מאמר
נפקותן של פעולות בלתי חוקיות במקרקעין לשם קביעת שיעור פיצויים וחיובים
מאת עו"ד צבי שוב ועו"ד גלעד שמעון
האם יש מקום להתחשב בפעולות או שימושים בלתי חוקיים שבוצעו במקרקעין, לעניין קביעת שיעור היטל ההשבחה המוטל על בעל נכס, או לחלופין לעניין קביעת שיעור פיצויים שייפסק לטובתו של בעל נכס במקרה של הפקעה או אישור תכנית פוגעת? מהי מגמת הפסיקה בעניין זה? ומהו המנגנון הראוי לבחינת שאלה זו? בסוגיות אלה עוסק המאמר שלפנינו.
לאחרונה, ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בבר"מ 6707/15 הועדה המקומית לתכנון ובניה פתח תקוה נ' נהור בע"מ ואח' ("עניין נהור"), אשר עסק בין היתר בשאלת נפקותו של שימוש בלתי חוקי במקרקעין לקביעת שיעור היטל השבחה.
במסגרתו פסק דינו (הקצר), אימץ בית המשפט העליון את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, וקבע כי במישור העקרוני וככלל אין מקום להתחשב בשימוש בלתי חוקי שנעשה בקרקע לצורך קביעת היטל השבחה. יחד עם זאת, סייג מעט בית המשפט את קביעתו העקרונית וציין כי אין הוא מביע דעה על אפשרות שאותה הוא הגדיר כ- "חריגה שבחריגה ונדירה ביותר" של מתן משקל להשתלשלות ולנסיבות לעניין זה.
שאלה דומה של התחשבות בשימושים ובפעולות בלתי חוקיות עולה גם בפסיקת בתי המשפט בנוגע לקביעת שיעור פיצויים, בגין הפקעה או בגין אישורה של תכנית פוגעת לפי חוק התכנון והבניה:
ס' 190(א)(3) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, קובע כי ככלל "לא תחול חובת תשלום פיצויים על הפקעת כל מבנה, גידול, עץ או דבר אחר המחובר לקרקע אם הוקמו, ניטעו או חוברו תוך הפרת חוק זה"; הסיפא לסעיף מסייגת את הכלל האמור וקובעת גם כי: "… רשאית הועדה המקומית לשלם פיצויים לתובע אם ראתה לנכון כי הוא פעל בתום לב וכי קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות תשלום פיצויים".
בפסק הדין בעניין ע"א 3015/06 מדינת ישראל נ' פנינה פינקלשטיין (פורסם בנבו), קבע בית המשפט העליון, על דרך ההיקש מסעיף 190(א) לחוק התכנון והבניה, כי יש לפרש גם את סעיף 12(ב) לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, באופן אשר אינו מאפשר פיצוי בגין שימוש בלתי-חוקי שעשה בעל המקרקעין בקרקע עובר להפקעתה. בית המשפט ציין בפסק הדין, כי פרשנות זו מתאפשרת על-פי לשונו של הסעיף ועולה בקנה אחד עם התכלית העומדת ביסוד הפיצוי עקב הפקעה, דהיינו דואגת להשבת מצבו של הנפגע מההפקעה לקדמותו, וכן – מקדמת את התכלית הכללית של עקרון שלטון החוק.
לצד זאת, נקבע באותו עניין כי בהתחשב בחשיבות שיש בכך שבעל הקרקע יקבל פיצוי הולם בגין הפקעה, ייתכנו מקרים חריגים, בהם ייקבע כי בעל הקרקע פעל בתום-לב או כי התקיימו נסיבות חריגות, בהם יהיה מקום לתת לשימוש שנעשה בקרקע תוך חריגה מהייעוד התכנוני ביטוי מסוים במסגרת הפיצויים להם זכאי בעל הקרקע, וצוין כי הפסיקה תתווה את הקריטריונים המתאימים בבוא העת.
בפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין ע"א 1188/92 הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים נ' ברעלי ואח' (פורסם בנבו), נקבע בין היתר כי באופן עקרוני, כפי שהדין בהפקעת מקרקעין לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי הצבור), 1943, הוא כי אין לשלם פיצויים בעבור בנייה שבוצעה בניגוד לחוק, כך הוא הדין גם לגבי תשלום פיצויים לפי סעיף 197 לחוק התכנון והבניה, זאת מן הנימוק לפיו "מעוולה לא תצמח עילה". בית המשפט ציין באותו מקרה כי מי שנוהג בניגוד לחוק אינו קונה לו זכות, וקבע כי כאשר קובע ס' 197 לחוק כי פגיעה במקרקעין על-ידי תכנית מזכה בפיצויים את "בעל הזכות" במקרקעין, הכוונה היא לזכות שנרכשה כדין ואינה נוגדת דין.
