עו"ד על נדל"ן – עלון חודשי מס' 152

מרץ
31
2022
פורסם ע"י:

גרסת הדפסה

version2_Final-01

 

על פטור מס שבח והליכי פינוי בינוי

עו"ד הדס ויסברוט, צבי שוב עורכי דין

עו"ד צוריאל אברג'ל, צוריאל אברג'ל משרד עורכי דין

 

עדכוני חקיקה/ חקיקת משנה/ חוזרים מקצועיים

  • באר שבע – הודעה בדבר הארכת תוקף תנאים לפי סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה- תכנית העיר העתיקה.
  • רמת גן – הודעה בדבר אישור תכנית מתאר מקומית מס' 506-0379776 – תכנית מתאר למתחם הבורסה.
  • הרצליה – הודעה בדבר אישור תכנית כוללנית מס' 504-0396994 – רובע דרום – מערב הרצליה.
  • חולון – הודעה בדבר הפקדת תכנית מתאר מפורטת מס' 505-0858993 – מבצע סיני, התחדשות עירונית.
  • חדרה – הודעה בדבר הפקדת תכנית מפורטת מס' 302-0892729 – תכנית פינוי בינוי מתחם רסקו.
  • תל אביב-יפו – הודעה בדבר אישור תכנית מתאר מקומית מס' 507-0584706 – "בייארות" – שימור בתי הבאר.

 

עדכוני פסיקה

  • הפקעות

ע"א 1359/20 מרגרית תייר נ' עיריית תל אביב-יפו ואח' – 

הפקעה ופרשנות.

  • תכנון ובניה

ת"א 70637-11-17 דור יזמות והשקעות בשרון בע"מ נ' בנימין זגדון ואח'  

שכר ראוי.

ערר 1067-07-21 מנצור נכסים ויזמות בנדל"ן בע"מ ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גן יבנה

שאלה של סמכות.

  • פירוק שיתוף

ת"א 33584-11-18 אורי שימר ואח' נ' אבי לביא ואח'

הפסד ניכר.

  • היטל השבחה

ערר 8087/21 ואח' משפחת בן דוד ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים ואח'

היטל השבחה בתמ"א 38 ?!

ערר 8077-12-20 רמי שחר ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ראשון לציון

הגדרתה של שומה

 

מאמר

על פטור מס שבח והליכי פינוי בינוי

עו"ד הדס ויסברוט, צבי שוב עורכי דין

עו"ד צוריאל אברג'ל, צוריאל אברג'ל משרד עורכי דין

במאמר זה נעמוד על הוראות החוק לעניין פטור מתשלום מס שבח לדירת מגורים והגדרתה על פי החוק והפסיקה, ושינויי חוק ההסדרים החלים על דירת מגורים בפרויקט פינוי בינוי.

בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 ("החוק") מוגדרת – "דירת מגורים"דירה או חלק מדירה, שבנייתה נסתיימה והיא בבעלותו או בחכירתו של יחיד, ומשמשת למגורים או מיועדת למגורים לפי טיבה, למעט דירה המהווה מלאי עסקי לעניין מס הכנסה"

בסעיף 49 א' לחוק מוגדרת "דירת מגורים מזכה" – דירת מגורים ששימשה בעיקרה למגורים לפחות באחת משתי התקופות שלהלן:

1. ארבע חמישיות מהתקופה שבשלה מחושב השבח.

2. ארבע השנים שקדמו למכירתה.

סעיף זה מגדיר כי לצורך עמידה בתנאי הזכאות נדרש כי הדירה שימשה למגורים ברוב שטחה, ועל כן גם עם  נעשה שימוש באחד החדרים שימוש עסקי כגון-  מכון יופי, משרד וכו', אולם מרביתה משמשת למגורים, הדירה תחשב כדירה מזכה. בהקשר זה חשוב להדגיש כי שימוש ברוב שטח הדירה (מעל 50% מהשטח), יגרום לסיווגה של הדירה כנכס מסחרי אשר אינו זכאי להטבות שקיימות בחוק לגבי דירת מגורים, הן לעניין פטור ממס שבח והן לעניין חישוב מס לינארי מוטב.

נוסף על כך, מכיוון שעל פי הגדרת החוק נדרש שבנייתה של הדירה תסתיים, על כן ככל ורוכש דירה מקבלן מעוניין למכור את דירתו לצד ג' כאשר בנייתה של הדירה טרם הסתיימה, אזי הדירה לא תיחשב כ"דירת מגורים" לצורך קבלת פטור ממס שבח.

 

סיווג שימוש הדירה למגורים:

המחוקק קבע בסעיף 1 כי ישנן 2 חלופות: דירה המשמשת למגורים או דירה המיועדת למגורים לפי טיבה – לעניין הגדרת מהי "טיבה" של דירת מגורים, להלן:

בהלכת כורש (ע"א 668/82) נקבע כי המונח "לפי טיבה" – הינו מבחן אובייקטיבי ופיזי, דהיינו, יש לבדוק האם קיימים המתקנים הנחוצים בדירה שבלעדיהם לא ניתן לבצע שימוש רגיל וסביר של הדיירים – כגון קיומם של  מתקני חשמל ומים, שירותים, מקלחת, מטבח וכדומה.

בהלכת שכנר (2170/03) נקבע כי נכס הכולל מתקנים חיוניים כדוגמת מטבח, שירותים, מים וחשמל אך אינו כולל מקלחת/ אמבטיה יש בו פוטנציאל ממשי לשימוש למגורים, שכן המתקנים הקיימים בנכס יכולים לשמש תחליף למקלחת, ולכן למרות שהמבחן הפיזי לא מתקיים בעת המכירה, הרי שהמבחן הכלכלי הוא הקובע – וככל ובתוך זמן סביר ועלות סבירה ניתן לקיים את המבחן הפיזי כאמור, הרי שהדירה תוגדר כדירת מגורים לעניין זה.

נציין, כי בשנים האחרונות התפתחה מגמה בפסיקה המעניקה חשיבות רבה גם לפן התכנוני, ולפיה על הדירה לענות על כל תנאי והוראות חוק התכנון והבנייה, לרבות שימוש הדירה למגורים בהתאם ליעוד ולהיתר, כשלעניין זה נזכיר את עניין גיא דוד (ר"ע 34508/17) שם נמכר חדר כביסה בשטח של 53 מ"ר (לפי היתר בנייה), שהוסב ל – 2 יחידות דיור ללא היתר, והמוכר ביקש לראות במכירת הנכס כדירת מגורים. כשבית המשפט קבע כי אין לראות בנכס כמכירת דירת מגורים לנוכח העדר היתר בניה לשימוש למגורים.

מאידך, בפרשת שטיין (וע' 52894-03-17) – ייעודו התכנוני והמקורי של הנכס היה מחסן וחדר הסקה. הדירה נרכשה בשנת 92, ושימשה במשך כל השנים כדירת מגורים. שולם מס רכישה בגינה כדירת מגורים, והרישום בטאבו ובעירייה נרשם כדירת מגורים. כאשר המוכרות מכרו את הדירה הן ביקשו לקבל פטור ממס שבח. הבקשה נדחתה. הוגש ערר ונקבע בדעת רוב (שופט לזר ופרידמן), כי יש לראות בדירה כדירת מגורים מזכה, משום שהרוכשות היו תמות לב ולא ידעו שמדובר בדירה ללא היתר.

