מאמר
"בא לברך יצא מקלל"
מאת עו"ד צבי שוב ועו"ד יפעת בן אריה שטיינברג
מעשה שהיה כך היה, אלמונית קבלה בירושה קרקע בשטח של כ-10 דונם במושב באזור המרכז. לימים הוחלט על קידום תכנית לשינוי יעוד הקרקע מקרקע חקלאית לקרקע לבניה , המהווה תכנית איחוד וחלוקה.
אלמונית שמחה, כי במקום להמשיך לגדל גידולים חקלאיים בקרקע, היא תזכה לראות את הקרקע משנה יעוד והולכת ונבנית עוד בחייה ותזכה מפירותיה ה"סחירים". אלא, שחלומות לחוד ומציאות לחוד. ביום בהיר הופקדה תת"ל 43 שמטרתה הייתה הרחבת כביש 4, כאשר חלק מהרחבת הכביש חל על לא אחרת מהקרקע המדוברת, באופן שמחצית משטח הקרקע (כ-5 דונם) יועדה לדרך.
אלמונית הגישה השגה לתת"ל הנ"ל וטענה לצורך לקבוע הוראה בדבר "שחזור זכויות", שפירושה המעשי של קבלת טענה שכזו הוא "התעלמות" משינוי הייעוד שנעשה במסגרת התכנית הראשונה (כאן – תת"ל 43), לעת עריכת טבלאות האיזון וההקצאה בתכנית השנייה. כלומר, שלתוך מתחם האיחוד והחלוקה ייכנסו כל ה-10 דונם בייעוד המקורי (החקלאי), ואלמונית תקבל זכויות בגין מלוא שטח זה .
הוועדה לתשתיות לאומיות במענה לטיעון זה קבעה, כי תכנית איחוד וחלוקה בהכנה כמתואר, היא תכנית "רעיונית" בלבד, הנמצאת בשלבים ראשונים וטרם אושרה על ידי מוסדות התכנון. מנגד, שטחי הקרקע של אלמונית שמבוקש לשנות את ייעודם לצרכי ציבור במסגרת תת"ל 43 נדרשים כחלק מתכנית רחבה – היא תכנית לתשתית לאומית מס' 43. בשל דברים אלו נטען, שיש לשנות את ייעודי הקרקע לצרכי ציבור, בדיוק כפי שמתבקש במסגרת התת"ל, וכי לא ניתן לקבוע הוראות "שחזור זכויות עתידי" בלתי מסוימת, וזאת ממספר נימוקים: ראשית, קביעת הוראה שכזו עלולה ליצור מערכת ציפיות שאין מתפקידה של הות"ל (כמוסד תכנון וביצוע של תשתיות לאומיות) לייצר, לפיהן השטחים האמורים ייכללו בתוכנית איחוד וחלוקה עתידית. שנית, קביעה שכזו, בתכנית לתשתית לאומית, כובלת את שיקול דעת מוסדות התכנון שבסמכותם לדון בתכנית האיחוד והחלוקה המקומית, תוך יצירת הנחת בסיס (ללא בחינה של צרכי התכנון הקונקרטיים למתחם האיחוד וחלוקה המיועד), שלפיה קיים קשר תכנוני בין התשתית הלאומית לבין התכנית המקומית, באופן שעשוי להשפיע על ייעוד הקרקע, על שווי הקרקע, בין אם בפועל יש בכך צורך ובין אם לאו. שלישית, הוועדה קבעה ששימור זכויות עתידי, שיאפשר הכנסת שטחים נוספים לתוך מתחם האיחוד והחלוקה העתידי, עלול לפגוע בבעלי זכויות אחרים בתחום אותה תכנית ואותו מתחם איחוד וחלוקה. משכך, מתחייב היה כי ביחס להחלטה על קביעת "שחזור זכויות" בתת"ל 43, תינתן גם זכות טיעון לבעלי זכויות בתכנית עתידית כאמור. בשל כל אלו, נדחתה הבקשה לקבוע בתת"ל 43 "שחזור זכויות עתידי" (כפי שנקבע בשעתו, למשל, ביחס לתת"ל 15).
