סמכות הרשויות המקומיות לקבוע בתוכניות מתאר עירוניות מדיניות למימוש זכויות עפ"י תמ"א 38

סמכות הרשויות המקומיות לקבוע בתוכניות מתאר עירוניות

מדיניות למימוש זכויות עפ"י תמ"א 38

מאת עוה"ד צבי שוב וקרן זוקין

כידוע, מטרתה הראשית של תכנית מתאר ארצית 38 (להלן: "תמ"א 38" או "התמ"א") הינה לקבוע הסדרים תכנוניים, כחלק ממכלול הסדרים כלכליים, חוקיים ואחרים על מנת לחזק מבנים ולשפר מבנים לצורך עמידותם בפני רעידות אדמה. מטרה נוספת, שעולה מההסדרים הקבועים בתמ"א ומהתוספות לה שהיא מאפשרת בניית ממ"דים, הכה נדרשים במציאות היומיומית של מדינתנו.

אם כך, כשלתמ"א חשיבות כ"כ גדולה ומהותית, הבאה לידי ביטוי באירועים שהתרחשו רק בימים האחרונים, ברעידת האדמה בנפאל ובקיץ האחרון, במבצע "צוק איתן", נשאלת השאלה, האם ניתן וראוי ליצור מגבלות תכנוניות עירוניות על הוראות תמ"א 38, לרבות באמצעות סעיפים בתכניות מתאר עירוניות, המגבילות הוצאת היתרים עד לאחר ביצוע בדיקת התאמת תשתיות, סקר תחבורתי, שטחי ציבור וכד'. כאשר נזכיר כי בשנים אלו בעקבות תיקון חוק התכנון והבנייה ויצירת מעין דירוג של ועדות תכנון, החל מרוץ של הועדות לאישור תכניות מתאר כאמור, כשבפועל, על פי הכותרות בעיתונים, בסופו של יום מימוש הוראות התמ"א וחיזוק הבניין כמעט ולא יוצא אל הפועל ובמציאות רק 2% מהבתים הנדרשים לחיזוק, חוזקו.

שאלה זו העסיקה לאחרונה את ועדת הערר מחוז צפון מפי כב' יו"ר הועדה עו"ד חגית דרורי גרנות בערר (צפון) 223/14 יהודה בן שושן נכסים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה (נבו) (להלן: "עניין בן שושן"), ובעוד שורה של עררים הממתינים להחלטתה של ועדת הערר בעניין. באותו המקרה, העוררת, חברת יהודה בן שושן נכסים בע"מ, הגישה בקשה להיתר להריסת שני מבנים בנהריה, באחד מהם קיימת יחידת דיור אחת ובשני שתי יחידות, שני המבנים עומדים בדרישות תמ"א 38. במקומם חפצה העוררת לבנות בניין בגובה של 8 קומות ובו 22 יח"ד, הזכויות מבוססות על צבירת זכויות לפי תמ"א 38 וכן על תכניות המתאר המאושרות בעיר נהריה. הועדה המקומית החליטה לדחות הבקשה, בין השאר, בטענה כי מדובר בציפוף גדול, שלא ברור אם תשתיות עירוניות יוכלו לעמוד בו ועל החלטה זו הוגש הערר האמור.

במרכזו של הערר שהוגש בגין החלטה זו של הועדה המקומית עומדות שאלות בדבר תוקפה של המדיניות שקבעה הועדה המקומית לגבי תמ"א 38 ותחולתה של תכנית המתאר החדשה של העיר נהריה, שהופקדה במהלך קיום הליכי הערר.

בשל "הצפה" בהגשת היתרים גיבשה הועדה המקומית נהריה, כמו גם ערים אחרות, מדיניות לפיה קבעה עקרונות לאישור בקשות למתן היתר לתמ"א 38. בין היתר, קבעה הועדה כי היתר בניה יאושר רק לאחר שיבוצעו בדיקות סקר תחבורתי, שטחי ציבור, תשתיות מידת השתלבות הבניין החדש בסביבה וכו'. במקביל לגיבוש המדיניות כאמור החליטה הועדה המחוזית על הפקדתה של תכנית מתאר לעיר נהריה, ג/21011 (להלן: "תכנית המתאר החדשה"), בה חולקה העיר למתחמים תוך בחינה בכל מתחם את קיבולת התשתיות, הדרכים, שטחי הציבור וכד'. לאור הבדיקות האמורות, נקבעה תוספת השטחים האפשרית לכל מתחם. משמעות הדבר כי עקב קביעת המדיניות של הועדה המקומית עלולות להינתן החלטות שיש בהן סטייה מהוראות התמ"א, מאחר ובמתחמים או בניינים בהם נוצלו מרבית זכויות הבניה מכח התכניות המקומיות לא ניתן יהיה לאשר תוספת של זכויות הניתנת על פי התמ"א.