ואולם, גם בעניין ברעלי, התחשב בסופו של דבר בית המשפט בנסיבות הייחודיות שהתקיימו באותו מקרה, ועשה שימוש בשיקולי "צדק", בחזקת החוקיות ובעובדה כי ניתן בעבר אישור לשימוש חורג (על אף שברור היה כי נפל באישור זה פגם), על מנת להכיר בזכותו של ברעלי לקבלת פיצוי בגין ירידת ערך בעקבות אישורה של תכנית פוגעת.
ניתן לומר אם כן כי העיקרון העומד בבסיס פסק הדין בעניין נהור לפיו – ככלל, אין מקום להתחשב בשימושים בלתי חוקיים, אינו "מפתיע", שכן הוא ממשיך למעשה קו די עקבי שבו נוקטים לאורך השנים בתי המשפט בעניין פיצויי הפקעה ופיצויי ירידת ערך, שלפיו אין מקום ככלל להתחשב בבעל זכויות במקרקעין, בשל פעולות שבוצעו בהן, בניגוד לחוק.
אלא שכידוע וכדרכה של מציאות, פעמים רבות התמונה העובדתית והמשפטית ביחס לחוקיות הפעולות מורכבת הרבה יותר (ר' למשל פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים בעניין עת"מ 1086/06 ועדה מקומית לתו"ב קרית שמונה נ' הועדה המקומית לתו"ב גליל עליון (פורסם בנבו) ולעומתו – פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור – עע"מ 7926/06 אדרי-אל ישראל בע"נ נ' הועדה המקומית לתו"ב גליל עליון (פורסם בנבו)), ועשויה להצדיק בכל זאת התחשבות לשם הגעה לתוצאה הוגנת יותר כלפי בעלי הזכויות המפוצים או הנישומים.
כך לשם הדוגמא, ניתן לסבור כי יש מקום להבחין בין התחשבות בנסיבות בהן בוצעה במקרקעין פעולה משוללת-חוקיות "לכתחילה", כגון – מצב של בניה או שימוש במקרקעין שנעשו ללא היתר כלל, שניתן להציגה כאי-חוקיות במדרג "חמור" יחסית, לבין התחשבות במקרה "קל" יותר, כגון במצבים בהם אנו נתקלים לא אחת, שבהם בעל זכות הסתמך במשך שנים ובתום לב על היתר בניה שהוציאה לו הועדה
המקומית, ורק עקב שינוי פרשנות מאוחר ובדיעבד להוראות הדין, נקבע כי ההיתר ניתן על ידי הועדה המקומית שלא כדין.
יתכן גם כי בעת בחינת התחשבות בחוקיות הפעולות שבוצעו במקרקעין, נכון גם להבחין בין פעולות אשר ערכאה תכנונית או שיפוטית קבעה בהליך של תקיפה ישירה כי הן אינן חוקיות (ר' למשל בר"מ 3903/07 ג'יאן נ' הועדה המקומית נתניה (פורסם בנבו)), לבין פעולות במקרקעין, אשר קביעה מעין זו נעשתה רק בתקיפה עקיפה, ואגב ניהול ההליכים הנוגעים לשיעור הפיצויים או היטל ההשבחה, פעמים רבות – שנים ארוכות לאחר ביצוע אותן פעולות, וכאשר האפשרות להתחקות אחר יסודן ואחר מקורן הינה בעייתית ביותר.
לא אחת, אכן נתקלים אנו במקרים בהן מתעוררת, לעתים לאחר שנים, שאלה משפטית אמיתית וכבדת משקל ביחס לחוקיות פעולות שננקטו שנים ארוכות קודם לכן מכח תכנית מסוימת, באישורה המפורש של ועדה מקומית כזו או אחרת, וביחס לחוקיות הפרשנות אותה העניקה אותה ועדה מקומית להוראות אותה תכנית, זאת גם לאחר שבעלי זכויות הסתמכו במשך שנים על אותה פרשנות (שנהנית, נזכיר, מחזקת חוקיות המינהל – ר' בעניין זה פסק הדין בעניין ברעלי דלעיל), ואף שינו מצבם לרעה על בסיסה.
