מאמר

האם הגיע העת להכיר באפשרות מימוש זכויות הבנייה המאושרות במקרקעין כחריג לעקרון החלוקה בעין?

תא (רח') 50069-10-14 חביב לוי החזקות בע"מ נ' אילנה ירמי (נבו, 16.1.17)

תא (ת"א) 43479-06-13 נחמיה יעל נ' שטרית יצחק (נבו, 16.3.17)

מאת עו"ד צבי שוב ועו"ד קורל דרליצ'מן

במקרקעין עליהם בנוי בית מגורים דו משפחתי צמוד קרקע, מאושרת תכנית מתאר מקומית לפיה ניתן לבנות אך ורק על המגרש השלם בניין רב קומתי. הבעלים של מחצית הנכס מעוניין למכור את המקרקעין לצד ג' אשר יממש את זכויות הבנייה והבעלים של המחצית השנייה מעוניין להמשיך ולגור בבית מגוריו.

מהי דרך פירוק השיתוף הראויה? מכירה לצד ג' אשר יממש את זכויות הבנייה שתכנית המתאר המקומית החדשה מאפשרת במקרקעין או רישום בית משותף במטרה להמשיך להתגורר בהם. 
כידוע, המחוקק נתן עדיפות לעקרון "החלוקה בעין" על פני חלוקה בדרך אחרת, אך לא עדיפות ללא סייגים. ואלה הם שני החריגים: האחד, כאשר המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה על פי דיני התכנון והבניה. השני, כאשר חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם (ס' 40(א) לחוק המקרקעין). לאור הדמיון בין חלוקה בעין לרישום בית משותף, מצאו בתי המשפט הצדקה להחיל את החריג האחרון, "הפסד ניכר", גם על חלוקה בדרך של רישום בית משותף (ע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת). מכאן, שחלוקת השיתוף צריכה להיעשות בדרך של רישום בית משותף, אלא אם הוכח כי אפשרות זו תגרום ל"הפסד ניכר". האם רישום בית משותף כפוף גם לדיני התכנון והבניה? לשאלה זו נחזור בהמשך.
גדרותיו של אותו "הפסד ניכר" שהחוק מדבר בו נקבעו ברע"א 1017/97 רדילביץ' נ' מודעי (להלן: "פס"ד רדילביץ' נ' מודעי"), שם דובר על בניין בן 3 קומות אשר היה זקוק לשיפוץ מסיבי. השותף האחד העדיף את דרך החלוקה בעין ורישום בית משותף. השותף השני העדיף למכור את המקרקעין לאור המעמסה הכלכלית הכרוכה בשיפוץ הבית.
בית המשפט העליון קבע כי "השאלה עד היכן נרחיק לכת בפרישת תחומו של אותו "הפסד ניכר" הינה שאלה של "מדיניות"; קרא: מדיניות החוק ומדיניות פרשנות החוק באשר לחלוקת הטריטוריה כולה בין סוגי המקרים שבהם יורה בית-משפט על חלוקה בעין לבין סוגי המקרים שבהם יורה בית-משפט על מכירה למרבה במחיר".
כמו כן נקבע, כי בשם עקרון החלוקה בעין יש לדחות את הפרשנות כי הפסד הנובע ממניעת רווחים עתידיים נחשב הפסד ניכר:
"אכן, יכולתו של בעלים- שותף לכפות פירוק השותפות על הבעלים- השותף האחר, אין פירושה כי זכאי הוא- "בהזדמנות חגיגית זו של פירוק השותפות"- לבצע עסקאות- מקרקעין מניבות רווחים… על המבקש פירוק שיתוף לצמצם עצמו, ככל הניתן, למסגרת הבעלות הקניינית… ההפסד שבו מדובר אינו הפסד ישיר הנובע ממעשה חלוקתו של הנכס בדרך זאת או אחרת, אלא הוא בגדר "מניעת רווחים עתידיים" אם יוספו לבניין קומות נוספות או אם ייהרס…".
מאז ניתן פס"ד רדילביץ' נ' מודעי בשנת 1998 ועד ימינו, בתי המשפט פירשו את המונח "אובדן רווח עתידי" כך שהוא כולל בתוכו את אפשרויות מימוש זכויות הבנייה בנכס. כך למשל, ביום 16.1.17, ניתן פסק דין על-ידי בית משפט השלום ברחובות (על-ידי כב' השופטת רנה הירש) אשר בחן סוגיה זו וקבע, על בסיס פרשת רדילביץ' נ' מודעי, כי יש להורות על פירוק שיתוף בדרך של רישום בית משותף, שכן הרווח הכלכלי האפשרי ממימוש אפשרויות הבנייה בנכס, אינו עדיף על פני חשיבות השמירה על קניינו של אדם.