לעומת זאת השופט קירש (בדעת מיעוט), קבע כי אין רלוונטיות לשימוש בפועל, אלא נדרש לבדוק אם מבחינה תכנונית ניתן להשתמש בנכס כדירת מגורים, ומכיוון שהיא ללא היתר לא ניתן להגדירה כ"דירת מגורים מזכה".

לסיכום עניין זה ראינו כי בעבר נקבע שהמבחן הפיזי הוא הקובע, לפיו יש לבחון האם קיימים בדירה מתקנים בסיסיים שבאמצעותם ניתן לעשות בדירה שימוש סביר, אולם במהלך השנים, רוככה הפסיקה וקבעה את המבחן הכלכלי לפיו אף אם לא מותקנים בדירה כל המתקנים הנחוצים, וככל וניתן להתקינם תוך זמן סביר ובעלות סבירה, אזי מדובר בדירת מגורים, כשכאמור נדרש גם כי הדירה משמשת ככזו בהתאם לייעוד ולהיתר כדין.

 

הטבות מס שבח בדירת מגורים שנמכרת במסגרת הליך פרויקט תמ"א 38

תמ"א 38 הינה תכנית ממשלתית שמטרתה לעודד את חיזוק הבנייה בישראל. בהליך תמ"א קיימים כמה סוגים של פרויקטים ובין היתר: תמ"א 38/1 שהינה קבלת והוספת זכויות בניה כנגד עבודות חיזוק בבניין הקיים, ותמ"א 38/2 שהינה קבלת והוספת זכויות בניה כנגד עבודות הריסה של הבניין הקיים והקמת בניין חדש.

 

מכירת דירה שנמצאת בהליך של תמ"א 38/1 – ובהליך של שיפוץ פנים

פלוני פנה אלינו, על מנת שנייצגו במכירת דירתו היחידה הנמצאת בהליך של תמ"א 38/1, תוך כדי שהנכס נמצא בשיפוץ, כאשר הוא מעוניין למכור את דירתו עם הפוטנציאל של תמ"א 38 וכן עם שיפוץ הפנים. ביקשנו לדעת באיזה מצב הדירה מבחינת שיפוץ הפנים, והתחוור לנו כי הדירה ריקה, ונעקרו ממנה כל מתקניה (שירותים, מקלחת ומטבח – אך יש חשמל). הסברנו לפלוני כי במצב כזה הדירה אינה ראויה למגורים ולא עומדת בתנאי החוק היות והיא "מגולחת", ולכן לא יקבל את הטבת הפטור במס השבח.

ככל וביום מכירת הדירה, הדירה אינה ראויה למגורים ולא קיימים בה המתקנים האלמנטריים (מטבח, שירותים ומקלחת), אזי הנכס הנמכר אינו עונה להגדרת דירת מגורים. המשמעות היא שיראו במכירת הדירה כמכירת קרקע/ מגרש – למרות ועל אף שהדירה שימשה למגורים בטרם ביצוע השיפוץ.

בהקשר זה ראוי לציין את פרשת מעין ונחמה (ו"ע 28079-10-15) מדובר בבני זוג שרכשו לפני מספר שנים דירת יוקרה במצב מעטפת, שיפצו אותה בסמוך למכירתה בשיפוץ מינימאלי שאינו הולם דירת יוקרה, והשתמשו בכלים פשוטים וזולים לצורך התקנת שירותים, מטבח ואמבטיה (במחיר זול), וזאת על מנת שיראו בה כדירה ראויה למגורים, כשלאחר רכישת הדירה, הרוכש החל בהריסת השיפוץ.

יצוין, כי מכירת הדירה בוצעה בהתאם לדין ששרר ערב תיקון 76 לחוק, אשר העניק, בין היתר פטור ממס שבח במכירת דירת מגורים אחת לארבע שנים, בין אם המוכר התגורר בדירה ובין אם לאו וזאת אף אם הדירה לא שימשה כלל למגורים אלא עמדה ריקה עד למכירתה – לנוכח זה, מדובר בתכנון מס לגיטימי.

בפסק הדין נקבע, כי העובדה שבני הזוג פעלו ועמדו בתנאים המחמירים שנקבעו בפסיקה לשם קבלת פטור ממס שבח, מהווה את הגשמת לשון המחוקק במתן פטור ממס לדירת המגורים, כאשר ביחס לעניין טיב השיפוץ – נקבע כי המונח "טיבה" מתייחס למהותה, תכליתה ואופייה של הדירה כמשמשת למגורים – ולא ל"טיב" במובן איכות או רמת אביזריה ומתקניה ולכן אין צורך להביא בחשבון את רמת הפאר ו/או את הגימור של השיפוץ.

באשר למצב המעטפת – הרוכש שילם מס רכישה לפי מדרגות של דירת מגורים (סכום הגבוה מרכישת קרקע), ולכן גם אם נבדוק את מהותה הכלכלית של העסקה נראה כי הדירה, עוד טרם שיפוצה ערב מכירתה הייתה דירת מגורים.   

ומה לגבי אדם המעוניין למכור דירת מגורים שנכנסה להליך של פינוי בינוי ומהווה לכאורה קרקע? האם הוא יוכל ליהנות מהטבות מס השבח, לממש את הנכס עוד בשלב ביצוע פרויקט פינוי בינוי מבלי שימתין לקבלת טופס 4?

בטרם בוצע השינוי בחוק ההסדרים, אדם אשר רצה למכור את דירתו שנהרסה בהליך פינוי בינוי לא היה זכאי לקבל כלל הטבה במס שבח, והיה עליו להמתין עד שהדירה החדשה תיבנה. במסגרת התיקון שבוצע בחוק ההסדרים, נקבע בין היתר כי הדירה ההרוסה תיחשב כיחידת מגורים בהתאם להגדרתה להלן:

סעיף 49 יט – מגדיר "יחידת מגורים"-  הינה דירה או חלק מדירה המשמשת למגורים לרבות למגורי המחזיק בה ואשר שימשה למגורים כאמור במשך תקופה של שנתיים רצופות לפחות, סמוך לפני ההכרזה על המתחם לפי סעיף 14 לחוק הרשות הממשלתית להתחדשות עירונית.

בהתאם לתיקון החדש שנעשה במסגרת חוק ההסדרים בסעיפים 49 כז1 ו – 49לו1 – נקבע חריג להגדרת "דירת מגורים", לפיו יראו בזכות ליחידת מגורים חלופית שהתקבלה תמורת יחידת המגורים הנמכרת כדירת מגורים לעניין מס רכישה ולעניין מס שבח.

במצב דברים זה, בעל דירה אשר ימכור את דירתו בהליך פינוי בינוי והריסה יהיה זכאי להטבת מס שבח במכירת דירת המגורים החלופית (על אף שטרם נבנתה) בפטור ממס שבח או בחישוב מס ליניארי מוטב, שכן יראו בדירה החליפית שיקבל כדירת מגורים לכל דבר ועניין, גם אם הדירה המקורית נהרסה כבר גם אם בניית הדירה החלופית טרם הסתיימה. למעשה הדירה תיחשב לדירת מגורים למשך כל חיי הפרויקט.

חשוב להדגיש, כי בצד השני של המטבע, כאשר בעל 2 דירות (אחת במתחם פינוי בינוי והשנייה במקום אחר), ימכור את דירתו הנמצאת במתחם פינוי הבינוי ליזם – ולאחר מכן ירצה למכור את הדירה השנייה בפטור ממס שבח שנותרה במקום אחר – הדירה לא תיחשב לדירה יחידה ועדיין יראו בו כמחזיק ב  – 2 דירות.