האם אמנם נכון הוא מבחינה משפטית, והאם "צודק" הוא מבחינה ערכית, שלא להעניק כל משקל, או לתת משקל מינורי בלבד, לסיטואציות מורכבות מעין אלה, בעת קביעת שיעור היטל ההשבחה? האם נכון להתעלם כליל מחזקת חוקיות המינהל וממדיניותה של הועדה המקומית בפרשנות הוראות התכנית בעת קביעת ה"מצב קודם", וכפועל יוצא – מהסתמכות הפרט על אותה מדיניות פרשנית, או למזער אותה בדיעבד באופן שזו לא תהווה פקטור של ממש בקביעת שיעור ההיטל?
כאמור, לשמם של מצבים מעין אלו מצא לנכון המחוקק להותיר בסעיף 190(א)(3) לחוק התכנון והבניה, פתח המאפשר להתחשב בצורה מסוימת בנסיבותיו העובדתיות של כל מקרה ומקרה לעניין מתן פיצויים, וברוח זו פסקו גם בתי המשפט לאורך השנים גם בסוגיית ירידת ערך.
במובן זה, ניתן לראות את ה"חידוש" בפסק הדין בעניין נהור דווקא בסייג הצר-עד-מאוד שמתווה כעת בית המשפט העליון, בו קובע הוא כי ההיתכנות (אשר גם קיומה הוטל בספק) למתן משקל להשתלשלות ולנסיבות לעניין קביעת שיעור היטל השבחה, חרף שימוש בלתי חוקי (מבלי להגדיר מהם הקריטריונים לקביעת חוקיותו של השימוש לעניין זה), הינה, ככל שבכלל קיימת, "חריגה שבחריגה ונדירה ביותר".
לטעמנו, מדובר כאמור בפתח צר מאוד, אולי צר מדי, שעלול להפוך את האפשרות להתחשבות במצבים בהם בעלי זכויות פועלים בתום לב גם במשך שנים ארוכות, גם על בסיס היתר בניה שתוקפו לא נתקף מעולם באופן ישיר, למשימה כמעט בלתי אפשרית, ויסכל דה פקטו כל אפשרות אמיתית העומדת בפני מוסדות התכנון והערכאות השיפוטיות להתגמש ולו במעט לטובת בעלי הזכויות, גם בהתקיימן של נסיבות ייחודיות מעין אלה שצוינו לעיל או אחרות.
יתכן, כי נכון הוא לקבוע "מדרג" בין מצב בו בוצעה ביודעין פעולה במקרקעין שמלכתחילה הינה בלתי חוקית באופן מובהק וחד משמעי, בין מצב בו נקבע בדיעבד וטרם ההליך העוסק בקביעת שיעור ההיטל, כי אותה פעולה במקרקעין הייתה בלתי חוקית, ובין מצב בו בשעת ניהול ההליך העוסק בשיעור ההיטל, עדיין לא ניתן לקבוע בצורה חד משמעית כי אותה פעולה במקרקעין הינה פעולה בלתי חוקית, ולשקול הענקת משקל שונה לכל מקרה ומקרה על פי מדרג זה, או מדרג דומה.
נדמה כי גם בהתחשב בעובדה לפיה בית המשפט העליון נמנע בסופו של יום בעניין נהור מלחוות דעתו על סוג הנסיבות העשויות להצדיק התחשבות בשימוש בלתי חוקי לעניין קביעת שיעור היטל ההשבחה, יתכן כי נכון היה להימנע מנקיטת לשון כה מגבילה ביחס לאפשרות ההתחשבות בנסיבות כל מקרה ומקרה, ולא להותיר אפשרות זו (שעצם קיומה הוטל בספק) אך ורק למקרים "נדירים ביותר" כלשון פסק הדין.
מכל מקום, נוכח העובדה שבית המשפט העליון נמנע מלקבוע מסמרות וקריטריונים ברורים וחד משמעיים ליישומו של החריג לכלל (ואף נמנע מלהכריע ביחס לעצם קיומו), הרי שסביר להניח כי לא ירחק היום שסוגיה זו תתגלגל שוב לפתחו של בית המשפט העליון.
