בטוחות לפי חוק המכר – בטוחות או לא לקנות

מאמר

בטוחות לפי חוק המכר – בטוחות או לא לקנות

מאת עו"ד צבי שוב ועו"ד יעקב גלאי

לאחרונה הפכו בטוחות חוק המכר רלוונטיות מתמיד. אתרי החדשות מלאו בשמותיהם של חברות שונות שנקלעו לקשיים (מי יותר ומי פחות) ואין חולק כי התקופה בה אנו נמצאים כעת אינה תקופה קלה ליזמים וקבלנים. הקושי בו נתקלים בעלי משכנתאות פרטיות עם עליית מרכיב הפריים בריבית המשולמת על הלוואות, מתגמד לעומת העלויות המוטלות על יזמים וקבלנים שרכשו קרקעות בכסף רב, תוך נטילת הלוואות בסכומים גבוהים ומשכון המקרקעין שרכשו.

ההשלכות על רוכשי דירות יד ראשונה מקבלנים ויזמים וכן בעלי קרקעות בפרויקטים של התחדשות עירונית, תמ"א ועוד, גבוהות  מאוד.

במקרה בו רוכש דירה משלם לקבלן עבור רכישת דירה, ולאחר מכן הקבלן נכנס לקשיים והבנק מממש את הקרקע בה ממוקם הפרויקט והדירה שנרכשה, הקונה יוותר בלי כלום, ללא כספו שנבלע בחובותיו של הקבלן וללא הקרקע שנמכרה על ידי הבנק לכיסוי חובותיו של הקבלן לבנק.

על מנת לפתור בעיה זו, קבע המחוקק בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), תשל"ה-1974 (להלן: "חוק המכר הבטחת השקעות") מספר בטוחות על מנת להבטיח את רכושו של הקונה (חשוב להבהיר שהוראות אלה הינן הוראות קוגנטיות, לא ניתן להתנות עליהן והממונה על חוק המכר רשאי להטיל קנסות גבוהים על יזם המפר הוראות אלה.

בהתאם להוראות החוק, מוכר דירה (יודגש שמדובר על מוכר דירת יד ראשונה – קבלן או יזם) לא יקבל מקונה על חשבון מחיר הדירה סך העולה על 7% מהמחיר אלא אם כן קיבל את אחת מהבטוחות המנויות בחוק המכר:

1. ערבות בנקאית.
2. פוליסת ביטוח.
3. משכנתא מדרגה ראשונה לטובת הקונה.
4. הערת אזהרה לטובת הקונה ובלבד שלא נרשמו על המקרקעין שעבוד, עיקול או זכות של צד ג' שיש להם עדיפות על ההערה.
5. רישום הזכויות (מכר או חכירה) על שם הקונה כשהדירה או הקרקע נקיים מכל שעבוד, עיקול או זכות של צד ג'.

בטוחות אלה, כשהן ניתנות בהתאם לתנאים הנקובים בחוק, אמורות לבטח את כספו של הרוכש או בעל הקרקע, באופן הטוב ביותר. בפועל, הבטוחות המומלצות הן ערבות בנקאית ופוליסת ביטוח, כאשר רישום הזכויות בהתאם לתנאי חוק המכר הבטחת השקעות, מחליף בטוחות אלה.

לא נרחיב על כך במאמר זה אך חשוב לציין כי הערת אזהרה יכולה לעיתים להיות מסוכנת ובעבר אף ניתן פסק דין (פר"ק (מחוזי ת"א) 14785-05-18 דרך התאנה בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי תל-אביב (נבו 14.05.2019) ואף אושר בבית המשפט העליון בע"א 3937/19 מרדכי חכם נ' עו"ד מור נרדיה, מנהל מיוחד, מפרק (נבו 10.08.2020)) שקבע במקרה של חדלות פירעון כי ההסכמים עם הרוכשים מהווים נכס מכביד ומשכך יבוטלו, והערות האזהרה שנרשמו על מנת לבטח את זכויותיהם תמחקנה, ואף נקבע כי הרוכשים אינם מהווים נושים מובטחים.

גם הממונה על חוק המכר הרחיב על עניין זה בנייר עמדה שיצא ביום 21.12.2020, שם העיר הממונה והדגיש את חובת הזהירות של רוכשי הדירות במקרה בו ניתנת בטוחה מסוג הערת אזהרה ואף גילה דעתו כי הדבר דורש תיקון נוסף של תקנות חוק המכר הבטחת השקעות הקובעות את אופן פריסת התשלומים במקרה של בטוחה מסוג זה (וזאת לאחר תיקון שנעשה בתקנות אלה ביום 16.5.2019).