יודגש כי התיקון הנ"ל הינו אך ורק לגבי דירה בפרויקט פינוי בינוי. נכון לכתיבת מאמר זה טרם בוצע תיקון חקיקה לגבי דירה בפרויקט תמ"א 38 ועל כן לא ניתן להסיק ו/או להקיש שלגבי דירה בפרויקט תמ"א 38 תינתן ההטבה שניתנה לדירה בפרויקט פינוי בינוי.

במקרים דחופים יש לפנות בבקשה לאישור מראש ליחידה המתאימה ברשות המיסים, בטרם ביצוע העסקה, על מנת למנוע תאונת מס.

נותר כעת לקוות שבתקופה הקרובה ייצא תיקון חקיקה נוסף אשר יחיל את ההטבה האמורה גם לעניין דירה בפרויקט תמ"א 38 על מנת להסיר את הספקות ולמנוע תקלות ממייצגים אשר יוצרים היקש וגזירה שווה בין פינוי בינוי לתמ"א 38. 

*אין באמור במאמר זה כדי להוות יעוץ משפטי ונדרש בחינה ובדיקת כל מקרה לגופו.

 

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

 

באר שבע – הודעה בדבר הארכת תוקף תנאים לפי סעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבניה – תכנית העיר העתיקה

הרינו לעדכן כי בהתאם לסעיפים 77 ו- 78 לחוק התכנון והבנייה, נמסרה הודעה בדבר הארכת תוקף התנאים שלפיהם יינתנו היתר בנייה ו/או היתרים לשימוש בקרקע ו/או אישור תשריט של חלוקת קרקע בתחום תכנית מספר 605-0614180 בעיר העתיקה בבאר שבע.

מטרת התוכנית הינה, בין היתר, קביעת תנאים להוצאת היתרי בנייה והוראות שימור ופיתוח, קביעת תמריצים לשימור המבנים ומנגנונים לניוד זכויות בנייה, קביעת עקרונות, הוראות וכלים לשימור מבנים ואתרים לשימור בתחום העיר העתיקה.

התכנית קובעת, בין היתר, תנאים להוצאת היתרי בנייה למבנים ולמתחמים הכלולים בתחום הקו הכחול של התכנית, על פי סעיף 78 לחוק התכנון והבנייה בשטחים הכלולים בתחום ההודעה: לא יינתנו היתרי בנייה או להריסה למבנים ואתרים לשימור בתחום ההודעה. אולם, הועדה המקומית תהא רשאית להוציא היתרים או לאשר תשריטי איחוד וחלוקה לפי תכנית מאושרת, בכפוף לתנאים המפורטים בהודעה.

בנוסף, לא תותר הוצאת היתרי בנייה מכוח תמ"א 38 למעט חלופת חיזוקים פנימיים שאינם פוגעים בערכי השימור, ולא יינתן כל היתר בנייה להקמת מבנה חדש ו/או אחר במקום מבנה הכלול ברשימת האתרים והמבנים לשימור, אשר נהרס ללא היתר בנייה כדין.

 

רמת גן – הודעה בדבר אישור תכנית מתאר מקומית מס' 506-0379776 –

תכנית מתאר למתחם הבורסה

הרינו לעדכן כי בהתאם לסעיף 117 לחוק התכנון והבניה, אושרה תכנית מתאר מקומית מספר 506-0379776 ברמת גן.

מטרת התכנית הינה, בין היתר, קביעת מתחם "הבורסה" כמע"ר מטרופוליני אשר יכלול שימושים לתעסוקה, מסחר, תרבות, תיירות, מלונאות, מעונות סטודנטים ומגורים, תוך עידוד לעירוב שימושים במתחם ופיתוחו כאזור תרבות, בילוי ופנאי.

התכנית קובעת, בין היתר, הוראות להכנה ואישור של תכניות מפורטות: קביעת סל זכויות בנייה כולל של 3.7 מיליון מ"ר עיקרי ושירות על קרקעיים, קביעת היקף בנייה בחלוקת תאי השטח בתכנית ל- 4 מתחמים – בנייה גבוהה מאוד, בנייה גבוהה, בנייה מרקמית ופינוי בינוי, הגדרת תמהיל שימושים באופן שהיקף המגורים לא יעלה על 1,750 יחידות דיור, עד 1,500 חדרי מלון, 400 יחידות מגורים מיוחדים ועד 500 חדרים במעונות סטודנטים.

כמו כן, התכנית קובעת את הגבהים וזכויות הבנייה לכל סוג מתחם והגדרת זכויות הבסיס וזכויות מירביות בכל סוג מתחם ומתחם, אשר ייקבעו בתכניות מפורטות על פי שיקול דעת מוסד התכנון, והוראות מפורטות למתן היתרי בנייה להקמת חניונים ציבוריים מתחת לתחום ייעוד דרך.

 

הרצליה – הודעה בדבר אישור תכנית כוללנית מס' 504-0396994 –

רובע דרום – מערב הרצליה

הרינו לעדכן כי בהתאם לסעיף 117 לחוק התכנון והבניה, אושרה תכנית כוללנית מס' 504-0396994 בהרצליה.

מטרת התכנית הינה, בין היתר, יצירת מסגרת תכנונית להקמת רובע עירוני חדש לעיר הרצליה הכולל מגורים, תעסוקה ומסחר, מלונאות, שטחי ציבור ושטחים פתוחים שונים.

התכנית קובעת, בין היתר שינוי ייעוד הקרקע, הוראות והנחיות להכנת תכניות פורטות עתידיות מכח תכנית זו ב-3מתחמי תכנון, לרבות הוראות להכנת תכניות עיצוב ופיתוח אדריכלי ותנאים להוצאת היתרי בנייה, קביעת שטחי בנייה לשימושים השונים, הוראות למתן היתרי בנייה והוראות והנחיות להקמת תשתיות ומתקנים הנדסיים מכוח תכנית זו, וכן הוראות לפיתוח פארק החוף העירוני.

 

חולון – הודעה בדבר הפקדת תכנית מתאר מפורטת מס' 505-0858993 –

מבצע סיני, התחדשות עירונית

הרינו לעדכן כי בהתאם לסעיף 89 לחוק התכנון והבנייה, הופקדה תכנית מתאר מפורטת מס' 505-0858993 בחולון

מטרת התכנית הינה, בין היתר, יצירת תכנית התחדשות עירונית לפינוי בינוי הכוללת איחוד וחלוקה, קביעת ייעודי קרקע, זכויות למגורים ועוד. קיימות 84 יחידות דיור סך הכל ומוצעות 381 יח"ד. כמו כן, בתכנית שני מתחמי מימוש עצמאיים מצפון ומדרום לרחוב מבצע סיני, אשר בכל אחד ממתחמי המימוש מוצעת תוספת יחידות דיור בשילוב של בינוי מרקמי ובנייה מגדלית, תוספת שטחים פתוחים ומגרשים ציבוריים.

התכנית קובעת, בין היתר, ייעודי קרקע ושימושים, הוראות להריסת מבנים במסגרת תכנית פנוי בינוי, סימון חזית מסחרית, זכויות בנייה, קווי בניין, גובה ומספר קומות מקסימאלי מעל ומתחת לקרקע, הוראות בינוי לבנייה משולבת בינוי מרקמי ובנייה מגדלית הכוללת חזית מסחרית ושטחי ציבור מבונים, והוראות לאיחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים.

