עו"ד על נדל"ן – עלון מס` 22

מאמר בנושא:

ביטול הפקעה מחמת שיהוי במימוש המטרה

בעקבות פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים ע"י כב` הש` דר` מיכל אגמון גונן עת"מ (ת"א) 1781/09 יחזקאל מזובר נ` הוועדה המקומית לתו"ב ראשל"צ

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים:

תכנון ובניה

חוזר המנהל הכללי מספר 3/2011

חוק הליכי תכנון ובניה למגורים (הוראת שעה), התשע"א 2011

עדכוני פסיקה:

חוזים – הפרה, השבה, עשיית עושר ולא במשפט

תא (ת"א) 1893/07 עומר נירם שותפות מוגבלת נ` בנק לאומי למשכנתאות בע"מ

משניתנה הלוואה לרכישת דירה ובוטל הסכם הרכישה – יש להשיב את כספי ההלוואה, בקיזוז הסכומים ששולמו עד לאותו מועד ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית

תכנון ובניה – הפקעה

ה"פ 3898-01-08 יצחק תדהר ואח` נ` מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל
בהפקעת בית מגורים יש לפצות לפי דיור חלוף, גם אם ההפקעה אינה מכוח חוק התכנון והבניה

מיסוי מקרקעין – מע"מ

ע"מ 1012-06 עונאללה נ` מע"מ נצרת

המבחנים להיות אדם "עוסק" לעניין חיוב במע"מ רבים, מגוונים ודינאמיים וסיווג האדם כעוסק
נגזר לעיתים מאופיו של הנכס העומד בבסיס הפעילות העסקית

תכנון ובניה – תביעת פיצויים לפי סעיף 197

עמנ (מרכז) 46628-10-10 טירת הכרך בע"מ נ` ועדה מקומית לתכנון ובניה רחובות

מצב דברים לפיו מוגשת לרשות תביעה וזו אינה נענית, אינה נותנת החלטתה, משתהה עת ארוכה ובסופו של דבר חוסמת את דרכו של אותו תובע בטענת שיהוי- אינו מתקבל על הדעת

תכנון ובניה – היטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר

ערר (ירושלים) 98/11 רון אלה נ` הו"מ לתו"ב ירושלים
במבנים ישנים מאוד, החזקה לצורך קביעת היטל ההשבחה הינה כי ניתן היתר לשימוש שנעשה בו במשך השנים, ועל הטוען כי אין היתר מוטל הנטל להוכיח זאת.
ככלל הקרי שחישוב היטל ההשבחה יעשה לפי שווי המקרקעין לפני ואחרי האקט התכנוני ולא לפי הפרשי התשואה בגין הנכס אם כי ניתן להסתייע בחישוב זה לעיתים.

מאמר

ביטול הפקעה מחמת שיהוי במימוש המטרה / עו"ד צבי שוב, אביטל חי אדרי

בימים אלה ביטל בית המשפט המחוזי בתל אביב בשבתו כביהמ"ש לעניינים מנהלים (כבוד השופט ד"ר מיכל אגמון-גונן) הפקעת מקרקעין אשר הופקעו ע"י עיריית ראשל"צ לטובת הציבור, וזאת בין היתר בשל העובדה שהמטרה הציבורית לשמה יועדה ההפקעה נזנחה [עת"מ (ת"א) 1781/09 יחזקאל מזובר נ` הוועדה המקומית לתו"ב ראשל"צ (להלן: "עניין מזובר")].

העותר-יחזקאל מזובר, בעלים של חלקה בראשל"צ. חלק מחלקתו הופקע ע"י עיריית ראשל"צ כחלק מתב"ע כוללת, במסגרתה יועדו כ-188 דונמים לצרכי ציבור (שטחים פתוחים וכד`). כמו כן, צוין בתב"ע האמורה כי שלבי הביצוע יארכו 5 שנים מיום אישורה (בשנת 1981), דא עקא משחלפו כ-30 שנה ממועד אישור התכנית ודבר בשטח לא נעשה, החליט מר מזובר לפנות לביהמ"ש בעתירה לבטלות ההפקעה כאמור.
בית המשפט המחוזי קבע, כי על אף שבמקרה הנדון מרבית ההפקעות בוצעו ומומשו למטרה הציבורית לשמן הופקעו במהלך הזמן שנקצב או בסמוך לכך, הרי שההפקעה שביצעה הרשות מחלקת העותר (רק בשנת 2008) לקתה בשיהוי ניכר, ולכן נראה כי כבר לא היה צורך בהפקעה זו מחלקתו. בית המשפט בפסק דין מקיף ומלומד, הזכיר כי ההלכה הינה ששיהוי בלתי סביר בביצוע ההפקעה עשוי להצדיק את ביטול ההפקעה והשבת הקרקע לבעליה, ועל בית המשפט לשקול מחד את הנזק שייגרם לציבור אם תבוטל ההפקעה ומאידך, לעומת שיעורו של הנזק שייגרם לעותר אם תישאר ההפקעה על כנה ולא תבוטל על אף השיעור הניכר.
נזכיר כי עילות ביטולי ההפקעות הן שונות, שיהוי הינה אחת העילות העיקריות שבהן, כמו גם שינוי המטרה ושינויי היעוד ממטרות ההפקעה לייעוד שאינו מאפשר הפקעה הן עילות נוספות, הבאות לידי ביטוי הן בחוק התכנון והבניה והן בחקיקת ההפקעה (סע` 195-196 לחוק התו"ב ומאידך פקודת ההפקעות שתוקנה לאחרונה תיקון נרחב, יוזכר להלן).

המקרה הידוע והמפורסם בו ביטל בית המשפט העליון הפקעה בשל שיהוי הרשות בביצוע הפקעה מכוח תכנית היה בפרשת אמיתי (בג"צ 174/88). בית המשפט קבע שם, כי תקופה של 26 שנה אינה זמן סביר בכל קנה מידה שהוא וזאת לאור זכות הקניין של בעל הקרקע (יוזכר כי פסה"ד ניתן קודם לחקיקת חוק יסוד:"כבוד האדם וחירותו", לפיכך צ"ל מקל וחומר אף לאחריו). בית המשפט העליון קבע כי אורך תקופת ההמתנה מתיישב עם ההנחה שהרשות זנחה את רעיון ההפקעה.
וכלשון ביהמ"ש הנכבד:
"סיכום ההלכה, הוא איפוא: כאשר השיהוי בביצוע הרכישה יש בו כדי להוכיח הזנחה מופלגת בנקיטת ההליכים או ויתור על ההפקעה, יוכל הדבר לשמש עילה לביטול הליכי הרכישה או להמרצת פעולותיה של הרשות."

