זכויות בניה על הגג – האם ואת מי משביחות?
מאת עו"ד צבי שוב ועו"ד אילת חותה
היחס בין דיני התכנון והבניה ובין דיני הקניין, בהקשריו השונים, העסיק ומעסיק רבות את בתי המשפט וועדות הערר. במאמר זה נעסוק ביחס שבין דיני התכנון והבניה ובין דיני הקניין בהקשר של זכויות בניה על גגות בניינים משותפים.
בערים רבות אושרו תכניות המאפשרות בניית חדרי יציאה לגג, פרגולות וכד' על גגות בתים משותפים. במקרים המוכרים לנו, אותן תכניות קובעות גם כי בניית חדרי יציאה לגג תתאפשר רק באמצעות הרחבת דירת הגג וכחלק בלתי נפרד ממנה.
זכויות בניה אלה וההגבלות בצידן, מעוררות שאלות בתחומים שונים – קניין, היטלי השבחה, תכנון, ועוד – להלן נעסוק בחלק מסוגיות אלה.
בהיבט הקנייני – בפסיקה נקבע שזכויות בניה הן זכויות בבעלות משותפת של כל בעלי הזכויות במקרקעין, מכוח בעלותם המשותפת במקרקעין. יחד עם זאת, נקבע כי זכויות בניה אינן מהוות "רכוש משותף". בנוסף, נפסק כי הצמדת גג הבית המשותף לדירת גג, לדוגמה, מקנה לבעל דירת הגג זכות בעלות בשטח המוצמד, אולם היא אינה מעניקה לבעל דירת הגג זכות לבנות על השטח המוצמד. לצורך בנייה על גג בניין משותף וניצול זכויות הבנייה על הגג, על הבעלים של דירת הגג לקבל את הסכמתם המפורשת של כל בעלי הזכויות בבניין המשותף, למעט במקרה בו זכויות הבנייה הוצמדו במפורש, בתקנון הבית המשותף, לבעל דירת הגג (ראו, לדוגמה, האמור בע"א 7156/96 יעקב וברטה שואעי נ' דניאל בכרך ואח' ובע"א 5043/96 נחמיה גלמן ואח' נ' עזרא הררי-רפול ואח').
לאחרונה, ניתן פסק דין בבית משפט השלום בהרצליה בת"א 4784-11-16 גיטה רוז ואח' נ' עינת ארנן ואח', במסגרתו נדחתה טענה לפיה יש לפרש את תכנית הגגות של תל אביב (תכנית ג'), הקובעת כי הבנייה מכוחה תתבצע באמצעות הרחבת דירת הגג וכחלק בלתי נפרד ממנה, ככזו המעניקה את זכויות הבניה לדירת הגג מבחינה קניינית, וזאת – למרות ששטח הגג הוצמד לדירת הגג. בית המשפט (כב' השופט גלעד הס, לשעבר יו"ר ועדת הערר במחוזות ירושלים והדרום) קבע כי: "כאשר אין בתכנית מסוימת אמירה מפורשת לעניין קביעה קניינית, או כאשר אין בתכנית הקצאה קניינית מפורשת (כמו שיש למשל בתכנית איחוד וחלוקה), הנטייה תהיה שלא לתת לתכנית פרשנות כי הוראותיה חורגות מתחום התכנון וכקובעות הקצאות תכנוניות… בהעדר קביעה מפורשת בתכנית ג' לגבי הקצאת הזכויות מכוחה לדירת הגג דווקא, לא ניתן לקבל פרשנות כי התכנית מקצה זכויות אלה, בדרך של שתיקה, לנתבעים (בעלי הזכויות בדירת הגג – הח"מ)".
בהיבט של היטלי השבחה – על סמך ההלכה לפיה זכויות בניה הן בבעלות משותפת של כל בעלי הזכויות בקרקע, עיריות מסוימות, דוגמת חולון, חייבו בעלים של דירות שאינן דירות גג בהיטל השבחה בגין תכניות המעניקות זכויות בניה על גג בניין משותף. וזאת, למרות שבעלי אותן דירות אינם יכולים לממש זכויות אלה.
בראשית, ועדת הערר סמכה ידיה על דרישות אלה (ראו לדוגמה ערר 85091/10 דוידוב בנימין וגלית נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון). עם זאת, בשלב מסוים ועדת הערר שינתה את עמדתה וקבעה כי: "היטל השבחה יושת רק על מי שיכול ליהנות ו"להתעשר" מהגדלת השטח על פי התכנית… דירות שאינן דירות בקומות העליונות, אינן יכולות להיות מושבחות עקב אישור תכניות אלו. דירה בקומת הקרקע שאיננה דירה בקומה העליונה, לא ניתן לבנות מתוכה חדר יציאה לגג ופרגולה בצמוד אליו, לא ניתן להרחיבה ולנצל בה את הזכויות שמקנות התוכניות…" (ערר 85090/11 ברגר רחל ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, להלן: "עניין ברגר"). עמדה עדכנית זו של ועדת הערר אושרה גם על ידי בית המשפט לעניינים מנהליים (עמ"נ 59261-06-14 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה חולון נ' ברגר רחל ואח').
