"לא כל הנוהגים הפסולים הם זהים"

"לא כל הנוהגים הפסולים הם זהים"

מאת עו"ד צבי שוב ועו"ד ירום שגן

מספר ההליך: עמ"ן 14028-10-22 יואב צארום ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הרצליה ערכאה: בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, בפני כב' השופט, גלעד הס. פרטי המקרקעין: גוש 6672 חלקה 128, ברחוב שרעבי 4, הרצליה. תאריך מתן פסק הדין: 18.09.23. ב"כ המערערים: עו"ד אראל עופרי. שמאית המערערים: מיכל בר-פרו.

ההחלטה: אין להתעלם באופן אוטומטי מנוהג פסול למתן היתרי בנייה לעת קביעת שווי במצב הקודם בשומת היטל השבחה. יש לשקול מספר פרמטרים, ובמקרים שונים יהיה מוצדק להתחשב בנוהג הפסול במצב הקודם.

המערערים מכרו את המקרקעין, ובעקבות זאת מסרה להם הוועדה המקומית שומת היטל השבחה בגין מימוש מלא במכר, על סך של כ-100,000 ₪. המערערים הגישו שומה נגדית וטענו שאין השבחה. עובר להגשת הערעור לבית המשפט, התקיים הליך בפני שמאי מכריע, ולאחר מכן הליך נוסף בוועדת הערר.

זכויות המערערים במקרקעין הן מיום 1.4.1962. תכנית הר/253/א משנת 1961 חלה במצב הקודם, ותכניות הר/2000/א משנת 2002 והר/2000/א/1 משנת 2003 חלות במצב החדש. המחלוקת שבין המערערים לבין הוועדה המקומית נסבה על שתי סוגיות עיקריות –

   א. מה היקף הזכויות שיש לקחת בחשבון במצב הקודם מכח תכנית 253/א?

הוועדה המקומית טענה שמדובר ב-30% לאור פרשנותה שלה לתכנית, ומנגד המערערים טענו שמדובר ב-50% לאור נוהג הוועדה המקומית להנפיק היתרי בנייה לזכויות בהיקף זה מכח תכנית 253/א. הוועדה המקומית אמנם הכירה בכך שבעבר אכן היה קיים נוהג כאמור, אולם כיום היא סבורה שהיתרים אלו אינם תואמים את תכנית 253/א ויש להתעלם מהם.

   ב. מה היקף שטחי השירות למבנה חניה במצב הקודם?

הוועדה המקומית טענה שלפי הוראות תכנית 253/א אפשר היה להקים במגרש עד 2 "נספחים" כשאחד מהם חייב להיות חניה, וכאשר השטח הכולל של הנספחים הוא 25 מ"ר. על כן, כאשר במצב החדש הוענקו זכויות לחניה מקורה בשטח של 39 מ"ר, קיימת השבחה בהיקף של 14 מ"ר נוספים. מנגד, המערערים טענו שתכנית 253/א אפשרה לבנות נספח אחד וכן מוסך פרטי, כך שההגבלה של 25 מ"ר חלה על הנספח הרגיל (מחסן וכדומה), אבל לא על המוסך שניתן לבנותו בשטח גדול יותר. המערערים הוסיפו וטענו שפרשנות זו שלפיה ניתן לאשר נספח בהיקף של 25 מ"ר ובנוסף מוסך חניה – אומצה בהיתרים רבים שהונפקו, ולמעשה קיים נוהג להוציא היתרים למבני חניה בשטח העולה על 25 מ"ר.

החלטת בית המשפט: בית המשפט המחוזי קבע שבנסיבות העניין נפלה טעות מהותית בהחלטת ועדת הערר בכל הקשור לפרשנות דיני היטל השבחה (ובין היתר – לכך שהיא התייחסה בטעות לתכנית 2000/א כתכנית שחלה במצב הקודם). מכאן, לפי בית המשפט, אין מנוס אלא להתערב בהחלטה, לקבל את הערעור ולקבוע שאין השבחה.

ראשית, נקבע שבחינה פשטנית של עסקאות השוואה לפני ואחרי המועד הקובע של תכנית 2000/א/1 (שלגביה נטען שהיא התכנית המשביחה) – מלמדת שיש פער זניח בשווי בין שני מצבי התכנון.

שנית, ולעניין היקף הזכויות במצב הקודם – כל הצדדים הסכימו כאמור שהיה קיים נוהג לתת היתרי בנייה בהיקף של 50% במצב הקודם. יחד עם זאת, בעוד שוועדת הערר קבעה שהנוהג האמור הוא בלתי חוקי ויש לנטרל אותו בקביעת ההשבחה ואין להתחשב בו, בית המשפט סבר אחרת (וביחס לטענה בנוגע לנוהג לאפשר הקמת מבני חניה בהיקף גדול יותר מ-25 מ"ר, קבע בית המשפט שוועדת הערר כלל לא דנה בטענה זו).

בית המשפט ציין שקיימות דרגות שונות של אי חוקיות או נוהג פסול, ושלא ניתן להכליל באופן אוטומטי "נוהג פסול" עם "שימוש לא חוקי". צוין, שבמקרים כאלה ראוי לברר מהו מקור הנוהג הפסול, תקופת קיומו של הנוהג הפסול ופרמטרים נוספים.

לא כל הנוהגים הפסולים הם זהים (בכל הקשור לסוגיית היטל ההשבחה), ועל ועדת הערר חלה חובה לאבחן ולסווג את אופיו של הנוהג הפסול לפני שתחליט אם יש מקום להביאו בחשבון.