ואולם, על אף שלכאורה עניין אמיתי לעיל פתח את הדלת בפני ביטולי ההפקעות למיניהן עקב שיהוי, בעשרות השנים האחרונות שחלפו מאז, ועל אף חקיקת חוק היסוד, המקרים בהם ביטלו בתי המשפט הפקעות מסיבות של שיהוי הרשות בביצוע מטרות ההפקעה היו מעטים ביותר.
ברור הוא כי קשה היה יותר לבית המשפט לבטל הפקעה במקום בו קיימות השלכות פוליטיות ו/או אחרות נרחבות על ביטול הפקעה ולו בדונם בודד, לעומת מקרים בהם אין בביטול כל השלכות רוחב, כך למשל באזור מנשייה בתל-אביב, שם הפקיעה המדינה בשנות ה-60` המוקדמות של המאה הקודמת, שטחים בני מאות דונמים לצורך תכנון האזור מחדש, ולמרות שידוע לכל העוסקים בתחום כי התכנון טרם נסתיים, בתי המשפט דחו תביעות בעלים לקבל לידיהם בחזרה את המקרקעין, תוצאות דומות היו להליכים של עתירות לביטול הפקעות מתוך הפקעות יום האדמה באיזורי צפת נצרת ועוד, על אף שטרם תוכנן ולו עשירית מהשטח המופקע.

לא זו אף זו, אף במקרים בהם ביטלו בתי המשפט הפקעות בשל שיהוי או בשל זניחת מטרת ההפקעה, הרי שבבית המשפט העליון "ביטול ההפקעה בוטל".

והנה, בחודש יולי 2008, ניתן פסק דין בנושא ע"י בית המשפט העליון בעע"מ 1369/06 הלל הלביץ נ` הוועדה המקומית לתו"ב חדרה (פורסם במאגר נבו) (להלן: "עניין הלביץ"), אשר היווה "קרן אור" ושינוי מגמה בעיני העוסקים בתחום, ולאחר עשרות שנים בהן בתי המשפט לא ביטלו הפקעות, אף במקרים קשים בהם משך כ-50 שנה לא מימשו את ההפקעה, בית המשפט העליון, בהחלטה תקדימית הורה לרשות (עיריית חדרה) לבטל הפקעת קרקע, מאחר שבמשך יותר משני עשורים העירייה לא עשתה שימוש כלשהו בחלקות ואף לא פעלה לתפוס חזקה בהן. לדברי כב` השופט א.רובינשטיין בהלביץ הרי שהתנהלות זו יש בה כדי להעיד שהעירייה זנחה את מטרת ההפקעה. כמו כן, ציין כב` השופט כי פסק דין זה צריך לשמש "אור צהוב מהבהב" לרשויות השונות שהפקיעו קרקעות, והן מונחות ללא תכנון וללא שימוש תקופה ארוכה.

ואולם, על אף הציפיות לשינוי, הרי ששוב פסקי הדין אשר ניתנו ע"י בית המשפט העליון לאחר פסה"ד הלביץ ניסו לצמצם את הגישה/הדרך אותה הוביל ביהמ"ש באותו פסק דין, כך למשל פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8565/06 אורה שיפמן נ` עיריית פ"ת (פורסם במאגר נבו), אשר למרות שניתן חודשים ספורים לאחר הלביץ, קבע כי אמנם על הרשות לפעול במהירות סבירה ובשקידה ראויה למימוש תכלית ההפקעה. ושיהוי בלתי סביר בביצוע מטרות ההפקעה או התייתרות הצורך הציבורי בהפקעה עשויים להצדיק את ביטול ההפקעה. אולם יחד עם זאת נקבע כי ביהמ"ש יעשה כן רק במקרים חריגים. באותו המקרה נקבע כי על אף שהמדובר על הפקעה משנות ה-80` של המאה הקודמת, בנסיבות הקונקרטיות של אותו המקרה לא נזנחה מטרת ההפקעה.

והנה נראה כי על אף חששו של ביהמ"ש העליון מפרשנות רחבה של ההלכה, נראה כי בכל זאת הערכאות דלמטה, כגון בפסה"ד בעניין מזובר, אינן מתעלמות מהרוח של הלביץ וחוק היסוד שבתוקף ובוחרים לרומם את זכות הקניין ואינן מתעלמות מחובת הרשויות לפתח ולממש את המקרקעין שהופקעו ואינן מחזיקות מאגרי מקרקעין ללא בחינה וחשיבות קניין הפרט.

אף נראה כי כיום ישנו ניסיון לשינוי המגמה בכל הנוגע לביטול הפקעות עקב שיהוי/זניחת מטרת ההפקעה, עדין כל עוד אין חקיקה מסודרת בעניין הפקעות חוק התכנון והבניה, ניתן לומר שידן של הרשויות "קלה על ההדק" בכל הנוגע להפקעה והן משתמשות בהפקעה על מנת לאגור קרקעות מבלי שיש להן תכניות ברורות לגבי השימוש ו/או מבלי שבודקות אופציות חלופיות להפקעה כגון תכניות איחוד וחלוקה וכד`.

יש גם לציין עמדה ברורה כי כיום הרשויות מחזיקות מאגרי קרקעות שהופקעו ללא בחינה מעמיקה האם באמת יש צורך בקרקעות שהופקעו, כל פניה לביטול הפקעה נתקלת בהתנגדות ובמאבק הרשות ללא בחינה אמיתית של השאלה האם יש צורך אכן בהפקעה זו, וזאת לנוכח העובדה שהקניין הינו של הפרט ויש לנקוט בחרב ההפקעה רק במקרים בהם אכן חובה להשתמש בה, ועל הרשות לבדוק מדי יום האם יש לה צורך במקרקעין שהופקעו, בצורה מצמצמת ביותר.

בשולי הדברים ראוי לציין את חקיקתו של החוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס. 3) התש"ע-2010 (להלן: "החוק המתקן") אשר נחקק בעקבות פסק דינו התקדימי של בית המשט העליון בג"צ 2390/96 קרסיק נ` מנהל מקרקעי ישראל ואח`, פ"ד נה (2) 625 (להלן: "הלכת קרסיק"). בפסק דינו קבע ביהמ"ש העליון כי אם המטרה הציבורית ששימשה בסיס להפקעה, חדלה מלהתקיים, באופן עקרוני זכאי בעל הזכויות המקורי במקרקעין שהופקעו, להשבת המקרקעין, זאת גם אם המקרקעין שימשו למטרה הציבורית שלשמה הופקעו. בפסה"ד קראו שופטי ביהמ"ש העליון (הרכב של 9 שופטים) למחוקק להסדיר את החלת ההלכה הנ"ל בחקיקה ראשית.
ואכן, בחודש פברואר 2010 התקבל בכנסת החוק המתקן, אשר בין היתר קבע כללים לאופן החלת ההלכה: החוק המתקן קבע, בין היתר, לוחות זמנים לביצוע ההפקעה ולהשבתה ובכלל זה כי לנפקע זכות לרכוש את המקרקעין שהופקעו מחדש, במקרים בהם, לאחר שהוחל בביצוע מטרת ההפקעה, תם הצורך הציבורי בה ומבחינת ייעודה ורכישתה מחדש אפשרית או קבע מועדים שיחשבו כשיהוי. אלא, שלגבי הפקעות עבר שבוצעו לפני יותר מ-25 שנים ממועד אישור החוק המתקן כאמור, נקבע כי מתיישנת זכותו של הנפקע לרכוש את הקרקע בחזרה. לטעמנו יש בהוראה זו בעייתיות גדולה שכן הפקעות רבות בוצעו לפני למעלה מ-25 שנה ובכך מתאיינת זכותם של בעלי קרקע רבים לקבל את מקרקעיהם שהופקעו מהם בחוזר למרות שהמטרה הציבורית חדלה מלהתקיים, אולם לא כאן המקום להרחיב היריעה בנושא.
נציין כי לעניות דעתנו החוק המתקן בחלק ממנו פספס את מטרתו, בין היתר בשל העובדה כי ההסדר לעניין זכות ההשבה של הקרקע, הרכישה מחדש ומעבר ממטרה ציבורית אחת לאחרת, לא חל על הפקעות מכוח חוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 ולדידנו היה מקום לעשות סדר בכל חוקי ההפקעות וליצור הוראות אחידות ומסודרות בעניין.

