את ההטבות התכנוניות בתמ"א 38 המבוקשות במסגרת ההיתר במלואן או בחלקן, ואף לא לאשרן כלל.
לאור כל האמור, בית המשפט קבע, כי לביקורת על אופן הניתוח שהושמעה על ידי בית המשפט המחוזי ביחס להחלטת וועדת הערר לא הייתה הצדקה, וכי לא היה כל מקום להתערבות שיפוטית בהחלטה זו.