בקביעתו זו בית המשפט הכיר בכך ש"את זכויות הבנייה הקיימות לא ניתן יהיה לממש כל עוד הבעלים כולם אינם משתפים פעולה לצורך כך". עוד קבע, כי "דחיית המועד שבו יוכלו בעלי המקרקעין ליהנות מאותן זכויות בנייה, אף אם היא משום הפסד כלכלי משמעותי, אינה מהווה הפסד ניכר כנדרש בחוק".

הנה כי כן, משנרשמו המקרקעין כבית משותף הרי שלא ניתן לפרק בהם את השיתוף עוד (ר' ס' 56 חוק המקרקעין). המשמעות דה פקטו של פסק דין זה היא כי לא יהיה ניתן להפוך את בית המגורים הדו- משפחתי למבנה מגורים המכיל בין 12 יח"ד ל- 36 יח"ד (בהתאם להוראות תכנית המתאר המקומית החלה). בנוסף, רישומם של המקרקעין כבית משותף ייצור בכיה לשנים רבות, שכן ייסתם הגולל על זכויות הבנייה המאושרות, פיתוחם התכנוני של המקרקעין ייעצר והמקרקעין יקפאו על שמריהם- והכל עד שהשותפים יגיעו להסכמות ביניהם וייתכן אף שהדבר לא יקרה לעולם. במקרה זה, בניגוד לכלל, פירוק השיתוף יפגע במגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין- היא תכליתו הראשונית, כפי שנקבע פעמים רבות בפסיקה.
ומכאן השאלה המתבקשת – בימינו, עידן בו משאב הקרקע הוא מוגבל והמחוקק מחוקק חוקים שמטרתם לעודד בעלי מקרקעין "לשחרר" קרקעות, האם הגיע העת לשנות את ה"מדיניות" שאומצה על ידי בית המשפט העליון לפני כ- 20 שנים בפרשת רדילביץ נ' מודעי לפיה מימוש הפוטנציאל הטמון בקרקע לא יחשב הפסד ניכר? האם הרציונל העומד מאחורי עיקרון החלוקה בעין לפיו, יש לנסות להותיר בידי הבעלים את רכושו הקרקעי- קיים עוד? והאם הוא עדיף על פני הצורך במימוש זכויות הבנייה בנכס?
פרשנות זו של בתי המשפט מעלה שאלות נוספות על ההבדלים בין המישור הקנייני והמישור התכנוני, ובין היתר האם זכויות הבנייה במקרקעין אינן חלק מזכות הבעלות? המונח "זכויות בנייה" לא מוגדר בחוק המקרקעין, אלא הוא צמח מתוך חיי המעשה. באופן כללי ניתן לומר, כי זכויות בנייה מבטאות את היקף וסוג הבנייה המותר במקרקעין לפי התוכניות הרלוונטיות החלות עליהם (ר' ע"א 151/87 ש. ארצי, חברה להשקעות בע"מ נ' רחמני, פ"ד מג(3) 489, 503 (1989)).
ב-ע"א 467/14 שרה דול שטינברג נ' חברת לילינבלום 13 בע"מ (9.9.15) קבע בית המשפט העליון, כי:
"זכויות בנייה… נמצאות בתווך שבין דיני המקרקעין לדיני התכנון והבנייה – מצד אחד זכויות הבנייה נובעות מזכויות הבעלות בקרקע ומן הצד השני זכויות הבנייה תלויות בהליכים תכנוניים ומשתנות בהתאם אליהם. היקפן של זכויות הבנייה בקרקע הוא ממאפייניה המרכזיים ואף משפיע באופן קריטי על שוויה".
מצב דברים בו רישום בית משותף מעקר את אפשרות מימוש זכויות הבנייה המאושרות במקרקעין, בהכרח מוביל לפגיעה בזכות הקניינית של השותף. לכן, ההבחנה בסיטואציה זו בין "קניין" ל"תכנון" הינה מלאכותית.
ואם בכל זאת יטען הטוען, כי אין לכלול במסגרת הביטוי "הפסד ניכר" את אפשרות מימוש זכויות הבנייה במקרקעין, הרי שלדעתנו הפרשנות המוצעת במאמר זה אינה מצריכה שינוי חקיקתי, ונסביר. כאמור, מלבד החריג של "הפסד ניכר" קבע המחוקק, כי עיקרון החלוקה בעין כפוף לדיני התכנון וככל והחלוקה אינה אפשרית על פיהם, הרי שעיקרון החלוקה בעין ייסוג מפני דיני התכנון. דיני התכנון קובעים הן אם ניתן לחלק את המקרקעין והן אם ניתן לבנות עליהם. וראוי כי פירוק השיתוף במקרקעין יעשה תוך מיצוי המישור התכנוני ולא התעלמות ממנו. כך לדוגמא, נניח שתכנית מאושרת מורה על הריסת מבנה ואחד מהשותפים מבקש לפרק את השיתוף בדרך של רישום בית משותף. האם במצב דברים זה יעדיף בית המשפט להורות על פירוק שיתוף בהתעלם מהמצב התכנוני? בדומה, נראה כי אין להתעלם ממצב הזכויות התכנוני במקרקעין.