עדכוני חקיקה/חקיקת משנה/חוזרים מקצועיים

תכנון ובניה

חוזר המנהל הכללי מספר 3/2011 מיום 11.5.2011 בעניין קידום יחידות דיור קטנות במוסדות התכנון

ביום 11.5.11 אושר חוזר המנהל הכללי אשר נועד להנחות מוסדות תכנון בכל הארץ בנושא קביעת יחידות דיור קטנות בתכניות בניין עיר, ובאמצעות כך להבטיח תמהיל מגוון של יחידות דיור, וזאת במסגרת מדיניות חברתית כלכלית לצמצום פערים באוכלוסיה ולסיוע לאוכלוסיות חלשות ולאור מצוקת הדיור.
הכלל הבסיסי שנקבע הנו כי יש לשאוף להקצאה של כ- 20% יח"ד קטנות מסך כל יחה"ד המוצעות בכל תכנית שמתקיימים בה התנאים הבאים במצטבר: מציעה 10 יח"ד חדשות לפחות (באמצעות שינוי ייעוד או הוספת זכויות. לא כולל תכנית מכוח תמ"א 38); הצפיפות בה היא 7 יח"ד לדונם נטו לפחות; ומספר הקומות בה הנו 2 לפחות (לא כולל מרתף ועליית גג).
יח"ד קטנה הוגדרה כ"יחידה ששטחה עד 100 מ"ר באזורי עדיפות לאומית ועד 75 מ"ר ביתר האזורים. כאשר שטח יחה"ד לעניין זה כולל שטחים עיקריים, שטחי שירות ושטח הממ"ד. שטח הדירה אינו כולל שטחים משותפים ושטחים נוספים הנמצאים מחוץ לדירה: מרפסות פתוחות, מחסנים, חניות מקורות". נקבע עוד כי רצוי לא לבנות יח"ד ששטחן קטן מ- 40 מ"ר;
עוד נקבע, כי מימוש ההנחיה ייעשה בהתחשב בנסיבות כל מקרה, בתלוי בכמות יחה"ד המוצעות בכל תכנית, ובכפוף למצב הקיים בשטח ולאופי הסביבה והתמהיל החברתי.
כך בתכנית גדולה, המציעה מעל 100 יח"ד המתוכננת באזור בו יש פחות מ- 30% יח"ד קטנות, יש לשקול להגדיל את שיעור יחה"ד מעל הקבוע בהנחיה.
יצוין כי טווח הבדיקה של המצב הקיים בשטח יגדל ככל שהתכנית תגדל. כך תכנית קטנה (עד 50 יח"ד) תיבדק ביחס לסביבה הקרובה – הרחובות הסמוכים לתכנית ואילו תכנית גדולה (מעל 200 יח"ד – תיבדק ביחס לרמה הרובעית/עירונית בתלוי במאפייני היישוב. במקרים בהם הוכח שביישוב מעל 50% יח"ד קטנות, ההנחיה לא תחול. בסביבה בדירוג סוציו אקונומי גבוה – יש לשקול הגדלת אחוז הדירות הקטנות מעל 20%. ולהיפך בסביבה המאופיינת בדירוג סוציו אקונומי נמוך.
כמו כן נקבע, כי פיזור יחה"ד הקטנות ייעשה ככל הניתן בחלוקה שווה בין כל מגרש/תא שטח/ בניין בתכנית;
יתרה מכך נקבע, מנהל התכנון יוודא ביצוע ההנחיה, באמצעות יישום חובת דיווח של מוסדות התכנון על התכניות שאושרו בתחומן בהן ההנחיה הוחלה.
בנוסף נקבע, כי מוסד תכנון החורג מהנחיה זו צריך לנמק החלטתו.

חוק הליכי תכנון ובניה למגורים (הוראת שעה), התשע"א 2011

בתקופה האחרונה עולה חשש לפגיעה במשק ובחברה הישראלית וזאת לנוכח עלייה ניכרת במחירי הדיור, הנובעים בין השאר מצמצום משמעותי של היצע הדיור לציבור הרחב, שנוצר בעיקר מהתארכות הליכי התכנון באישורי תכניות בנייה למגורים. אלא, שבניסיון לפתור בעיה זו הונח בשולחן הכנסת תזכיר חוק חדש המכונה חוק הליכי תכנון ובניה למגורים (הוראת שעה) , התשע"א 2011 אשר שם לו מטרה , לאפשר קידום מהיר ויעיל של תכניות לבניה למגורים וכך למעשה להביא לשחרור פרויקטים לבנייה תקועים, שסופם למרבה הצער אינו נראה באופק.
לצורך מטרה נעלה זו, הוצע במסגרת תזכיר החוק להקים ועדות מיוחדות שכונו "ועדות לדיור לאומי" או בקצרה "וד"לים", שמטרתן הינה לזרז את הליכי התכנון למיזמי הדיור בארץ , באופן שתוענקנה להן סמכויות לאשר תכניות בנייה למגורים.
ועדות אלה הינו ועדות "עוקפות מסלולי תכנון" והן אמורות להיכנס בנעליהן של כל הועדות האחרות להוציא הולקחש"פ והולח"פ אשר הינן ועדות משנה של המועצה הארצית, ותכליתן הינה להביא לקיצור משמעותי של לוחות הזמנים הנדרשים לאישור תכניות לבניה למגורים, וכפועל יוצא להגדלת היצע של דירות לציבור הרחב וכל זאת, תוך ניסיון לשמור על איכות התכנון ועל הגינות ושקיפות ציבורית.
לטעמנו, יש לברך על מגמה זו הבאה מבית המחוקק, יחד עם זאת, יש לבדוק כי לא תוענקנה סמכויות יתר לועדות הנ"ל שבכל זאת אמורות להיכנס רק עתה לתפקידן ועד כה לא היו מעורבות בראשיתם של הליכי התכנון קיימים, כן יש לבחון כי לא תתאשרנה תכניות בחופזה רק בשל הרצון לקדם תכניות במהירות הבזק כמו גם, יש לוודא שלא תהיינה סתירות בין הועדות הקיימות לבין הועדות שתקומנה באופן שההליך יסורבל חלילה, בנוסף, גם נושא הרישוי שהוא לעיתים "אבן הנגף" בהתארכות התכנון לא קיבל ביטוי במסגרת המוצע ולטעמנו חבל ויש מקום לדידנו לשקול התייחסות אף להסדרת נושא זה.
אין ספק שהכיוון לעבר זירוז הליכי התכנון הינו דבר חשוב ונדרש בחברתנו בכפוף כמובן לבדיקות השונות כאמור, אנו רק תקווה כי הנ"ל לא יהווה עוד "רפורמה" כדוגמת הרפורמה בחוק התכנון והבניה שתיוותר בבית המחוקק תקופה ארוכה, אלא, ש"רפורמה" זו אכן תקרום עור וגידים ותקודם בדומה למטרה שהציבה לעצמה – שהינה לקדם הליכי תכנון ולאשרם.
כן קיימות לדעתנו אפשרויות לקידום בחוק התו"ב במתכונתו הקיימת וניתן היה להיעזר בהן גם ללא קשר לתיקוני חקיקה חדשים.