בעקבות קידומה של תכנית המתאר החדשה, עלתה השאלה האם רשאית הועדה המקומית לאשר הוראות בתכנית מתאר חדשה הסותרות את הוראות התמ"א. ועדת הערר קבעה כי בהתאם להוראות סעיף 23 לתמ"א 38, הועדה המקומית רשאית להחיל תכנית מפורטת על מתחם מסוים ואף לקבוע בו הוראות השונות מהקבוע בתמ"א 38, רק כל עוד התכנית נערכה בהתאם לסעיף 23 לתמ"א, המאפשר בתנאים מסוימים שינוי הוראות התמ"א 38 באמצעות תכנית אחרת, אולם עדיין סברה ועדת הערר כי אין מניעה להפעיל שיקול דעת לאור התכנית המתקדמת, גם אם אין מדובר בתכנית כאמור.

בעקבות קביעה זו התעוררה שאלה עקרונית והיא האם ראוי ורצוי כי הועדה המקומית תפעל כך ותקבע מדיניות אשר יש בה כדי להגביל הוצאת היתרים מכח תמ"א 38?

ועדת הערר בעניין בן שושן סברה, כי התשובה לכך היא חיובית. ועדת הערר קבעה כי הפסיקה הכירה בסמכותה של רשות מנהלית לגבש מדיניות להתוויית שיקול דעת, מקום שזה מסור לה, לרבות באמצעות הנחיות פנימיות. סמכותה זו של הרשות מאפשרת לה שקיפות ושוויון מול האזרח והיא מתבקשת בייחוד במקום בו תמ"א 38 קבעה קביעות כלליות בלבד, לגבי סמכות הועדות המקומיות למנוע הוצאת היתרים או להתנות בהם תנאים, מבלי שקבעה קריטריונים ברורים לכך (הועדה בעניין זה הפנתה לערר 210,211,218/13 ינון חי השקעות (97) בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה נהריה (נבו)). לדעת ועדת ערר, ברי כי המדיניות הנקבעת על ידי הרשות אינה שוללת הפעלת שיקול דעת קונקרטי במקרים חריגים המצדיקים חריגה ממדיניות כללית, והיא אינה מנגנון אוטומטי והרשות כמובן צריכה לשקול את נסיבותיו של כל מקרה ספציפי לגופו.

זאת ועוד. במסגרת הוראותיה של תמ"א 38 נקבעו מהם הטעמים המיוחדים המאפשרים שלילת תוספות בניה מכוחה. יחד עם זאת הוראות התמ"א קובעות בעניין זה מונחים כלליים בלבד, ללא הנחיה מדוקדקת לאופן הפעלת שיקול הדעת של הרשות (ר' לדוגמה בעניין זה סעיפים 21, 22 ו- 26 לתמ"א 38). כמו כן מאחר והתמ"א וכל תהליכי הבניה הנובעים הימנה נמצאים עדין ב"חיתוליהם", הרי שלא מן הנמנע כי יחולו שינויים במדיניות הרשות, אשר יתגבשו במהלך הזמן, ועל האזרח לעקוב ולהתעדכן בהם.

גיבוש המדיניות באמצעות פרסומה בין כלל ההוראות של תכנית מתאר עירונית היא דרך ראויה לדעת ועדת הערר, לקביעת מדיניות, שכן, אז המדיניות מתפרסמת ברבים והופכת לקבועה וידועה לציבור. מהרגע בו אושרה התכנית, אף אם לא התייחסה מפורשות לתמ"א 38, הרי שאין עוד מדובר במדיניות תכנונית עתידית או רעיונית, כי אם במדיניות המקודמת בתכנית סטטוטורית מגובשת.