 

חדרה – הודעה בדבר הפקדת תכנית מפורטת מס' 302-0892729 –

תכנית פינוי בינוי מתחם רסקו

הרינו לעדכן כי בהתאם לסעיף 89 לחוק התכנון והבנייה, הופקדה תכנית מפורטת מס' 302-0892729, בין רחוב שמעוני מדרום, פרנק ממערב, ומתחם משרד החקלאות ממזרח בחדרה.

מטרת התכנית הינה, בין היתר, תוספת יחידות דיור, שטחי בנייה וקביעת הנחיות למתחם פינוי בינוי רסקו.

התכנית קובעת, בין היתר, הוראות להריסת מבנים קיימים והקמת בניינים חדשים הכוללים מגורים, מסחר, תעסוקה ומבני ציבור, תוספת יחידות דיור, קביעת ייעוד קרקע מעורבים למגורים מסחר ותעסוקה, מגורים ומבני ציבור, שצ"פ, כיכר עירונית ודרכים, קביעת תנאים להוצאת היתרי בנייה ואיחוד וחלוקה.

 

תל אביב-יפו – הודעה בדבר אישור תכנית מתאר מקומית מס' 507-0584706 – "בייארות"- שימור בתי הבאר

הרינו לעדכן כי בהתאם לסעיף 117 לחוק התכנון והבנייה, אושרה תכנית מתאר מקומית מס' 507-0584706 בתל אביב-יפו.

מטרת התכנית הינה, בין היתר, קביעת הוראות שימור ותנאים למימושם כמנוף לשימור הערך התרבותי, קביעת תמריצים לשיקום ושימור הבייארות (בתי הבאר) והקמת מנגנונים הנדרשים ליישום התכנית.

התכנית קובעת, בין היתר, בייארות (בתי הבאר) לשימור, מיקומם וסיווגם, תמריצים לתחזוקה ושימור, תנאים והיקפים להעברת זכויות בנייה ממבנה לשימור, הוראות לקידום תכניות מפורטות לשימור הבייארות, אזורים לאיחוד וחלוקה בעתיד ושינוי מערך ייעודי הקרקע בחלק מתאי השטח בתכנית לשם מימוש השימור.

 

עדכוני פסיקה

הפקעה ופרשנות

מספר ההליך: ע"א 1359/20 מרגרית תייר נ' עיריית תל אביב-יפו ואח' ערכאה:בית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, בפני כב' הרכב השופטים י' עמית, ע' גרוסקופף וש' שוחט. פרטי המקרקעין: חלקות 1 ו-4 בגוש 7015, ביפו. תאריך מתן פסק הדין: 21.2.2022. ב"כ המשיבות: עוה"ד עמי פזטל ואלירן מגער.

 

המשיבה, עיריית תל אביב, פרסמה הודעה הפקעה בשנת 1989 לחלקה 1 ובשנת 2008 לחלקה 4. זאת, מכוח סמכות העירייה לפי סעיפים 189 ו-190 לחוק התכנון והבניה, ובהתאם ל"תכנית בניין ערים 479, תיקון מס' 1 לשנת 1956 של תכנית מתאר יפו", שהודעה על אישורה פורסמה בילקוט הפרסומים בשנת 1958.

בשנת 2011 ומשהמערערת סירבה למסור את החזקה במקרקעין בה הפעילה מסעדה במשך עשרות שנים, פנתה העיריה לבית המשפט בתובענה לפי סעיף 8 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן – "סעיף 8"). בית המשפט המחוזי קיבל את התובענה והורה למערערת למסור לידי העיריה את החזקה במקרקעין. מכאן הערעור.

המערערת ביקשה, באמצעות תקיפה עקיפה, לטעון כנגד חוקיות ההפקעה, תוך יישום הגישה הרחבה שהובעה ב"עניין אקונס"  (ע"א 119/01( לפיה נפגעה זכותה לקניין באופן לא מידתי.

בית המשפט דחה את הטענה וקבע כי הפקעת המקרקעין, אשר סומנו ביעוד שצ"פ בתכנית מכוחה הופקעו, נדרשת לצורך הגשמת מטרת התכנית, וזאת בניגוד לעניין אקונס, שם לא נדרש עומק המקרקעין לצורך הגשמת מטרת התכנית. עוד קבע בית המשפט כי טענה בדבר בחינת אפשרויות חלופיות להפקעה אינה במסגרת ערעור על צו לפי סעיף 8 לפקודה. בנוסף, קבע בית המשפט כי לנוכח הנסיבות ותוך סקירת הפסיקה בעניין זה וסיוגה,  אין להסיק בענייננו כי העירייה זנחה את מטרת ההפקעה באופן שמצדיק את ביטולה. לבסוף בית המשפט הדגיש כי אין בהליך לפי סעיף 8 כדי לגרוע מטענות המערערת במישור הכספי.

על כן ולאור האמור לעיל, הערעור נדחה.

 

הערת מערכת:

בית המשפט הציג בפסק דין זה שתי גישות לחריג למתן צו לתפיסת חזקה, מכוח סעיף 8. הגישה המצמצמת שנקבעה ברע"א 3092/01 קיסר, לפיה רק במקרים מיוחדים וחריגים לא ינתן צו לפי סעיף 8, והגישה הרחבה שנקבעה בעניין אקונס, לפיה במקרה של פגמים "שורשיים ובסיסיים" בהפקעה – לא ינתן צו לתפיסת החזקה. בית המשפט נמנע גם בפסק דין זה להכריע בין שתי הגישות, שכן גם על פי מבחני עניין אקונס – לא עלה בידי המערערת להצביע על פגמים "שורשיים ובסיסיים" בהפקעה.  בכך נותרה ההכרעה במחלוקת עדיין פתוחה, עם זאת יש לציין כי הפקעה כיום על בסיס תכנית היסטורית לפני 70 שנה, גם אם זו לא בוטלה, הינה בעייתית בעיני המערכת.

שכר ראוי

מספר ההליך: ת"א 70637-11-17 דור יזמות והשקעות בשרון בע"מ נ' בנימין זגדון ואח' ערכאה: בית המשפט המחוזי מרכז-לוד, בפני כב' השופטת איריס רבינוביץ ברון.פרטי המקרקעין: שטח בתחום היישוב תל-מונד. תאריך מתן פסק הדין: 7.2.2022. ב"כ הנתבעים: עוה"ד רונן כהן, עמית כהן ורוני פלדשטיין.

 

עסקינן בתביעה כספית לתשלום שכר ראוי לתובעת מאת בעלי זכויות במקרקעין, מכח עילת עשיית עושר ולא במשפט, בגין פעולות התובעת לקידום הליכי התכנון, והתעשרותם של הנתבעים (שלא התקשרו עם התובעת בהסכם), כתוצאה מכך.

מדובר בהליכי תכנון אשר החלו להיות מקודמים על ידי היזם בשנת 94', על שטח בתחום היישוב תל-מונד, בשטח של כ-235 דונם בייעוד חקלאי. התובעת התקשרה בשעתו בהסכמים עם מרבית בעלי הזכויות במקרקעין. במסגרת ההסכמים אף הסדירה את התשלום שתקבל מבעלי הזכויות בבוא העת. בשנת 2012, אושרה ונכנסה לתוקף התכנית, הכוללת שינוי ייעוד המקרקעין מחקלאי למגורים, הכוללים 885 יח"ד. לאחר שאושר שינוי הייעוד, התובעת פנתה לנתבעים (שעימם לא היתה חתומה על הסכמים), בדרישה לתשלום שכר טרחה בגין עבודתה.