עדכוני פסיקה

תא (ת"א) 1893/07 עומר נירם שותפות מוגבלת נ` בנק לאומי למשכנתאות בע"מ
ביהמ"ש המחוזי מחוז ת"א בפני כב` הש` י. גייפמן

באי כוח התובעת: עו"ד פז רימר

באי כוח הנתבע: עו"ד רונן בן ארי

משניתנה הלוואה לרכישת דירה ובוטל הסכם הרכישה – יש להשיב את כספי ההלוואה, בקיזוז הסכומים ששולמו עד לאותו מועד ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית

עניינה של התביעה במחלוקת בין הצדדים בשאלת אופן חישוב יתרת החוב שעל התובעת להשיב לנתבע, מתוך כספי הלוואה שהעביר הנתבע במישרין לתובעת על בסיס הסכם בינו לבין הרוכשים למימון רכישת דירה מהתובעת, לאחר שבוטל הסכם הרכישה.
התובעת (להלן: "הקבלן") בנתה בנין מגורים בכפר סבא, ומכרה דירה בבניין לזוג קונים (להלן: "הקונים"). הקונים מימנו את רכישת הדירה באמצעות הלוואה בסך 651,000 ₪ שנטלו מהנתבע (להלן: "הבנק"). כתנאי למתן ההלוואה לקונים, הבנק דרש שהקבלן יחתום על כתב התחייבות כלפיו, ולאחר חתימת כתב ההתחייבות, כספי ההלוואה הועברו ע"י הבנק ישירות לקבלן.
לאחר שהקונים לא עמדו בהחזרי ההלוואה לבנק וגם הפרו את הסכם המכר מול הקבלן, הסכם המכר בוטל כדין.
בעקבות ביטול ההסכם הגיש הבנק תביעה לביהמ"ש, במסגרתה עתר להורות לרשם המשכונות לרשום משכון על זכויות הקבלן בדירה, בסך של 651,000 ₪ בהתאם לכתב ההתחייבות שחתם הקבלן ובתוספת הפרשי הצמדה וריבית.
הקבלן לא חלק על חובתו להשיב לבנק את סכום ההלוואה, אלא שלגישתו ההשבה צריכה להיות רק בסכום קרן ההלוואה שהועברה לו, בצירוף הפרשי הצמדה בלבד ובניכוי תשלומי ההלוואה אשר שולמו לבנק ע"י הקונים עד שחדלו לשלם.
ביהמ"ש קבע כי יש להיעתר לתביעת הבנק ולרשום את המשכון על סכום החוב המקורי שהועבר לקבלן, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, מהמועד בו יכל הקבלן לבטל את הסכם המכר ואילך, מבלי שקבע את גובה החוב של הקבלן.
לאור המחלוקת בין הצדדים בשאלת גובה יתרת החוב הוגשו ע"י הצדדים תביעות הדדיות. עיקר המחלוקות בתביעת הבנק מתמקדות בשאלות זכאות הבנק לחיוב בגין תשלום ריבית, מועד תחילת מרוץ הריבית וגובה הריבית. עיקר המחלוקות בתביעת הקבלן מתמקדות בזכאות הקבלן לקזז כספים מהחוב הקיים לבנק.
פסק דין שניתן ע"י ביהמ"ש מתייחס לשתי התביעות שהגישו הצדדים כדלהלן.
באשר לסוגיית ההצמדה והריבית שיש לצרף לסכום החוב שעל הקבלן להחזיר לבנק, קבע ביהמ"ש – כי מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין, ואין מטרתה לא הענשה ולא פיצוי.
כן נקבע כי במסגרת דיני ההשבה אין מקום לעיקרון הנומינליסטי, שכן הוא עשוי להביא להתעשרות שלא כדין של אחד הצדדים, בעוד שהשבה ריאלית שומרת על ערכו של מה ששולם, כאשר דמי השימוש בכסף היא הריבית. מאחר וצד לעסקה קיבל לא רק את המעות עצמן (בערכן הריאלי בעת הקבלה) אלא גם את זכות השימוש בהן, הרי שאת שווייה של זו עליו להשיב.
בנוסף נקבע, כי תביעת הבנק לחייב את הקבלן בהפרשי ריבית פיגורים בנקאית על סכום החוב – משוללת יסוד וכי יש להורות שסכום החוב יישא הפרשי הצמדה וריבית עפ"י חוק פסיקת ריבית והצמדה.
כמו-כן נקבע, כי עפ"י דיני עשיית עושר ולא במשפט יש להורות על קיזוז הכספים ששילמו הקונים עד למועד ההפרה.
באשר לשאלת זכאותו של הקבלן לקזז מסכום החוב נזקים ישירים ועקיפים שנגרמו לו עקב חוסר יכולת לממש את הדירה, לרבות הוצאות משפטיות ועמלות ששילם בגין הוצאת המחאה בנקאית במסגרת ניסיון להסדר פשרה שלא השתכלל – קבע ביהמ"ש כי משהקבלן הפר את כתב ההתחייבות ולא השיב לבנק את כספי ההלוואה שהועברו ישירות אליו, ואף לא שילם את הסכום שלא היה שנוי במחלוקת, נאלץ הבנק לנקוט בהליכים משפטיים לצורך מימוש זכויותיו. לכן לא ניתן לייחס לבנק מחדלים שגרמו לקבלן נזקים ישירים ועקיפים בגין חוסר יכולתו לממש מיידית את הדירה נשוא הדיון.