עוד קבע בית המשפט שבפועל, ועדת הערר הטילה על הנישום את הנטל להוכיח את חוקיותם של ההיתרים שניתנו בעבר על בסיס הנוהג הפסול, ולא היה מוצדק לעשות כן – לא באופן אוטומטי, ולא בנסיבות המקרה.

לאור זאת קבע בית המשפט:

"נקודת המוצא לבחינת שווי המקרקעין במצב הקודם הינה הפרשנות האובייקטיבית של התכנון במצב הקודם, כלומר הפרשנות שהיה נותן קונה סביר, אשר נעזר באנשי מקצוע סבירים, לתכנון החל על המקרקעין. כאשר שווי המקרקעין נקבע על סמך הפרשנות האובייקטיבית של המצב התכנוני, ומשקף מצב תכנוני אובייקטיבי זה. עם זאת, קיימים מקרים חריגים בהם שווי השוק של המקרקעין במצב הקודם אינו משקף את הפרשנות האובייקטיבית של התכנון החל על המקרקעין, אלא פרשנות אחרת. כלומר, מדובר על המקרים בהם שווי השוק בין מוכר מרצון לקונה מרצון נקבע על סמך הנחה משפטית שגויה לגבי פרשנות תכנונית או על פי מצב חוקי שגוי. השאלה העולה במקרים אלו היא […] אם יש להביא בחשבון את שווי המקרקעין במצב הקודם לפי סברת השוק, או לפי המצב התכנוני-המשפטי האובייקטיבי".

בית המשפט קבע שאין תשובה חד-ערכית לשאלה הזו, וכדי להשיב עליה, ולבחון אם יש או אין מקום להביא בחשבון את הנוהג הפסול (כלומר הנוהג שלא תואם את המצב התכנוני-משפטי האובייקטיבי) – יש לבחון מספר פרמטרים שונים, והם:

1. מידת אי-החוקיות – אי-חוקיות של ממש בדמות בנייה ללא היתר לעומת אי-חוקיות נטענת בדמות בנייה מכח היתר שנטען לגביו שהוא לא תואם תכנית.
2. עצימות הנוהג הפסול – הפער בין הנוהג הפסול לבין התכנון האובייקטיבי.
3. תיעוד אובייקטיבי לנוהג הפסול – כדי להתחשב בנוהג נדרש תיעוד אובייקטיבי, בר הסתמכות, ולא "שמועה" על הנוהג.
4. היקף הנוהג הפסול – מספר ההיתרים שניתנו על סמך הנוהג הפסול, ומשך התקופה שבה הם ניתנו.
5. מועד שינוי הנוהג הפסול – מתי חדלה הוועדה המקומית מהנוהג הפסול.

בית המשפט ציין כי הפרמטרים הללו נקבעו כבר בשורה של החלטות ועדות הערר, ויישומם בנסיבות העניין מצדיק כאמור לקבל את הערעור, ולקבוע שהיה מקום להתחשב בנוהג הפסול, דהיינו לקבוע שבמצב הקודם יש לקחת בחשבון זכויות בהיקף של 50% וכן מוסך מעל 25 מ"ר.

בית המשפט הוסיף וציין שקיים הבדל מהותי בין המשמעות שיש לתת לשינוי נוהג לצרכי מתן היתרי בנייה לבין המשמעות שיש לתת לשינוי נוהג לצורך קביעת שווי המקרקעין בהתאם לפרשנות המקובלת במועד הקובע לשומת היטל ההשבחה. המאטריה המשפטית שונה, ושיקולי המדיניות שונים.

הערת מערכת:

לפי האמור בהחלטת בית המשפט, פסק הדין מהווה, בעיקרו, איגום של עקרונות ופרמטרים שנקבעו בהחלטות ועדות הערר בעבר, ובמידה רבה אינו אלא פסיעה בשדה חרוש ויישום הדין על נסיבות המקרה. בין אם נראה בו חידוש או הבהרה, אין ספק שפסק הדין מתאר ומדגים שיקולים חשובים שיש לשקול אותם בעת קביעת השווי במצב הקודם בשומת היטל השבחה.

בית המשפט מבחין כאן בין המשמעות המשפטית שיש לתת לנוהג פסול ביחס למתן היתרי בנייה והשפעת קביעה זו על היתרים שניתנו בעבר או היתרים שיינתנו בעתיד, לבין המשמעות השמאית שיש לתת לנוהג פסול בכל הקשור לקביעת שווי המקרקעין בהתאם לפרשנות שהייתה מקובלת על הוועדה המקומית במועד הקובע להיטל השבחה. מילות המפתח בהבחנה זו של בית המשפט הן "במועד הקובע", ובנסיבות העניין – על פני הדברים – נקבע שפרשנות הוועדה המקומית במועד הקובע (קרי- שנת 2003, מועד אישור התכנית המשביחה 2000/א/1), אפשרה מתן ההיתרים האמורים.

בפסק דין זה, כמו בפסק הדין שניתן בפברואר 2023 בבר"ם 168/20 אליה ברקול נ' הוועדה המקומית חולון (בסוגיית תוספת שטחי שירות מכח תקנה 13), נראה שחלה התפתחות מסוימת בפסיקה, שלפיה יש נסיבות שיצדיקו לתת משמעות שמאית לנוהג או לפרקטיקה המתקיימת בפועל, בכל הקשור לקביעת שווי במצב הקודם בשומות היטל השבחה. אין ספק, שאותם עקרונות, עשויים להיות רלוונטיים גם במקרים של קביעת שווי במצב הקודם בתביעות ירידת ערך, ומדובר במגמה מבורכת, שמכירה בחשיבות העקרון של "שווי השוק", ומתרגמת אותו למבחנים משפטיים מעשיים.