יש לציין כי הערת אזהרה ניתנת דרך כלל בפרויקט שאינו מלווה בליווי בנקאי, דהיינו חסר את סינון ובקורת הבנק והמפקח מטעמו על הפרויקט ושלבי הבניה.

נקודה נוספת שחשוב לציין היא ששמירת הסכום ששולם על חשבון מחיר הדירה בנאמנות באמצעות עורך דין, אינה מהווה בטוחה על פי חוק המכר הבטחת השקעות, ומעבר לכך שהיזם חשוף לקנסות שיוטלו עליו על ידי הממונה, הדבר אינו מבטח באופן מוחלט את זכויותיהם של הרוכשים. פסק דין בעניין זה ניתן בו"ע (מינהליים ת"א) 45092-08-22 י.ר – אחים עזרא חברה לבנין בע"מ ואח' נ' משרד הבינוי והשיכון/הממונה על חוק המכר (נבו 20.11.2022). מכיוון שהחוק מאפשר תשלום של 7% ללא בטוחת חוק מכר, מומלץ לוודא כי כספים אלה אכן נשמרים בנאמנות עד לקבלת בטוחה על מלוא הסכום ששולם והדבר מהווה שמירה בהעדר חלופה הקבועה בחוק.

במקרה של בעלי קרקעות בפרויקט התחדשות עירונית (תמ"א, פינוי בינוי וכו'), היזם נוטל הלוואה למימון הפרויקט תוך רישום משכנתא על המקרקעין. במקרה של מימוש המשכנתא, יאבדו בעלי הקרקעות את זכויותיהם ויוותרו ללא קרקע וללא דירה. כאמור, החוק המכר לא קבע חובת בטוחות שכן ההנחה הינה שבעלי קרקעות אינם צד חלש כרוכשי דירות מקבלן ובדרך כלל מיוצגים היטב. בהסכמים הנחתמים בין בעלי הקרקעות לבין היזם, נקבע מנגנון המבטיח את זכויותיהם של בעלי הזכויות באמצעות ערבות בנקאית בסכום זהה לדירות התמורה שאותם אמורים בעלי הקרקעות לקבל. ערבות זאת מבטחת את בעלי הזכויות במקרה של מימוש המשכנתא. יוער כי בהתאם לפסיקה, הערבות הבנקאית הינה בלתי תלויה ומנותקת מההסכם עם היזם ומהווה מערכת הסכמית נפרדת בין בעלי הקרקע לבין הגוף נותן הערבות. כך במקרה של חדלות פירעון, לא ניתן לעקל את הערבות הבנקאית, ערבות זו הינה בנוסף לערבויות נוספות נדרשות בעסקאות כאלו כדוגמת ערבות שכר דירה, ערבות מיסים וכדומה.

יש לציין כי כיום ובפרט לאור העלאת הריבית יש יזמים אשר חפצים להקל בעלויות הריבית ומוכרים לקבוצות רוכשים דהיינו שינהגו כקבוצות רכישה.

לכאורה קבוצת רכישה הינם "יזם" ואז נטען כי אין צורך בערבות לפי חוק המכר שכן במקרה זה הרוכשים הם מקבלי ההחלטות והם הפועלים למשכון הקרקע תמורת הכספים שהם מקבלים, ובמקרה זה עליהם לוודא שזכויותיהם מובטחות במסגרת הסכם המימון שנחתם מול הגוף המממן את הבנייה.

יחד עם זאת הובהר על ידי הממונה על פי חוק המכר, החלטה שגובתה על ידי בית המשפט המחוזי כי יש לבדוק הנסיבות וכאשר המוכר מתחייב למחיר סופי והחלטות נותרות שלו הרי שיש להחיל עליו הוראות החוק למתן בטוחות.

הערה לסיום:

חשוב לציין שאין מטרת מאמר זה להרתיע רוכשים או בעלי קרקע מלחתום על עסקאות, אלא ללמד על משנה הזהירות הנדרשת בחתימת עסקאות אלה והחשיבות של ייצוג ראוי של בעלי הקרקע או הרוכשים.

חובת הזהירות מוטלת על כל רוכש דירה או בעל קרקע החותם על הסכם במסגרת התחדשות עירונית, ועליו לוודא שהוא מקבל בטוחות מספקות שיספקו מזור במקרה של תקלה, קשיים ו/או חדלות פירעון ומימוש המקרקעין על ידי הגוף שנותן את המימון ליזם.