הערת מערכת:
פסק דינו של בית המשפט בא לפשר בין הניצים ואכן הפיתרון היה על דרך בחירה באפשרות הביניים, הטלת החובה על הקבלן לשאת בריבית פיגורים בנקאית על פי תנאי ההלוואה אינו תואמת את הסבירות ואת מהות הרעיון של חתימת הקבלן על כתבי ההתחייבות שמטרתם להורות על השבה לבנק במקרה בו יפר הקונה את החוזה מול הבנק.

דיני עשיית עושר ולא במשפט לא באו ליצור לבנק יתרון על הקבלן, כל הצדדים יצרו חוזה משולש שמטרתו לקדם המכר מחד, אולם להגן על האחרים, קבלן שיידרש לפצות את הבנק, ימנע לחתום על כתבי התחייבויות מאחר וייחשף, הפיתרון שנמצא על ידי בית המשפט ישיב ריבית לבנק, מאידך, ריבית סבירה ותואמת יותר.

ה"פ 3898-01-08 יצחק תדהר ואח` נ` מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל
בפני ביהמ"ש המחוזי מחוז מרכז, בפני כב` הש` יעקב שיינמן

ב"כ המבקשים: עוה"ד דוד בסון ו/או סימון טוסון

ב"כ המשיבה: עוה"ד זאב זייטמן ו/או רעות רינצקי

בהפקעת בית מגורים יש לפצות לפי דיור חלוף, גם אם ההפקעה אינה מכוח חוק התכנון והבניה

עניינו של פסה"ד בתביעה לתשלום פיצויים, בגין הפקעת בית מגורים, לצורך סלילת דרך 531.
המגרש עליו בית המגורים הופקע בשלמות, מכוח צו הדרכים ומסילות הברזל (הגנה ופיתוח) דרך 531.
לצו קדמה הפקדתה של תכנית מתאר מחוזית, אשר סימנה את בית התובעים להפקעה רק בחלקו.

בעקבות התנגדות שהגישו התובעים בה טענו כי לא ייתכן מצב בו מפקיעים חלק מבית מגורים ויש להורות על הפקעה בשלמות, ניתנה החלטה של הועדה המחוזית לתו"ב מחוז מרכז, כי הבית יופקע בשלמות. במועד צו ההפקעה, תכנית זו לא אושרה. מע"צ הפקיעה את המגרש, ושילמה סכום שאינו שנוי במחלוקת, שלטענת התובעים היה בלתי ריאלי. התובעים טענו כי הם זכאים לפיצוי בגין דיור חלוף, מכוח הוראת סעיף 194 לחוק התכנון והבניה. בית המשפט קבע כי על אף שההפקעה בוצעה מכוח פקודת הדרכים ולא מכח חוק התו"ב, הרי שלאור העובדה שהפקעת המגרש בשלמות נעשתה עקב החלטת הועדה המחוזית לתו"ב ובשל העובדה שמדובר במקרה הקיצוני והחריף ביותר של דיני הפקעות בו מופקע בית מגוריהם של התובעים, יש להחיל את הוראות סעיף 194 לחוק התו"ב לעניין פיצוי בגין דיור חלוף. למרות זאת, בית המשפט קבע כי המועד הקובע לעניין חישוב ערך הקרקע בהתאם להוראות פקודת הדרכים הנו – מועד פרסום צו ההפקעה, ולא מועד תפיסת החזקה, כפי שביקשו התובעים לקבוע.
בית המשפט קבע בפסק דין מקיף בנושא, כי אמנם במקרים מסוימים יש מקום להיעתר לקביעת המועד הקובע בסמוך לתפיסת החזקה בקרקע, בהתאם להוראות חוק התו"ב אולם, לא זה המקרה, שכן בעניין זה מע"צ ביקשה לתפוס את החזקה בקרקע בסמוך למועד פרסום הצו אולם היא עוכבה על ידי פעולות שונות שנקטו התובעים ושגרמו לעיכוב בתפיסת החזקה וכבר נקבע כי העיכוב לא היה מוצדק.
לעניין הוצאות – בית המשפט קבע כי יישום העיקרון לפיו, יש להעמיד את בעל הזכויות בקרקע במצב בו היה עומד אלמלא התבצעה ההפקעה, בהכרח טומן בחובו את הכלל, לפיו, יש לפצות את בעל המקרקעין גם בגין כל ההוצאות שהוציא בגין הדיור שנרכש חלף זה שהופקע. בהתאם פסק בית המשפט כי על מע"צ להשיב לתובעים את ששילמו בגין מס רכישה ודמי תיווך. לעומת זאת, דחה בית המשפט את תביעת התובעים להשיב להם את מס השבח ששילמו. בית המשפט קבע כי אם היו התובעים מוכרים את זכויותיהם ערב ההפקעה, היה עליהם לשלם מס שבח. בשל העובדה שהקרקע הופקעה מהם, ניתנה להם הטבה בחוק מיסוי מקרקעין ומס השבח החל עליהם הופחת ב- 50%. אין מקום לדרוש מהמדינה להשיב את שהמחוקק קבע מפורשות שעל נפקע לשלם.
באשר להחזר דמי שכירות שתבעו התובעים לתקופה של שנתיים, בטענה שלא יכלו לרכוש בית מגורים חלופי בתקופה של 4 חודשים שחלפו ממועד פסק הדין של בית המשפט שהורה על מסירת החזקה ובין מועד תפיסת החזקה על ידי מע"צ. בית המשפט קבע כי היה על התובעים לפנות את הבית עם מתן הצו ומאחר ולא פינו, אלא, פנו לערכאות וממועד צו ההפקעה ועד למועד מתן פסק הדין, בו נקבע כי לא הייתה הצדקה לתובעים לעכב את תפיסת החזקה, חלפה למעלה משנה בה לא פעלו התובעים להקטנת הנזק ולמציאת דיור חלוף, אזי יש להפחית שנה זו מתקופת השכירות, וקבע כי יש להשיב לתובעים את דמי השכירות רק ליתרת התקופה.
בנוסף לאמור פסק בית המשפט לתובעים החזר דמי הובלה, וכן החזר שכ"ט עו"ד בשווי של 14% מן הסכום הכולל שישולם על פי פסה"ד. בעניין פיצוי בגין עוגמת נפש, דחה בית המשפט ראש נזק זה.