ביום 16.3.17 ניתן פסק דין על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב (על ידי כב' השופט יהושע גייפמן), שם עסק בית המשפט בפירוק שיתוף של מגרש שנוצר מכח חוק התכנון והבנייה. זכויות הבניה במגרש הינן לבניית שני בנייני מגורים ומרתף חניה משותף לשני הבניינים. בעוד ששותף אחד טען שיש לפרק את השיתוף בדרך של חלוקה בעין (כך שלכל אחד משני המגרשים שייווצרו לאחר החלוקה יבנה בניין נפרד עם חניה משלו), השותף השני טען שיש להורות על פירוק השיתוף בדרך מכירה ולאפשר לצדדים שלישיים להשתתף בהתמחרות. בית המשפט הורה על מינוי של עו"ד חיצוני לשם המצאת תשריט מאושר על ידי מוסדות התכנון. בהעדר המצאת תשריט מאושר, הורה ביהמ"ש כי יש לפנות לפירוק בדרך של מכירה. אמנם בית המשפט חוזר על ההלכה כי הפסד ניכר לא עוסק בשאלה כיצד ניתן לנצל באופן מלא את הפוטנציאל הממוני הטמון במקרקעין (זאת ביחס לשאלה האם יש להעדיף מכירת המגרש השלם על פני חלוקת המגרש לשניים והקמת שני בניינים נפרדים על כל מגרש), אך הוסיף את הדברים הבאים:

"לא הוכח שחלוקת המגרש לשני מגרשים ובניית בנין עם חניה נפרדת על כל מגרש תגרום הפסד ניכר לשותפים. לא הוכח שהחלוקה תגרע מזכויות הבניה. גם כיום ניתן לבנות את שני הבניינים בנפרד ולא בעת ובעונה אחת. לא הונחה תשתית עובדתית התומכת בטענה שחלוקה בעין תגרום להפסד ניכר לשותפים".

אמירה זו מותירה פתח לעתיד לבוא ולבחינה מחודשת של השאלה האם הגיע העת להכיר באפשרות מימוש זכויות הבנייה המאושרות במקרקעין כחריג לעקרון החלוקה בעין?