עם זאת, ועל אף דחיית הבקשה העקרונית ובכדי "לרכך" אותה במידת מה ולאפשר לבעלי הזכויות העלולים להיפגע פרק זמן נוסף כדי לקדם הליכי תכנון ולמצות את אפשרויות התכנון בשטח בטרם יעלה הצורך בביצוע בפועל של התכנית, החליטה הוועדה לתשתיות לאומיות לאשר במיקומים האמורים "יעוד נדחה" שמשמעותו, כי ייעוד הקרקע לדרך בשטח התכנית ייכנס לתוקפו רק בשלב הוצאות הודעות לפי סעיף 5 לפקודת הקרקעות, כלומר בעת הפקעת המקרקעין ועד לאותו מועד יוותר ייעוד הקרקע הקודם על כנו.
בכך ניתן לומר כביכול כי מדובר במהלך מבורך, שכן, במקום פגיעה חדה וברורה במועד תחילת תוקפה של התת"ל, ניתנה כעת הזדמנות לנצל את פרק הזמן שבין מועד אישורה של תכנית לתשתית לאומית לבין מועד ביצועה בפועל של אותה התכנית. בפרק זמן זה, יכולים בעלי הקרקע לנסות להניע גלגליה של תכנית איחוד וחלוקה, שתתאשר עוד בטרם ההפקעה, וכך ייעוד הקרקע המקורי נותר בעינו. הדבר אף עשוי להפחית את תקציב הפרויקט הציבורי, משום שייחסך תשלום מסוים של פיצויי הפקעה ופיצויי ירידת ערך, כאשר תשלום זה יוכל להשתלם בצורה של זכויות בנייה עודפות ונוספות, לטובת הגדלת "העוגה", במסגרת תכנית איחוד וחלוקה.
ברם, עולה השאלה מה יקרה אם שרשרת האירועים המפורטת לעיל לא תתקיים בדיוק באופן שצוין, כך שבמקום להקדים אישור תכנית איחוד וחלוקה ועל ידי כך להשתמש בהוראת "הייעוד הנדחה", בפועל הודעות ההפקעה יפורסמו לפני אותה התכנית העתידית? מצב דברים זה הוא לא בלתי סביר, משום שקידומה של תכנית איחוד וחלוקה, כמו תכניות רבות במדינת ישראל, אורך זמן רב. לא מן הנמנע שהפקעה, עבור פרויקט לתשתית לאומית, תאושר ותיכנס לתוקף עוד בטרם אישור תכנית איחוד וחלוקה, ובכך לא תהא למעשה כל משמעות להוראת "הייעוד הנדחה".
לכאורה, אפשר היה לומר c'est la vie דהיינו – שבמקום להנחית על הנפקע העתידי מכה חדה במועד תחילת תוקפה של תת"ל 43, בהתאם למצב העניינים הרגיל כפי שנקבע במרבית שנות קיומה של המדינה – ניתנת לו הזדמנות לנסות ולהיטיב את מצבו. אחת היא אם הוא הצליח להיטיב מצבו, אם לאו.
ואולם, אפשר לשאול – "האמנם אחת היא?". מעבר לכך שתכלית הוראת הייעוד הנדחה היא להפחית את הפגיעה בקניין הפרט ולמצער לעשותה מידתית יותר כמצוות חוק-יסוד: כבוד האדם; ומעבר לכך שמנגנונים שונים לשימור זכויות הופעלו במקרים אחרים כמו חוף התכלת או מרחב התחנה המרכזית הישנה בתל אביב – הרי שנדמה שמנגנון הייעוד הנדחה פוגע בבעלי קרקע שלא הצליחו לנצלו ולא הצליחו להכניס את מקרקעיהם למתחם איחוד וחלוקה עובר למועד ההפקעה. כוונתנו היא לפגיעה עודפת מעבר לפגיעה "הטיפוסית" הנגרמת בכל עת שבה קרקע משנה ייעודה לייעוד ציבורי. ונסביר.