לגבי תכנית מתאר אשר טרם קיבלה תוקף ועדת הערר סברה כי אף במקרה זה הרשות המנהלית רשאית לסרב לבקשה להיתר בהתבסס על מדיניות תכנונית עתידית שטרם עוגנה בתכנית, ובעניין זה ציינה את עת"מ (ת"א 2905/08 באור השקעות (1995) בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבניה ת"א (נבו). יחד עם זאת לדעתה, יש לבחון האם התכנית שהופקדה נערכה מכוחו של סעיף 23 לתמ"א 38 או לא. מאחר ואם תכנית המתאר לא נערכה מכוחו של סעיף 23 ניתן יהיה להוציא היתרי בניה מכח התמ"א 38. בעניין זה הצטרפה ועדת הערר מחוז צפון לעמדתה של ועדת הערר מחוז ת"א, שקבעה בערר (ת"א) 5112/12 יגאל מוגרבי יזום וייעוץ כלכלי בע"מ ואח' נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה תל-אביב, כי הוראות סעיף 11 לתמ"א 38 (המעניק זכויות בניה נוספות כנגד חיזוק מבנה בפני רעידות אדמה) קובע, כי ניתן לאשר מתן זכויות אלה על אף האמור בכל תכנית אחרת, מכאן שהוראות התמ"א 38 גוברות על תכניות תקפות החלות במקום ואם הן גוברות על תכניות תקפות הרי שהן בוודאי גוברות על תכניות מופקדות.

במקרה כזה בו מופקדת תכנית הסותרת את תמ"א 38, הגבוהה בהירארכיה, יחולו הוראות סעיף 97 לחוק התכנון והבניה, המונעות אפשרות להוצאת היתר בנייה הסותר את התכנית המופקדת, אלא באישור מוסד התכנון אשר הפקיד את התכנית. כשבמקרה זה הגוף המתכנן ישוב וישקול אף את שיקולי המדיניות בהם עסקנו בהרחבה לעיל ויש להניח כי ישקול גם טענה בדבר עליונותה של התמ"א.

יאמר, כי לעומת החלטתה של ועדת הערר בעניין בן שושן כאמור, בית המשפט לעניינים מנהליים בעת"מ 39846-10-14 ועדה מקומית לתכנון ובניה תל אביב נ' ועדת ערר מחוזית מחוז תל אביב )נבו) (אשר הוגש לגביה ערעור במסגרת עע"ם 400/15 הועדה המקומית לתכנון ובניה תל אביב-יפו נ' ועדת הערר המחוזית – מחוז תל אביב המתברר בימים אלו) קבע כי כלל לא ניתן להסתמך בדחיית בקשה להיתר על מסמך מדיניות אשר אין לו מעמד סטטוטורי. אם כן, לאור הסתירה הקיימת בין הדעות השונות, נותר נושא זה עדין לוט בערפל ויהיה צורך לעקוב אחר ההתפתחויות, אשר יגיעו במהלך הזמן, עם זאת ועדת הערר אבחנה את פסק-הדין לאור העובדה כי בת"א דובר על מדיניות כללית ולא מדיניות שיוחדה לתמ"א 38 ואף ציינה כי קיימת פסיקה סותרת שבהחלט תומכת במניעה כחלק ממדיניות.

לאור האמור, ניתן לסכם כי אמנם תמ"א 38 הנה במדרג גבוה מתוכניות המתאר העירוניות, אולם יחד עם זאת התמ"א מאפשרת סטייה מהוראותיה במקרים מיוחדים. לפיכך וכמדיניות עירונית, לרבות הנקבעת על ידי הרשות בעת עריכה וקידום של תכנית מתאר המגבילה הוצאת היתרי בניה מכח תמ"א 38, צריכה הרשות המקומית לראות לנגד עיניה את הערך שהוכר כאינטרס לאומי בתמ"א 38, והוא חיזוק מבנים מפני רעידות אדמה, יחד עם זאת, לאפשר האמור מבלי לגרום לקריסת התשתיות העירוניות, יצירת עומסי תנועה וצפיפות בלתי סבירים ובסופו של יום ליצור איזון בין כל האינטרסים, אשר עלולים להיות אף מנוגדים, ברי הוא אבל שבמקרה זה יהא צורך לבחינת כל מקרה לגופו, ואילו במקרה של תכנית על פי סע' 23, שיקול הדעת יהא מצומצם יותר.