יודגש כי בעניין ברגר לעיל ועדת הערר לא קבעה כי זכויות הבנייה בגג הבניין שייכות מבחינה קניינית לדירת הגג, והנמקתה התבססה על כך שמבחינה מהותית ומבחינת עקרונות הצדק החלוקתי הדירות בקומות העליונות הן היחידות שיכולות ליהנות מזכויות הבניה על הגג: "… יש להבחין בין זכויות קנייניות לבין זכויות תכנוניות, היינו: החיוב בהיטל השבחה יעשה לא על פי הזכויות ה"קנייניות" של הנהנה מההשבחה, לא על פי חלקו ה"קנייני", אלא על פי חלקו ה"תכנוני" במקרקעין". עניין זה הודגש גם בערר 85179/15 צאן גיל וחגית ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה חולון, שם נקבע כי: "… התוספת השלישית כלל אינה מתעניינת בשאלה למי "שייכות" זכויות בניה מכוחה של תכנית, אלא אך בשאלה האם תכנית השביחה את המקרקעין".
סוגיה זו הוסדרה לאחרונה במסגרת תיקון 126 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, וכיום סעיף 11(ב) לתוספת השלישית לחוק קובע כי: "חלה חובת תשלום היטל השבחה לגבי מקרקעין שהם רכוש משותף בבית משותף, ושלפי טיבו של הרכוש המשותף ניתן להצמידו לדירה פלונית, כגון חדר יציאה לגג או הרחבה, תחול חובת תשלומו על בעל הדירה שאליה אפשר להצמיד את הרכוש המשותף בלבד".
משמעות הדבר היא, כי השמאי המעריך את היטל ההשבחה בגין תכניות המאפשרות בניה על הגג כחלק בלתי נפרד מדירת הגג, יצטרך להעריך את היטל ההשבחה על בסיס ההשבחה המהותית של דירת הגג ולקחת בחשבון הסכמות קנייניות נדרשות לשם הבניה, וכדומה. כך, לדוגמה, בערר 450/13 גברה ציון וליאורה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים נקבע כי: "… בקביעת גובה היטל ההשבחה על השמאי להתייחס למכלול השיקולים המשפיעים על שווי השוק של המקרקעין, לרבות מקדמי דחייה עקב הקושי במישור הקנייני ולרבות השפעת האפשרות כי יידרשו תשלומי איזון (או כל תשלום אחר) … בהקשר זה ההנחיה הברורה לשמאי המייעץ לענין סוגיית תשלומי דמי האיזון היתה לבחון האם "נהוג לשלם תשלומי איזון ואם כן, מה השיעור שהיה קונה סביר צופה לנושא זה". הנחיה זו נועדה להדגיש כי הבחינה הנדרשת אינה גובה תשלום דמי האיזון המתאימים לאור הוראות חוק המקרקעין, אלא כיצד השפיע הדבר על שווי השוק של המקרקעין".
ישאל השואל, מדוע מלכתחילה ועדות מקומיות ביקשו לגבות היטל השבחה בגין תכניות המאפשרות בנייה על גגות בניינים מכל בעלי הזכויות במקרקעין הרלוונטיים, כל אחד על פי חלקו היחסי ברכוש המשותף, ולא רק מבעל הזכויות בדירת הגג, שרק הוא יכול לנצל זכויות אלה? שהרי, דרך פעולה זו מצריכה גביית היטל השבחה ממספר גדול יותר של בעלים, על כל הקשיים הכרוכים בכך, דוגמת ניהול הליכים מול מספר בעלים, קשיי גבייה וכו'. נראה, כי הסיבה נעוצה בכך שהדבר מאפשר גביית היטל השבחה מלא בגין זכויות הבנייה על הגג, מכל בעלי הזכויות במקרקעין (כל אחד על פי חלקו ברכוש המשותף). זאת, בעוד שהגישה העדכנית של הפסיקה, אשר עוגנה בחוק התכנון והבניה, מאפשרת גביית היטל השבחה רק מבעל הזכויות בדירת הגג, משמעה גביית היטל השבחה חלקי, משום שהשמאי ששם את שווי זכויות הבניה בגג צריך לקחת בחשבון מקדמי דחיה (בגין הצורך בקבלת הסכמות לבנייה, ביצוע תשלומי איזון וכו'), באופן הכרוך בהפחתת היטל ההשבחה.
לטעמנו, הגישה שעוגנה בסופו של דבר בחוק התכנון והבניה, על אף שלכאורה אינה עולה בקנה אחד עם דיני הקניין, היא הגישה הראויה, שכן משמעותה היא חיוב בהיטל השבחה של מי שהתעשר בפועל מתוספת הזכויות לבנייה על הגג, אולם היא מעידה שוב על הצורך לאחד את עקרונות דיני הקניין עם עקרונות דיני התכנון והבניה, על מנת למנוע עיוותים וסתירות בשילוב בין החוקים השונים.