בימים אלה מתבררות מספר תביעות ירידת ערך לפי סעיף 197 לחוק בגין אישורה של תת"ל 43. חלק מתביעות אלו (שבחלקן כבר התגלגלו לפתחה של ועדת הערר) מתייחסות למנגנון הייעוד הנדחה. הוועדה המקומית ואף חברת נתיבי ישראל (יזם תת"ל 43 וגורם משפה על פי דין) טענו, בין יתר טענותיהן, כי לאור הוראת הייעוד הנדחה, לא נגרמה כל פגיעה במקרקעין במועד תחילת תוקפה של תת"ל 43, משום שהייעוד הציבורי ייכנס לתוקף רק בעתיד, לעת פרסום הודעת ההפקעה. מסיבה זו (כאמור – אחת מבין מספר סיבות), טענו הוועדה המקומית ונתיבי ישראל, שאין לפצות בגין ירידת ערך, כי לא נגרמה כזו.
אלא שוועדת הערר, שכבר נתנה החלטות ביניים בחלק מן ההליכים המתנהלים בפניה, דחתה את הטענה העקרונית, וטענה כי יש ללכת על פי תורת הפיצוי ה"דו שלבי": קביעת פיצוי ירידת ערך בנפרד, וקביעת פיצויי הפקעה בנפרד, בעתיד. בהתאם לכך הורתה ועדת הערר על מינוי שמאי מייעץ, תוך שהשמאי הונחה לבחון אם יש בהוראת ה"ייעוד הנדחה" כדי להפחית את הפגיעה התכנונית שנגרמה למקרקעין. יוצא, שעל פי החלטות ועדת הערר שניתנו עד כה, הוראת הייעוד הנדחה, שבאה להיטיב עם בעלי הקרקע, עלולה לפגוע בהם עוד יותר, ועלולה להפחית את הפיצוי שישולם להם.
אם ייקבע שנוצרה ירידת ערך במועד תחילת תוקפה של תת"ל 43 מעצם שינוי הייעוד העתידי, תידרש התייחסות שמאית למגוון היבטים.
כמו כן, בהתאם להחלטות ועדת הערר, שומת הפגיעה תיערך למועד תחילת תוקפה של התכנית, תחת עננה של אי-ודאות ביחס לשאלות אם הקרקע תופקע בעתיד, אם לאו, באיזה מועד היא תופקע ותינטל מבעליה, מה היקף הקרקע שיופקע, האם ניתן לבצע שימושים ארוכי טווח (בקרקע חקלאית, למשל – גידולים רב-שנתיים), וכיוצא באלה עניינים שיצריכו הנחת הנחות שונות, במקום לפצות על פגיעה אמיתית, שקורמת עור וגידים בחיי המעשה.
כפי שאמרנו בראשית דברינו, הוראת הייעוד הנדחה עשויה להיות מבורכת, במקום שבו אכן קיימת היתכנות לשינוי ייעוד עתידי במסגרת איחוד וחלוקה, היות שאז ניתן להיכנס לאיחוד והחלוקה במצב הקודם לדרך. ואולם, אם ההיתכנות לשינוי כאמור היא נמוכה או אינה קיימת – כי אז מדובר בהוראה פוגענית שמבקשת לשלול לכאורה את הפיצויים או להפחיתם, תוך גלגול העלויות הנובעות מהימשכות הליכי ביצוע התכנית על בעל הקרקע בלבד, ולא על הרשות.
לא מן הנמנע להזכיר, שהרשות הציבורית היא זו שקובעת את מועדי ביצוע התכנית, ומשכך – יש בגלגול העלויות האמורות על בעל הקרקע משום מתן כח מופרז בידי הרשות, באופן החורג במידה קיצונית מן התכלית של סעיף 197 לחוק, שנועדה לגרום לרשויות להפנים את הנזקים שהתכניות שלהן עלולות ליצור.