התובעת טענה בין היתר, כי היא שהביאה לשינוי הייעוד של המקרקעין, כי היא זו שנשאה בכל העלויות הקשורות בקידום התוכנית, ואף טיפלה בעניינים משפטיים שונים והייתה צד להליכים המשפטיים לרבות עתירות שהוגשו בקשר עם הליך שינוי הייעוד ושכרה לצורך כך אנשי מקצוע ויועצים משפטיים. התובעת טענה כי פעלה מול הרשויות, מוסדות וגופים ציבוריים, בניסיון לספק מענה לאינטרסים השונים של בעלי המקרקעין השונים, וזאת גם בשים לב לדרישות שעלו מצד הרשויות בעניין, וכן כי במהלך הטיפול בתוכנית, נדרשה התובעת לטפל בבעיות מיוחדות ומורכבות, ובכלל זאת לקדם יצירת "תוכנית אב" לתל מונד ועוד, נדרשה להתמודד גם עם סוגיה של החלפת שטחים בין מועצות, וכי הוגשו התנגדויות רבות לתוכנית אשר התובעת נאלצה לטפל בהן.

עוד טענה התובעת, כי הנתבעים ידעו היטב על פעילותה של התובעת והם אף הסתמכו על פעילותה על מנת להפיק רווח אישי כתוצאה מעליית ערך המקרקעין, ולכן עליהם לשלם לה שכר ראוי בגין התעשרותם זו, על אף שאין בין הצדדים הסכם, וזאת מכח עילה של עשיית עושר ולא במשפט.

בית המשפט בחן את הראיות שהוצגו בפניו, ודן בשאלה האם בנסיבות אלו ההתעשרות של הנתבעים כתוצאה מעליית ערך המקרקעין לאחר אישור התוכנית מהווה עשיית עושר ולא במשפט על חשבון התובעת.

במסגרת פסק הדין, ציין בית המשפט כי בפסיקה ניתן למצוא מגמות שונות ביחס לשאלה האם מי שפעל לקידום תכניות מתאר או תכניות מפורטות המעלות את שווי המקרקעין, זכאי לשכר ראוי מבעלי המקרקעין (עמם לא התקשר בחוזה) שערך המקרקעין שלהם עלה כתוצאה מכך. סוגיה עקרונית זו, טרם הוכרעה על ידי בית המשפט העליון.

בית המשפט ציין כי הגם שישנן גישות בסיסיות שונות, נראה כי בסופו של דבר ההכרעה תלויה, במידה רבה, בנסיבות המקרה. כך למשל, נשאלת השאלה עד כמה מי שקיבל את טובת ההנאה היה מודע לפעולות שנעשו בזמן אמת, ואולי אף נעזר באופן פעיל בבעל המקצוע על מנת לקדם את האינטרסים שלו; האם הביע התנגדות לפעילות, ככל שהיה אכן מודע לה ועוד.

כמו כן, ציין בית המשפט כי יש לתת את הדעת על ההסדר הקיים בסעיף 69 לחוק התכנון והבנייה, המאפשר לקבוע הוראות בתכנית שמחייבות את בעלי המקרקעין לשאת בשכרם של בעלי המקצוע שעמלו על הכנת התכנית, ועמד על כך כי בענייננו, לא נכללה בתכנית הוראה בעניין זה.

באשר למי שאינם בעלי זכויות, כדוגמת התובעת, ובוחרים לפעול להשבחת מקרקעין, קבע בית המשפט כי כמו כל מי שמציע את שירותיו לאחר, ככלל, עליה להתקשר עימו בהסכם לצורך כך ואז גם תקום זכאות לשכר כפי שהוסכם. עם זאת, ציין בית המשפט כי בנסיבות מסוימות אף בהעדר הסכמה מפורשת עשויים בעלי המקרקעין שהושבחו לחוב בתשלום שכר ראוי מכח עילה של עשיית עושר ולא במשפט.

בית המשפט קיבל את הטענה העובדתית של הנתבעים לפיה לתובעת לא הייתה ציפייה לקבל תשלום מן הנתבעים, והבהיר כי יזם אשר לא עיגן את דרישתו לשכר מבעלי זכויות, במסגרת שהדין התווה לכך, יתקשה לטעון כי ההתעשרות של בעלי הזכויות היא שלא כדין, בפרט כאשר לא פנה אליהם.

לסיכום, ציין בית המשפט כך: "נקודת המוצא ובמקרה זה אף נקודת הסיום, היא כי מי שמבקש לתת שירות לחברו צריך להתקשר עמו בהסכם ואין "לכפות" טובות הנאה ולאחר מכן לדרוש עבורן תשלום. בנסיבות שבהן התובעת כלל לא פנתה לנתבעים, כאשר לא כללה בתוכנית הוראות לפיהן יהא על בעלי הזכויות לשאת בהוצאות, כאשר היא בעצמה איננה בעלת זכויות, אלא גורם מסחרי שהתקשר עם מרבית בעלי הזכויות ומבקשת עתה לקבל שכר אף מהנתבעים, ולאחר שסיכמה את שכרה המוסכם עם יתר בעלי הזכויות שהתקשרו עימה בגין שירותיה, אינני סבורה כי ניתן לומר כי מדובר בנסיבות שבהן דיני עשיית עושר ולא במשפט מחייבים את הנתבעים לשלם לתובעת דמי ייזום, כמבוקש על ידה."

לאור האמור ומטעמים נוספים, נדחתה התביעה.

 

הערת מערכת:

פסק הדין שבו עסקנו לעיל, מהווה עוד חוליה בשרשרת של פסיקות שונות של בתי המשפט המחוזיים, שניתנו לאורך השנים, ומציגים גישות ויישומים שונים לסוגיה העקרונית של זכאות לשכר ראוי מכח עילת עשיית עושר ולא במשפט, לפי נסיבותיו הקונקרטיות של אותו מקרה.

מדובר בנושא מורכב שנסקר ונדון על ידינו לאחרונה, במסגרת מאמר שפורסם בעלון מספר 151 מיום 1/03/2022. בו סקרנו את הוראות הדין הרלוונטיות, ואת הפסיקות השונות של בתי המשפט בסוגיה עקרונית זו, אשר הושפעו כאמור רבות מנסיבותיו הקונקרטיות של כל מקרה, בהעדר הלכה מחייבת של בית המשפט העליון, וכן הצענו פתרונות מעשיים ליזמים הפועלים לקידום תכנון, כיצד לכלכל בתבונה את צעדיהם בהיבט זה, מבעוד מועד.

יצוין כי ללא ספק יש לעמוד על הכללת סעיף בתכנית של השתתפות בהוצאות ולהגדיר באופן רחב ככל הניתן את דרך בחינת ההוצאות ואת דרכי הגביה.

 

שאלה של סמכות

מספר ההליך: ערר 1067-07-21 מנצור נכסים ויזמות בנדל"ן בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גן יבנה ערכאה: ועדת ערר מחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז, בפני כב' היו"ר, עו"ד יריב אבן חיים. פרטי המקרקעין: חלקה 602 בגוש 557, גן יבנה.תאריך מתן ההחלטה: 15.12.21.ב"כ העוררת:עו"ד יצחק פסטרנק.