הערת המערכת:
יש לברך על פסק דין מפורט, ברור וחד משמעי זה של בית המשפט המחוזי, לדעת המערכת אין כל סיבה שמעמדו של נפקע שלא בחר למכור את נכסו יהא פחות טוב ממעמד שכנו שבחר וקיימת לו היכולת למכר רצוני של זכויותיו, והדבר נוגע לכל המרכיבים הקשורים לפיצוי, כולל כל ההוצאות הרלוונטיות.
נהפוך הוא, אנו סבורים כי מעמדו אמור ליהיות טוב יותר, שכן ללא ספק מדובר בפעולה קשה ומשמעותית שגורמת עוול רב שאין כל סיבה במקרים של הפקעה מלאה, שהפרט הוא שיישא בכך לבדו.
אנו מוצאים עם זאת לציין כי בית המשפט הטיל את החובה לתשלום מס השבח על הנפקע לבדו, ואולם יש לציין כי במקרים בהם מדובר בהפקעת בית מגורים הרי שבמידה והנפקע היה יכול למכור את הנכס ולקבל פטור ממס שבח, אין סיבה שהרשות שמנעה הימנו פטור זה, לא תישא אף בתשלום מיותר זה שנכפה עליו.

כן יש להזכיר כי ברפורמה המוצעת בחוק התכנון והבנייה יש כוונה לצמצם ולהגביל פיצוי בגין דירת מגורים על פי סע` 194 לחוק התו"ב רק למקרים בהם "יש היתר שהוצא כדין", כוונה זו תמנע פיצוי מנפקעים רבים, ולדעתנו יש לנסחה מחדש כך שתחול רק על מי שבנה והוכח ללא ספק כי אכן בנה באופן בלתי חוקי והנטל יהא בעניין זה מוטל על הרשות.

ע"מ 1012-06 עונאללה נ` מע"מ נצרת

בפני בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים, כב` סגן נשיא אברהם אברהם

המבחנים להיות אדם "עוסק" לעניין חיוב במע"מ רבים, מגוונים ודינאמיים וסיווג האדם כעוסק
נגזר לעיתים מאופיו של הנכס העומד בבסיס הפעילות העסקית

שלטונות מע"מ הוציאו למערער שומות בגין עסקאות מקרקעין שונות, עסקאות עליהן לא דיווח המערער שכן לטענתו העסקאות לא נעשו על ידו כ"עוסק" במקרקעין, כי אם כאדם פרטי שמכר את מקרקעיו. השגה שהגיש המערער נדחתה, מכאן הערעור.
בית המשפט מנתח את המסגרת החוקית בה נקבע בסעיף 1 לחוק מע"מ כי עסקה הינה מכירת נכס בידי עוסק במהלך "עסקו", דהיינו אם אדם מוכר מקרקעין במהלך עסקו, חייבת המכירה במע"מ. בחוק אין הגדרה מפורטת מהו "עסק" והעניין נבחן על ידי בית המשפט במהלך השנים ונקבעו מבחנים שונים להגדרת "עסק" ובין היתר טיבו ואופיו של הנכס עשוי להצביע על אופיה של הפעילות "כעסק", ככל שהיקף העסקאות נרחב יותר, מעיד הדבר על אופי עסקי של הפעילות, השבחת הנכס הנמכר לקראת מכירתו מעידה על פעילות עסקית, תדירות גבוהה של הפעילות בנכסים מן הסוג המדובר מצביע כי המדובר בעסק, החזקת הנכס הנמכר תקופה קצרה מעידה על פעילות עסקית, בקיאות בתחום הפעילות, מבנה ארגוני המשמש את הפעילות תומכים במסקנה בדבר אופי עסקי של הפעילות.
בית המשפט קבע כי יישומם של המבחנים הנ"ל הנסיבות המקרה דנן מובילות למסקנה, כי העסקאות שעשה המערער נעשו במהלך עסקיו הרגילים, ולכן בדין יצאו שומות מע"מ.
בית המשפט ציין, כי המערער עוסק שנים רבות בעסקי מקרקעין, רוכש ומוכר מקרקעין בהיקף פעילות נרחב הן כמותי והן כספי וזאת בתדירות גבוהה. כמו כן ציין בית המשפט כי מדובר באדם הבקיא בעסקי הנדל"ן, הפועל בדפוס פעולה עסקי ברור של רכישת קרקעות חקלאיות בסמוך לישובים ופעולה לשינוי ייעודם, פעילות שכזו מצביעה, נוסף על בקיאות בתחום, על אופי של הפעילות כפעילות עסקית. בית המשפט דחה את הטענה שהעסקאות הנדונות נעשו בשל קושי כלכלי ולא במסגרת הפעילות העסקית הרגילה שכן גם בעסק הנקלע לקושי מכירה בעת צרה נחשבת במהלך העסקים הרגיל. כן ציין בית המשפט כי היות מקור המימון של העסקאות בנקאי, מעיד על אופי עסקי של הפעילות. גם מורכבות העסקה שותפויות עם אחרים מעידות על אופי עסקי, גם העברת קרקע ע"י עוסק לבן משפחה ללא תמורה חייבת במס שכן נראה שלא נעשתה משום מחווה לבן המשפחה כי אם בניסיון להבריח נכס מנושים.

הערת המערכת:
נראה כי הנדון בפסה"ד הינו מקרה "קל" יחסית בשל היקף הפעילות העסקית המדוברת אך ניתן לראות בפסק הדין כי ישנם מבחנים העשויים לסווג אדם כ "עוסק" אף על פי שפעילותו העסקית מצומצמת מאוד כגון אדם הרוכש מדי פעם דירה או נכס מקרקעין משביחו ומוכרו לאחר תקופה קצרה יחסית ובפרט כאשר המימון לעסקה הינו בנקאי ובוודאי במקרה שמדובר באדם עם זיקה לנושא כגון מתווך, שמאי עו"ד וכו` ויש להיות ערים לדבר. כמו כן נראה כי בפסק הדין הוטמעו הנורמות החדשות שנקבעו לאור פריחת קבוצות הרכישה, ועסקאות מורכבות הכוללות שותפויות עם אחרים נקבעו כבעלות אופי עסקי. כן יש לשים לב כי גם העברת קרקע ללא תמורה ע"י עוסק אפילו אם זה לבן משפחה עשויה להיות מחויבת במע"מ.