נראה כי ניתן לבחון שוב את החלטות ועדת הערר שניתנו עד כה הן במישור הממשי ביחס להיקף הפגיעה התכנונית וניתן לפרש את הוראות התכנית בדרך בה יקבע שמאחר והייעוד לדרך נכנס בפועל רק לאחר שהחלה ההפקעה, הרי שיש להחיל את דיני ההפקעה ולשלם את מלוא הפיצוי בשלב זה, שלב אחד לפי ייעוד הקרקע שקדם לייעוד כדרך, כדוגמת שעבוד צף המתגבש בעת החלתו בלבד.
המשמעות המעשית של הוראת הייעוד הנדחה, היא שהוראות התכנית העוסקות בייעוד הנדחה אינן נכנסות לתוקף במועד פרסום התכנית ברשומות, אלא רק במועד פרסום הודעת ההפקעה. דהיינו, לתכנית המכילה הוראה בדבר "ייעוד נדחה" יכולה להיות תחילת תוקף מדורגת, בהתאם למועדי פרסום הודעות ההפקעה השונות. "הדינמיות" של תחילת חייה של תכנית אפשרית וקיימת, בהתאם לאותה דינמיות שנקבעה בתכניות אחרות, על דרך של הכנסת "סעיף השמדה עצמית" או "סעיף פקיעת תכנית", והדוגמאות הן רבות. אם הדין מכיר באפשרות לקבוע את סוף חייה של תכנית באמצעות התכנית עצמה, כי אז – מובן שהדין מאפשר לקבוע שתחילת חלק מההוראות שבתכנית תידחה למועד מאוחר ממועד פרסומה ברשומות. לעמדתנו, זוהי הפרשנות הנכונה להוראת "הייעוד הנדחה", ויש לראותה כדחיית תחילת ההוראות התכנוניות עד למועד ההפקעה. מה המשמעות של דברינו אלו?
סעיף 197 (ב) לחוק קובע, כי המועד להגשת תביעת ירידת ערך יהא בתוך 3 שנים מיום "תחילת תוקפה של תכנית" ולכן דחיית תחילת תוקפן של ההוראות הפוגעות (אותן הוראות שסובבות את הייעוד הנדחה) נדחית עד למועד ההפקעה. בכך נדחה, אוטומטית, מועד תחילת מירוץ ההתיישנות להגשת תביעת ירידת ערך.
הצעתנו זו עולה בקנה אחד עם המגמה ההולכת וגוברת בפסיקה, לדחות את מועד הפגיעה (ובהקבלה – את מועד ההשבחה) עד למועד שבו הפגיעה או ההשבחה נעשו קונקרטיות. ראו למשל בדנ"מ 5358/14 מ. מגן אינטרנשיונל (וכן בר"ם 1560/13 לפניו), שם נקבע כי תמ"א 36 לא יכולה להיחשב כתכנית פוגעת, לאור היותה בלתי קונקרטית ועל כן תביעת פיצויים בגין ירידת הערך תידחה למועד הוצאת ההיתר מכוחה, כי אז תתגבש מסוימות הפגיעה.
אם כן, גם אם עמדו תכליות מבורכות מאחורי רעיון ה"ייעוד הנדחה", הרי שהתועלות במישור התכנוני לא מאוד הועילו, ונראה כי עתה, עת מתבררות תביעות הפיצויים, ראוי כי תבוצע בחינה מחודשת ביחס למועד תחילת תוקפה של הוראת "הייעוד הנדחה", וכי זו תידחה עד למועד פרסום הודעת ההפקעה, שאז – לפחות הפיצוי שישולם יהיה בערכים ריאליים ולא יהיה מבוסס על הנחות תיאורטיות כפי שמתקיים היום.