 

הערר דנן עוסק בדחיית וועדה מקומית תוכנית בינוי להקמת בית אבות סיעודי בגן יבנה. בין היתר טענו העוררים כי החלטת הוועדה המקומית מבטאת גישת NIMBY (NOT IN MY BACK YARD), תוך התעלמות מאופי הסביבה המאופיינת בבתים פרטיים. זאת ועוד התוכנית מייעדת את המגרש לשטח בנייני ציבור ומפרטת את הייעודים הנגזרים הימנו בין היתר בית כנסת, בית חולים, בית ספר ועוד, אולם בית אבות אינו חלק מהייעודים הקבועים בתכנית. 

בין היתר עמדו לפתחה של ועדת הערר שאלת סמכותה העניינית, האם קמה בנסיבות העניין זכות ערר בגין דחיית תוכנית בינוי על ידי הוועדה המקומית, כשלגופם של דברים נבחנה השאלה האם "בית אבות סיעודי" עונה להגדרה של "בניין ציבורי" בהתייחס לתכנית הרלוונטית למקרקעין.

ועדת הערר קבעה כי מכוח סעיף 112 לחוק התכנון והבנייה ניתן להגיש ערר בגין דחיית תוכנית או לחילופין אישורה של תוכנית, ומכוח סעיף 152(א) לחוק התכנון והבנייה ניתן להגיש ערר בשל סירוב וועדה מקומית או רשות רישוי למתן היתרי בנייה. אולם, כאשר מדובר בתוכנית בסמכות וועדה מחוזית עובר להמלצת הוועדה המקומית לדחות או לאשר תוכנית ס' 62(ג) קובע כי יש להגיש השגה בפני הוועדה המחוזית כנגד המלצת הוועדה המקומית.

וועדת הערר קבעה כי אין זכות  להגשת ערר בהתאם לס' 112 לחוק התכנון והבנייה על החלטה לאשר או לדחות תכנית בינוי, שכן אין מדובר בתכנית סטטוטורית, (שעליה ניתן להגיש השגה לוועדה המחוזית בהתאם לס' 62(ג) לחוק התכנון והבניה), אולם במקרה דנן דין הערר להתקבל שכן החלטה של הוועדה המקומית לדחות את תכנית הבינוי, שורשה ומהותה בסירוב לבקשה להיתר בניה לפי אותה תוכנית בינוי שהוכנה בעקבות התוכנית הסטטוטורית החלה במקרקעין, ולכן הסמכות לדון נתונה לוועדת הערר מכוח ס' 152(א) שעניינה דחיית בקשה להיתר בניה.

לגופה של המחלוקת הכריעה קבעה ועדת הערר כי שימוש לבית אבות הינו בענייננו שימוש תואם תכנית. זאת לנוכח הגדרת "בנין ציבורי" בתכנית כ"בנין המשמש – או שנבנה או הותאם לשמש בין שימוש רגיל ובין שימוש ארעי, ככנסיה, קפלה, מסגד, בית כנסת או כל מקום פולחן צבורי אחר, או כבית חולים, בית הכנסת אורחים, בית אולפנה, בית-ספר, בית מדרש, ספריה צבורית, תיאטרון, קולנוע, אולם קונצרטים, אולם נשפים, אולם הרצאות, אולם תערוכות, מקום אסיפות או לצרכי ציבור כיוצא באלה". על בסיס הסיפא "צרכי ציבור כיוצא באלה", וכן על בסיס הוראה בתכנית המסמיכה את הוועדה המקומית להחליט לגבי תכלית שלא הוזכרה ברשימה על פי אנלוגיה לתכליות המותרות, הכוללות גם "מוסדות בריאות", הרי שגם אם אין מדובר ב"בית חולים" ממש, מדובר במוסד הנכלל במובן הרחב של "מוסד בריאות" שהתכנית נועדה לאפשר. בנוסף צוין כי מוסדות הכוללים יחידות סיעודיות לקשישים נכללים בצרכי הציבור המוגרים לעניין סעיף 188 לחוק התכנון והבניה שעניינו הפקעות.

 

הערת מערכת:

משהוגשה תכנית הבינוי במסגרת של בקשה להיתר בניה זכאים היו העוררים להגיש ערר לפי סעיף 152 לחוק התכנון והבניה.

יתרה מכך, ראוי היה לדעתנו כי הוועדה המקומית תימנע מלהעלות טענתה כי שגו העוררים בכך שציינו שהערר מוגש בהתאם לסעיף 112 לחוק התכנון והבניה, טעות אשר נבעה על פני הדברים מהודעת הוועדה המקומית עצמה שנמסרה לעוררים ולפיה על החלטתה לגבי תכנית בסמכותה ניתן לערור לפי סעיף 112 לחוק התכנון והבניה. האמור נכון לדעתנו, והעוררים זכאים היו להסתמך על הודעת הוועדה המקומית, בין השאר על רקע הוראת סעיף 5 לחוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט-1958 ולפיה "היתה החלטה של עובד הציבור נתונה לערר או לערעור על פי חיקוק, יודיע עובד הציבור בכתב לאדם הזכאי להגיש את הערר או את הערעור, על זכות הערר או הערעור ועל דרכי הגשתם ומועדיהם במידה שנקבעו בחיקוק".

 

הפסד ניכר

מספר ההליך: ת"א 33584-11-18 אורי שימר ואח' נ' אבי לביא ואח' ערכאה: בית משפט השלום בפתח תקווה, בפני כב' השופט אמיר לוקשינסקי-גל. פרטי המקרקעין: חלקה 175 בגוש 6383, רחוב ההסתדרות, פתח תקווה. תאריך מתן פסק הדין:13.2.2022.ב"כ הנתבעים: עו"ד דוד שוב.

 

התובעים הינם בעלים של 77% מהזכויות במקרקעין והגישו תביעה לפירוק השיתוף בהם נגד הנתבעים, הבעלים של יתרת 23% מהמקרקעין.

לעמדת התובעים, רק חלק קטן מזכויות הבניה המוקנות למקרקעין נוצלו. כן הוצגה שאיפת התובעים לקדם הקמת מגדל במקרקעין, בדומה למגדל שהוקם במגרש הסמוך.

בהינתן תכונות המקרקעין כאמור, ובין יתר הנסיבות הנוגעות לעניין, טענו התובעים כי מתקיימים החריגים שנקבעו בפסיקה המצדיקים הימנעות מפירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין או בדרך של רישום בית משותף, מהטעם שדרכי פירוק אלו יגרמו ל"הפסד ניכר" בשל המניעה לממש את זכויות הבניה. לפיכך עתרו התובעים לפירוק השיתוף בדרך של מכירה.

בית המשפט הורה על דחיית התביעה כפי שהוגשה, ובהעדר תביעה שכנגד לפירוק השיתוף בדרך אחרת, לא נמצא על ידו ליתן סעד שלא התבקש, קרי – בתום ההליך נותר השיתוף במקרקעין על כנו.