עמנ (מרכז) 46628-10-10 טירת הכרך בע"מ נ` הו"מ לתו"ב רחובות
בפני בית המשפט המחוזי מחוז מרכז בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים , בפני כב` הש` אברהם יעקב

ב"כ המערערת: עו"ד דוד שוב
ב"כ המשיבה: עו"ד שיצר

מצב דברים לפיו מוגשת לרשות תביעה וזו אינה נענית, אינה נותנת החלטתה, משתהה עת ארוכה ובסופו של דבר חוסמת את דרכו של אותו תובע בטענת שיהוי- אינו מתקבל על הדעת

הערעור דנא נסב בגין תביעה שהגישה המערערת לוועדה המקומית לתכנון ובנייה ברחובות (להלן:"הועדה") לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה בדבר נזקים שנגרמו לה לטענתה, כתוצאה מאישור תכנית (להלן:"התביעה").
לאחר שביהמ"ש בחן את המסמכים מצא, כי עוד בשנת 2005 פנה ב"כ המערערת לב"כ המשיבה ודרש מתן החלטה של הוועדה המקומית בתביעה אולם ב"כ הועדה השיב כי התביעה מועברת לחוות דעת שמאי הוועדה המקומית, וכי עם קבלת התייחסותו תענה המערערת.
חלף זמן ולא הייתה כל התייחסות מטעם המשיבה, ואז, ב-24.7.06 פנה ב"כ המערערת לב"כ הועדה שהוא מציין שזאת פנייתו האחרונה אליו באותו עניין. הוא מציין במכתבו כי עד לאותו מועד טרם נתקבלה החלטת הוועדה המקומית, למרות הבטחות שניתנו לו.
כך חלפה חצי שנה נוספת בלא שהתקבלה כל התייחסות של הוועדה המקומית ואזי הגישה המערערת ערר לוועדה המחוזית לתכנון ובנייה במחוז המרכז.
וועדת הערר קיימה מספר דיונים בעניין וביום 30.8.10, כשלוש וחצי שנים לאחר שהוגש הערר, נתנה הוועדה את החלטתה. כל החלטתה של הוועדה מתייחסת אך ורק לשאלת השיהוי בהגשת הערר. על בסיס אותו שיהוי קבעה הוועדה כי דין הערר להידחות. על החלטה זו הוגש הערעור דנן.
בית המשפט קיבל את הערעור דנא תוך שפסק כדלקמן: תחילה הבהיר בית המשפט כי כאשר דנים בשאלת שיהוי המבחן אינו מבחן טכני, וכי בבחינת שאלת השיהוי יש להפעיל שלושה מבחנים: האחד, השיהוי האובייקטיבי ועניינו הסיבה לאיחור. השני, הוא השיהוי הסובייקטיבי ועניינו הנזק שנגרם לרשות כתוצאה מהאיחור. השלישי, מטרתו לבחון את מהותם של דברים ומה גודלו של העוול שנגרם למערערת.
ביהמ"ש הגיע לכלל מסקנה כי וועדת הערר דנה אך ורק בשיהוי האובייקטיבי. כל שהיא בדקה היה האם היה איחור בהגשת הערר ומה שיעורו של אותו איחור. לדידו של בית המשפט בעניין זה טעתה הוועדה.
בית המשפט פסק, כי לא ניתן לומר על המערערת שהיא ישנה על זכויותיה, כאשר בשנת 2005 הודיעה הוועדה המקומית, במענה למכתבו של ב"כ המערערת, שהעניין הועבר לבדיקת שמאי. המערערת פונה שוב ושוב בכתב לוועדה המקומית ואינה מקבלת תשובה עניינית.
מעבר לכך, בית המשפט מציין כי לא מצא כל סימוכין לכך שלוועדה המקומית נגרם איזשהו נזק כתוצאה מהאיחור בהגשת הערר. שכן על פי דברי ב"כ של הוועדה המקומית הועבר העניין לבחינת שמאי מטעמה. בנסיבות כאלה, קשה לבית המשפט להצביע על איזה נזק נגרם לוועדה המקומית, ואף לא נטען לנזק כזה בעיקרי הטיעון.
באשר לעיוות הדיון והעוול שנגרם למערערת, בית המשפט בחר שלא להיכנס לפרטי התביעה. לטענתו, העניין עדיין מצריך בירור. עם זאת, הדגיש ביהמ"ש כי "קשה להימנע מן התחושה שאדם, במקרה זה חברה, מגיש את תביעתו לרשות, זו אינה נענית ואינה נותנת את החלטתה, משתהה עת ארוכה ובסופו של דבר חוסמת את דרכו של אותו תובע בטענת שיהוי".
בית המשפט מוסיף כי "במצב דברים כזה יש בו, אם תעמוד החלטת וועדת הערר, כדי לשדר לציבור מסר לפיו יכולה הוועדה שלא ליתן החלטה בתביעה שמוגשת לה ובסופו של דבר יוצא התובע כשידיו על ראשו, וזאת לא בשל החלטה שניתנה אלא בשל העדר החלטה, וזאת כאשר הרשות אינה עושה את תפקידה ואינה נותנת את החלטתה". עוד הדגיש ביהמ"ש כי במצב דברים זה, "יש בו כדי לערער את אמון הציבור במוסדות השלטון ואין לתת לכך יד".
לסיכומו של עניין, קבע ביהמ"ש כי יש לקבל את הערעור ולבטל את החלטת ועדת הערר תוך מתן הוראה כי העניין יוחזר לוועדה המקומית לתכנון ובנייה ברחובות, אשר תיתן את החלטתה תוך 60 יום מהיום, וזאת בייחוד
לאור העובדה שוועדת הערר כלל לא דנה בשיהוי על כל היבטיו, כמחויב מן הפסיקה.

הערת המערכת:
פסק דינו של בית המשפט הינו הגיוני ומתבקש, דחיית תביעה לפיצוי קנייני בגין טענת שיהוי צריכה ליהיות במקרים קיצוניים מאד, על פי הפסיקה, במקום שלא חלה התיישנות הרי שיש ככלל להימנע מהעלאת טענת שיהוי, קל וחומר הדבר בעת שמדובר על ידי העלאת טענה זו על ידי רשות ציבורית.
עם זאת קשה מעט העובדה כי פסק הדין סותר לכאורה את פסק דינו של בית המשפט העליון בבר"מ 9379/05 בעניין אבוטבול בו נדחתה תביעה עקב שיהוי בנסיבות דומות לאור החלטת בית המשפט שהמתנה של התובע שהגיש תביעה מהגשת ערר, על אף העדר החלטה, עלולה לדחות הערר שיוגש מחמת שיהוי.
בעניין זה אנו סבורים, בכל הכבוד, כי הימנעות הרשות מליתן החלטה אמנם יכולה להיחשב כדחייה, אבל דחיית תביעה עקב הימנעות מהגשת ערר, הינה קיצונית מדי.

ערר (ירושלים) 98/11 רון אלה נ` הו"מ לתו"ב ירושלים
בפני ועדת הערר מחוז ירושלים, בפני כב` יו"ר הועדה עו"ד גלעד הס

ב"כ העורר: עו"ד אורי לומברוזו
ב"כ המשיבה: עו"ד הדר מנצור

במבנים ישנים מאוד, החזקה לצורך קביעת היטל ההשבחה הינה כי ניתן היתר לשימוש שנעשה בו במשך השנים, ועל הטוען כי אין היתר מוטל הנטל להוכיח זאת.
ככלל הרי שחישוב היטל ההשבחה יעשה לפי שווי המקרקעין לפני ואחרי האקט התכנוני ולא לפי הפרשי התשואה בגין הנכס אם כי ניתן להסתייע בחישוב זה לעיתים.