בית המשפט נימק את פסק דינו בכך שסעיף 39 לחוק המקרקעין קובע ש"במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין". העדפה זו של דרך הפירוק נובעת ממעמדה המיוחד של זכות הקניין וההגנה עליה, ובלשון בית המשפט העליון, "החוק מתייחס בכבוד לרצונו של אדם להמשיך ולהחזיק ולו בחלק מן הקרקע שהיה שותף בה בחלקים" (רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי) בדומה, הסביר בית המשפט, גם פירוק שיתוף על ידי רישום בית משותף, הגם שמותיר שיתוף מסוים בין הבעלים (ברכוש המשותף ובזכויות בניה), משרת את מטרת החקיקה, שכן קניינם של הבעלים במקרקעין עצמם נשמר, תוך הפרדת הבעלות ביחידות הקיימות בהתאם לשיעור הזכויות היחסי.

בית המשפט דחה את טענת התובעים כי פירוק השיתוף באחת מהדרכים האמורות יגרום ל"הפסד ניכר", ולפיכך לא נמצא להחיל את החריג הקבוע בסעיף 40 לחוק המקרקעין ולפיו "במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון". זאת, בלשון בית המשפט, מהטעם ש"נזק עקיף של אבדן ההזדמנות להפיק רווח מזכויות הבניה או לנצלן אגב פירוק השיתוף (להבדיל מאבדן של זכויות בניה עצמן כתוצאה מפירוק השיתוף) ככלל, אינו שקול מבחינת אופיו ואיכותו לפגיעה הקניינית של השותף המתנגד למכירה, ולכן לא יצדיק כפיית פירוק שיתוף בדרך של מכירה".

כך, על פי מבחני הפסיקה, על בית המשפט לכבד את שיקול הדעת של השותף המתנגד לפירוק על ידי מכירה, ולהתערב בשיקול דעת זה רק במקרה בו התנגדות למכירה גורמת נזק חמור מבחינת אופיו ואיכותו, דבר שאליבא דבית המשפט לא התקיים במקרה הנדון וממילא לא הוכח (ולמעשה גם לא נטען בכתב התביעה, והתובעים הרחיבו את החזית בעניין זה), טענת התובעים הינה אך שלא יהיה ניתן לנצל את פוטנציאל הנכס בשל חוסר בשיתוף פעולה בין הצדדים.

כן ציין בית המשפט כי מחלוקת זניחה בנושא הוצאות הנכס אינה מסבירה העדר ניסיון מצד התובעים לקדם תכנית שתחול על המקרקעין, והעובדה שלבעלים יחיד שירכוש את הנכס יהיה קל יותר לממש זכויות בניה בהשוואה למצב הנוכחי, מאחר שאינו נדרש להתגבר על מחלוקות ולהגיע להסכמות עם שותפיו אינה עולה כדי "הפסד ניכר".

 

הערת מערכת:

נראה כי בית המשפט לא סטה בפסק דינו מהדין והפסיקה הנהוגים בנושא, אלא שברור שגם אם לכאורה לא נגרם במקרה הנדון "הפסד ניכר" לבעלים המצדיק פירוק שיתוף בדרך של מכירה, הרי שעל פניו אין ספק שנגרם הפסד הן לבעלים מצד אחד והן לציבור מצד שני, בשל דחיית מימוש בנייה חדשה ומודרנית במקרקעין כבענייננו, שעליהם קיימים מבנים ותיקים והמגרש מצוי בתת-ניצול. בכך נפגע הציבור פעמיים, שכן מניעת מימוש פוטנציאל במרכזי ערים מובילה ישירות להפשרת קרקעות לא מבונות כביכול פתרון נוח וזמין, אלא שפתרון זה יבוא בסבירות גבוהה על חשבון הדורות הבאים.

אנו סבורים כי מדובר בקריאה למחוקק, וביתר שאת לנוכח המחסור בקרקעות זמינות וצו השעה, המחייבים העצמת בניה בכלל ובמרכזי ערים בפרט, והסרת חסמים המונעים את מימוש הפוטנציאל הגלום בקרקע בשל מיקומה ותכונותיה.

 

היטל השבחה בתמ"א 38?!

שם ומספר הליך:ערר 8087/21 ואח' משפחת בן דוד ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים ערכאה:  ועדת ערר לפיצויים והיטלי השבחה מחוז ירושלים, בפני כב' היו"ר, עו"ד בנימין זלמנוביץ. פרטי המקרקעין: דירות ברחובות רב צעיר, הרב ריינס ומבוא ליבנה, ירושלים. תאריך מתן ההחלטה:10.2.2022. ב"כ העוררים: עוה"ד רן פליישר, נתנאל ממו, אהוד פרינץ, בן שמואל.

 

עסקינן בעררים שונים אשר עניינם זהה לעניין שנדון בעררים 8051/21 הבית ברחוב שמעוני 36 וערר 8052/21 בוטיק בקעה. בבסיס עררים 8051/21 ו- 8052/21 עמדה השאלה האם פלוני שמכר את דירתו לאחר שהחליטה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה לאשר במקרקעין קבלת היתר בנייה לפי תמ"א 38, ובטרם יצא בפועל היתר בנייה – יחויב בהיטל השבחה?

באותם עררים, קבעה ועדת הערר כי הזכויות מכוחה של תמ"א 38 מתגבשות ביום החלטת הועדה המקומית לאשר את הבקשה להיתר בניה. יום זה הינו יום "קבלת ההיתר" שהוא יום מימוש הזכויות בהתאם לסעיף 1 לתוספת השלישית. בנוסף, בעניין הבית ברחוב שמעוני ועדת הערר הכריעה שאירוע המס ואירוע המימוש מתנקזים שניהם למועד החלטת הועדה המקומית.

בעררים 8087/21 ואח', העררים שבפני ועדת הערר דנא, אשר כאמור עניינם אחד הוא – ניתן אישור הוועדה המקומית בבקשה להיתר בנייה בהתאם לתמ"א 38 ותכנית 10083, לאחר מכן נמכרה הדירה לצד ג', ולאחר מכן הוצאה שומת היטל השבחה, החליטה ועדת הערר לחדד מספר דברים מעבר לדברים שהוכרעו בעניין הבית ברחוב שמעוני.

ועדת הערר סברה, כפי שהסבירה בהחלטתה, כי יש לפרש את הזמנים כך שיום מימוש הזכויות הינו יום החלטת הועדה המקומית לתת היתר, והפטור ניתן אפוא "בשל קבלת היתר". הוצאת ההיתר בפועל הינה פעולה טכנית של יישום החלטת הועדה המקומית ליתן היתר.

לפיכך, קבעה ועדת הערר כי היא מאמצת את החלטתה בעניין הבית ברחוב שמעוני, ובהתאם מבטלת את החיובים בהיטל השבחה נשוא העררים שבפניה.

ועדת הערר הוסיפה וחידדה על חובותיה של הוועדה המקומית כרשות ציבורית. בהחלטה בעניין הבית ברחוב שמעוני ציינה ועדת הערר שפרשנותה המחודשת והיצירתית של הועדה המקומית לערוך אבחנה בין אישור הבקשה להפקת ההיתר, תמוהה בשל העובדה שככל ועמדת הועדה המקומית תתקבל בערכאות דלמעלה , עניין במספר בודד של עררים שלאחריהם השוק יפנים את העובדה שישנו חיוב בהיטל השבחה וימכור מקרקעין או בטרם החלטת הועדה המקומית או לאחר הוצאת היתר בנייה. בתשובותיה נשוא העררים שבפנינו, טענה הועדה המקומית ש"קביעה זו (של ועדת הערר) התבררה כלא נכונה… נכון להיום קיימים מעל ל- 20 עררים תלויים ועומדים בסוגיה זו".