עניינו של הערר דנן הינו על שומת היטל השבחה שהנפיקה המשיבה לנכס בירושלים (להלן:"הנכס"). יצוין כי על הנכס חלה תכנית המתירה שימושים של מגורים וכן בתי קפה ומסעדות.
עד לפני כעשור בטרם הוגש הערר, שימש הנכס כדירת מגורים, כאשר לפני כעשור ביקש העורר שימוש חורג לבית קפה. שימוש חורג זה אושר ושולם בגינו היטל השבחה. כמו כן נתבקשה ואושרה בקשה נוספת לשימוש חורג. כעת ביקש העורר תקופה נוספת של שימוש חורג מהיתר והמשיבה אשרה את הבקשה לתקופה נוספת בת 10 שנים. למעשה לא הייתה בין הצדדים מחלוקת כי מדובר בשימוש חורג מהיתר ולא שימוש חורג מתכנית.
כך או כך, בעקבות הבקשה לשימוש חורג הוצאה השומה נשוא הערר, במסגרתה טענה המשיבה להיטל השבחה בסך של כ- 184,200 ₪. העורר הגיש ערר הן על עצם החיוב והן על שיעור החיוב.
לגבי עצם החיוב טען העורר כי היות ומדובר בבניין שנבנה טרם חקיקת פקודת בניין ערים בשנת 1963 אין לבניין היתר – לא למגורים ולא למסחר. לפיכך לדידו, אין מדובר כלל בשימוש חורג מהיתר. שנית, טוען העורר כי היה מקום ליתן היתר לשימוש חורג מהיתר לצמיתות ולא לתקופה של עשר שנים .
בנוגע לשיעור החיוב טען העורר טענה עקרונית לפיה, את היטל ההשבחה יש לחשב לפי שווי המקרקעין ולא לפי הפרשי התשואה בגין הנכס.
ועדת הערר הבהירה תחילה כי באופן עקרוני ניתן לגבות היטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר (וכי גם העורר אינו חולק על כך) והשיבה על השאלה האם ניתן לחייב בשימוש חורג מהיתר, כאשר ההיתר המקורי לא נמצא או אינו קיים בחיוב, תוך שציינה כי חוק התכנון והבניה אינו מתיר מצב בו קיים שימוש ללא היתר, כך גם הם פני הדברים לגבי בניינים ישנים מאוד, כאשר לגביהם ההנחה כי ניתן להם היתר בעבר ואין מדובר בהרשאה לערוך שימוש ללא היתר.
לפיכך, סברה ועדת הערר כי כאשר קיים מבנה ישן מאוד, החזקה לצורך קביעת היטל ההשבחה הינה כי ניתן היתר לשימוש שנעשה בו במשך השנים, ועל הטוען כי אין היתר מוטל הנטל להוכיח זאת.
לפיכך, קבעה ועדת הערר כי כאשר בניין אשר נבנה טרם שנת 1936 ועדיין עומד על תילו, היחס הסטטוטורי אליו הינו, כבניין אשר ניתן לו היתר כדין וזאת לשימוש אשר היה נהוג במשך השנים וכי במקרה שבפנינו אין חולק כי מעת בנייתו ועד לשנת 1997 עת נתבקשה הבקשה הראשונה לשימוש החורג שימש הבניין למגורים. אי לכך נקבע כי טרם השימוש החורג מדובר בבניין אשר לו שימוש חוקי בהיתר למגורים ועל כן בדין חייבה המשיבה את העורר ביטל השבחה בגין שימוש חורג מהיתר ממגורים למסחר.
כמו כן לגבי תקופת השימוש החורג, קבעה ועדת הערר כי המשיבה אכן רשאית לאשר שימוש חורג לצמיתות או להגבילו בזמן. יתרה מכך בנוגע לשאלה מה היה ראוי תכנונית לעשות במקרה שבפנינו – האם לאשר שימוש חורג לתקופה מוגבלת או לצמיתות, קבעה ועדת הערר כי עניין זה אינו נתון לסמכותה בתיק זה ואשר נתבקשה להתערב בו, וכל שבסמכותה הינה לבחון האם הבקשה להיתר כפי שאושרה גורמת השבחה למקרקעין ואם כן, מה שיעורה.
בנוגע לטענת העורר בדבר שיעור החיוב לפיה, את היטל ההשבחה יש לחשב לפי שווי המקרקעין ולא לפי הפרשי התשואה בגין הנכס, סברה ועדת הערר כי הדין עם העורר, בציינה כי מושכלות היסוד של היטל ההשבחה הינם כי היטל זה מוטל על הפער בין שווי המקרקעין לפני ואחרי האקט התכנוני. ועדת הערר ציינה וכי ההלכה כי על מנת לקבוע את היטל ההשבחה יש להעריך את שווי המקרקעין לפני ואחרי האקט התכנוני עולה באופן מפורש הן מלשון החוק המגדירה את ההשבחה כ- "עליית שוויים של מקרקעין עקב…" והן מהפסיקה הענפה בנושא.
לפיכך, גם במקרה דנן, על השמאי המייעץ שימונה לקבוע את ערך המקרקעין במצב הקודם, כלומר ערך המקרקעין כשהם מיועדים למגורים וכן לקבוע את ערך המקרקעין במצב החדש, קרי: ערך המקרקעין כשהם מיועדים למסחר לעשר השנים הבאות.
ועדת הערר ציינה כי הפער בין הערכים הללו, ולא הפער בין התשואות, מהווה את ההשבחה כתוצאה מאקט התכנון ואת ההשבחה כמובנה בתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, וממנה נגזר היטל ההשבחה.
בהקשר זה ציינה כי לעתים הפער בין התשואות אינו משקף את הפער בין שווי המקרקעין בשימושים השונים, כך שלא תמיד התשואה משקפת נכון את שווי המקרקעין.
עוד ציינה ועדת הערר כי חרף קביעותיה לפיהן, לא ניתן לגזור את ההשבחה ואת היטל ההשבחה רק מהפער בין התשואות, הרי שאין פסול בשימוש במכשיר שמאי לגיטימי של היוון הכנסות כאמצעי נוסף, או כאמצעי בקרה, לקביעת שווי המקרקעין בשני מצבי התכנון.

הערת מערכת:
בכל הכבוד, אנו סבורים כי לא ברור בכלל כי קיים הצדק לגבות היטל השבחה בעת מתן אישור של שימוש חורג מהיתר, להבדיל משימוש חורג מתכנית, שכן אם שולם היטל בגין התכנית, הרי שהיטל זה חושב לפי השימוש המיטבי בנכס, וגביית היטל תהא כפל.
בעניין ההיתר הרי שחזקת התקינות אכן מובילה לכך שרשות אינה יכולה לטעון אלא במקרים חריגים שהיתרים שהוציאה היא אינם חוקיים ו/או ששימוש רב שנים ללא כל פעולה וטענה של הרשות לא היה כדין, על מנת להעלות טענה מעין זו הרי שיש לקבל אישור רם דרג ובחינה מעמיקה של הנושא קודם לכן.