ועדת הערר ציינה כי עובדת קיומם של 20 עררים לא מוכיחים שוועדת הערר טעתה, אלא מוכיחים שהועדה המקומית לא פעלה כפי שמצופה מרשות מנהלית לפעול, שכן עולה שישנה תופעה שכיחה בה אנשים מוכרים דירות בפרויקטים של תמ"א 38 לאחר החלטת הועדה המקומית לתת היתר בניה מכוח תמ"א 38, ומכאן שסביר להניח שבמהלך השנים מיום אישורה של תמ"א 38 בשנת 2005 ועד היום, מדובר במאות "מימושים במכר" (לשיטת הועדה המקומית) שעד היום לא גבתה עבורם היטל השבחה על מכירת דירה בפרויקט תמ"א 38 בשלב שבין החלטת הועדה המקומית ועד הוצאת היתר בנייה.

ועדת הערר ציינה כי לטעמה חובת ההגינות של הועדה המקומית שעה שמחליטה היא לחייב בהיטל השבחה לאחר החלטת הועדה המקומית ובטרם יוצא היתר הבנייה הייתה להודיע בהחלטה לאשר בקשה לתמ"א 38 ותכנית 10038 שככל וימכרו המקרקעין בטרם ייצא היתר הבנייה, הועדה המקומית מתעדת לחייב בהיטל השבחה בשל התגבשות הזכויות.

על כן, העררים התקבלו והחיוב בהיטל השבחה בוטל. ועדת הערר קבעה כי בייחוד נוכח האמור על חובותיה של רשות ציבורית, הועדה המקומית תישא בהוצאות העוררים בסך 12,000 ₪ בכל אחד מהם.

 

הערת מערכת:

החלטתה של ועדת הערר הינה החלטה חשובה אשר מרחיבה ומבהירה את החלטתה הקודמת (8051/21) בעניין אי הסבירות לערוך הפרדה מלאכותית ויצירתית בין מועד קבלת ההחלטה ליתן היתר בניה לתמ"א 38 למועד נתינתו בפועל, זאת כאמור ביחס לחיוב בהיטל השבחה, שכן  הוצאת ההיתר הינה אקט טכני בלבד כפועל יוצא של ההחלטה לתת היתר, כשחיוב בהיטל השבחה במכירה לאחר החלטה למתן היתר, מעקר למעשה מתוכנו את הוראת הפטור והרציונל הטמון במימוש תמ"א 38.

יצוין כי הנושא העקרוני תלוי ועומד בפני להכרעה בפני בית המשפט המחוזי במסגרת ערעור שהוגש על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (50567-07-21) כך שבעתיד הלא רחוק תינתן הכרעה שיפוטית ברורה בסוגיה.

 

הגדרתה של שומה

מספר ההליך: ערר 8077-12-20 רמי שחר ואח' נ' הוועדה לתכנון ובניה ראשון לציון. ערכאה: ועדת ערר לפיצויים והיטלי השבחה מחוז מרכז, בפני כב' היו"ר, עו"ד יריב אבן חיים. פרטי המקרקעין:חלק מחלקה 205 בגוש 6097, רחוב סחרוב 21, האגף הישן ראשון לציון. תאריך מתן ההחלטה: 19.9.2021. ב"כ העוררים:עו"ד יורם שלמון.

עסקינן בערר על דרישת תשלום היטל השבחה שנשלחה מטעם הוועדה המקומית בעקבות מימוש במכר של נכס העוררים. לדרישת התשלום צירפה הוועדה המקומית מסמך שערך שמאי הוועדה בתיק אחר בשנת 2012.

ליבת המחלוקת במסגרת הליך זה הינה, האם קיים בסיס לדרישת תשלום אשר אליה מצורף מסמך שמאי, ולא "שומה" כהגדרתה בסעיף 4 לתוספת השלישית בחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965?

העוררים טענו בין היתר, כי לא צורפה לדרישת התשלום שומת ועדה ומדובר בנייר עמדה בלבד שנשלח לשמאי מוסכם בהליך אחר. לפיכך טענו, כי מדובר בדרישת היטל השבחה שלא כדין שאינה נסמכת על חוות דעת שמאית תקפה, ושלא נערכה על בסיס הכרעתו המחייבת של השמאי המוסכם באותו הליך עליו הוגשה השומה. בנוסף נטען כי המסמך השמאי אינו רלוונטי מלכתחילה עקב התיישנות.

מנגד, המשיבה טענה בין היתר, כי התוספת השלישית אינה קובעת מבנה שומת השבחה מסוים ואינה מגדירה כיצד תיראה שומה של ועדה מקומית, אלא קובעת שזו תיערך על ידי שמאי מקרקעין, ועל כן, מדובר בעניין טכני שאינו משנה את מהות ההשבחה. בנוסף, טענה המשיבה כי המסמך השמאי הוכן עבור אותה התוכנית אשר העוררים מחויבים בתשלום היטל השבחה בגינה. זאת ועוד, טענה כי אין ממש בטענת ההתיישנות משום שההתיישנות נמדדת מהמועד בו דווח על הסכם המכר למחלקת היטל ההשבחה ועד למועד בו הומצאה דרישת התשלום.

ועדת הערר קבעה כי לא ניתן לראות במסמך השמאי שצורף לדרישת התשלום- "שומה" ובהתאם, פירטה באריכות את הוראות התוספת השלישית אשר מתייחסות ל"שומה" כהגדרתה בחוק כשהיא מסבירה כי לא בכדי מדברת התוספת השלישית שוב ושוב על "שומה", שבהתאם לה יגבה ההיטל, ולא בכדי הותקנו תקנות המחייבות את שמאיי המקרקעין בדבר אופן עריכת שומותיהם. טענת הוועדה המקומית כי אין מקום לעריכת שומת השבחה ספציפית למקרה הנדון מנוגדת לדרישת התוספת השלישית ותקנות האתיקה, וכפי שנקבע בהלכה הפסוקה, היא פותחת פתח לחשש שיצאו דרישות תשלום שלא לפי שומות שנועדו להביא בחשבון את כלל הנסיבות הרלבנטיות, ולרבות נסיבות ייחודיות שיש לעיתים לנכסי מקרקעין מסוימים.

לאור האמור, הערר התקבל, דרישת החיוב התבטלה והמשיבה חויבה בהוצאות בסך 5,000 ₪.

הערת מערכת:

לצערנו, אנו נתקלים יותר ויותר בוועדות מקומיות המבקשות לבצע "מקצי שיפורים" לשומותיהן שלהן שלא בדרך שנקבעה לכך על ידי המחוקק ותוך גרירת האזרח להליכים ממושכים וגוזלי משאבים.

במסגרת החלטתה במקרה הנדון הבהירה ועדת הערר כי לא דובר בתיקון שומה "טכני" שניתן לעשותו על בסיס סעיף 14(ו) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה המתיר תיקונים בשומה מנימוקים הנוגעים לטעות בפרטי המקרקעין, בנתוניהם, בתכניות החלות עליהם וכיוצ"ב, כשהועדה המקומית לא הצביעה על אף עילת תיקון הקבועה בחוק שעיקרה תיקונים טכניים, ועל כן אין למעשה מה לתקן, אלא עסקינן בדרישת תשלום שלא נלוותה לה שומה.